Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y municipio de Dosquebradas (Risaralda) Temas: Reconocimiento de pensión de jubilación. Régimen docente.

Vinculación a través de contratos de prestación de servicios. Efectividad de la prestación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. María Lucero Buitrago Díaz presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 766 del 13 de junio de 2019, con la que se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en las disposiciones contenidas en la ley 33 de 1985. 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz solicitó que: i) se declarara que el tiempo de servicio que prestó como «docente oficial bajo la modalidad de contratos de prestaciones de servicios, contrato de trabajo docente, contrato de trabajo servicio docente y orden de prestación de servicio» son computables para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985; ii) se reconociera y pagara pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, durante el año anterior a la adquisición del estatus, a partir del 16 de marzo de 2018; iii) se actualicen las sumas adeudadas de conformidad con la variación del IPC; iv) se dé cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 189, 192 y 195 del CPACA; iv) se condenara en costas a la entidad demandada. 3.

Asimismo, como pretensiones subsidiarias solicitó que: i) se declarara que el tiempo de servicio que prestó como «docente oficial bajo la modalidad de contratos de prestaciones de servicios, contrato de trabajo docente, contrato de trabajo servicio docente y orden de prestación de servicio» son computables para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988; y ii) se reconociera y pagara pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, durante el año anterior a la adquisición del estatus, a partir del 16 de marzo de 2018. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 4. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 4.1. María Lucero Buitrago Díaz nació el 16 de marzo de 1963, por lo que cuenta con más de 55 años de edad. 4.2. Prestó su servicio como docente en instituciones educativas del municipio de Dosquebradas, a través de las siguientes modalidades de vinculación: Tipo de vinculación Desde Hasta Contrato de prestación de servicios 10-02-1996 5-12-1996 12-02-1997 30-11-1997 10-02-1998 30-11-1998 1-03-1999 30-11-1999 «Contrato de trabajo docente (143)» 09-03-2000 01-12-2000 «Contrato de trabajo – servicio docente (26)» 20-02-2001 30-11-2001 Orden de prestación de servicios 05-03-2002 04-06-2002 «Orden de prestación de servicios 050» 18-03-2003 17-06-2003 3 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz Provisionalidad 02-02-2004 20-07-2005 Propiedad 25-07-2005 12-04-2019 Total años 20.67 4.3.

Con ocasión de su vinculación como docente efectuó aportes al Instituto de Seguros Sociales2 entre el 1° de marzo y el 30 de septiembre de 2001. 4.4. Adicionalmente, laboró en el sector privado por lo que efectuó aportes en el ISS durante 1305 días, esto es, durante «3.63 años». 4.5. El 2 de mayo de 2019 solicitó al Fomag el reconocimiento de la «pensión de jubilación, como pretensión principal y, en subsidio, de la pensión de jubilación por aportes», pretensión que fue negada a través de la Resolución 766 del 13 de junio de 2019. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 5. Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6 de 1945; 5 del Decreto 1743 de 1966; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 del Decreto 1848 de 1969; 6 y 7 del Decreto 1950 de 1973; 1, 2, 3, 10 y 36 del Decreto 2277 de 1979 1 de la Ley 33 de 1985; 7 de la Ley 71 de 1988; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 104 y 115 de la Ley 115 de 1994; y 81 de la Ley 812 de 2003. 6.

En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos: 6.1. El Fomag transgredió el ordenamiento constitucional y legal, así como la jurisprudencia de las altas cortes, puesto que, desconoció que «la relación que se presentó entre la actora y el municipio de Dosquebradas tuvo las características de una verdadera “relación laboral”» y que como consecuencia, su situación se regía por las normas que contenían el régimen pensional del cual eran beneficiarios los docentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 6.2.

El acto administrativo objeto de reproche se encuentra incurso en la causal de nulidad por violación de la ley, por cuanto no tuvo en cuenta las normas que rigen para los servidores públicos, de conformidad con las cuales, para el reconocimiento y pago de pensiones se debe computar el tiempo de servicio prestado sin importar el tipo de vinculación, lo que «constituye una conducta arbitraria y violatoria del principio de legalidad», en tanto, desmejoró sus condiciones pensionales «representados en el 2 En adelante ISS. 4 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz detrimento de su patrimonio, y por ende una vía de hecho […] en contravía del derecho a la igualdad y la seguridad social». 1.2.

Contestación de la demanda 7. 1.2.1. El Fomag se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se exponen a continuación: 7.1. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 tendrán los derechos pensionales previstos en el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Supuesto dentro del cual se encuentra la demandante, puesto que se vinculó al servicio docente oficial el 13 de julio de 2006. 7.2. Finalmente, propuso como excepciones inexistencia de la obligación y genérica. 8. 1.2.2. El municipio de Dosquebradas solicitó se negaran las súplicas de la demanda, con sustento en los siguientes argumentos: 8.1.

La demandante no acreditó las semanas mínimas exigidas por la Ley 812 de 2003, puesto que «solo presenta días 7.687 las cuales equivalen a 1.098 semanas entre los tiempos cotizados entre fiduprevisora, Colpensiones y Colfondos entre los cuales se acepta traslado de aportes de porvenir» (sic). En ese orden, el acto demandado se profirió de acuerdo con las disposiciones legales aplicables. 8.2.

No es procedente computar el tiempo que la docente laboró con ocasión de las órdenes de prestación de servicios, puesto que esta vinculación tiene una «connotación civil y no establece ningún tipo de prerrogativa en el pago de la seguridad social y mucho menos en el pago de la seguridad social y mucho menos en el pago de la pensión». En ese orden, tampoco existe prueba de la existencia de una relación laboral, puesto que «no se cumplen ni se prueban los presupuestos como subordinación, prestación personal del servicio y contraprestación a este». 8.3.

El ente territorial no se encuentra legitimado en la causa por pasiva, toda vez que, si bien, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el secretario de educación municipal tiene la competencia de expedir y firmar el acto administrativo que resuelve la situación pensional de los docentes oficiales, es la Fiduprevisora S.A. la encargada de aprobar o de negar las prestaciones sociales. 5 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz 1.3.

La sentencia apelada 9. El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, mediante sentencia proferida el 21 de septiembre de 2022, declaró la nulidad de la Resolución 766 del 13 de junio de 2019 y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 27 de enero de 2019, de conformidad con lo previsto en las leyes 33 y 62 de 1985 y además dispuso: «5.

La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá repetir y, en consecuencia, solicitar a la entidad de previsión a la que se hubiese encontrado afiliada la demandante en el tiempo que fungió como contratista durante el período descrito en la parte motiva, el reembolso de los pagos hechos por aquella bajo el concepto de aportes a pensión, siempre y cuando así se asegure y acredite.

En caso de que ello no hubiese ocurrido de dicha forma, se condena al municipio de Dosquebradas a asumir los aportes legales que como empleador (encubierto) beneficiario, le correspondía por los referidos períodos. En todo caso, si ello no se acredita, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG, estará autorizado a descontar de las sumas adeudadas a la docente, los valores equivalentes al porcentaje de cotización en el monto legal que como trabajadora tuvo que haber realizado por ese mismo período para completar el monto de la contribución a su cargo; todo conforme a lo expuesto en la parte considerativa.» 10.

Para tal efecto, observó lo siguiente: 10.1. De acuerdo con la certificación de tiempo de servicio expedida por la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas el 20 de marzo de 2018, la demandante laboró como docente para ese ente territorial «o a su servicio» bajo contratos de prestación de servicios, contratos de trabajo y como servidora pública en virtud de nombramiento en provisionalidad y en propiedad durante más de 20 años. 10.2.

Las pruebas aportadas al expediente permiten evidenciar que María Lucero Buitrago Díaz se desempeñó como docente al servicio del municipio de Dosquebradas: i) entre el 12 de febrero de 1996 y el 30 de noviembre de 2001, con interrupciones, a través de contratos de prestación de servicios y contratos individuales de trabajo; ii) entre el 18 de marzo y el 17 de julio de 2003 bajo la modalidad de contratación [OPS]; iii) entre el 2 de febrero y el 20 de julio de 2004 en provisionalidad; y iv) a partir del 25 de julio de 2005 en propiedad. 10.3.

En cuanto a las relaciones contractuales, ello de «ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue diferente a la de una docente oficial, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento, sin necesidad de que a través de esta sentencia se emita pronunciamiento sobre 6 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para dicha época, debe entenderse que la demandante ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal, desde el 12 de febrero de 1996, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de prestación de servicios», lo que permite concluir que «cumple con las condiciones establecidas en la Ley 812 de 2003, para efectos de la aplicación del régimen anterior previsto en la Ley 99 de 1989 y en la Ley 33 de 1985, que se invoca por activa como presupuesto para tener derecho a la pensión de jubilación a los 55 años de edad y 20 años de servicio oficial, reservado, en el caso de los docentes oficiales, para aquellos vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, presupuestos legales con los que cumple la actora». 10.4.

En consecuencia, la demandante adquirió el estatus pensional el 12 de abril de 2019, data para la cual contaba con más de 55 años de edad y 20 años de servicio, «teniendo en cuenta para ello el lapso laborado bajo la modalidad contractual y mediante vinculación legal y reglamentaria». 10.5. Es el Fomag la entidad obligada al reconocimiento y pago de la prestación pretendida, por lo que «le asiste la razón al municipio de Dosquebradas en cuanto a la falta de legitimación material en la causa por pasiva en este sentido, sin que ello implique la configuración de oficio de dicho medio exceptivo en su favor, toda vez que en los términos de la demanda ésta fue vinculada como demandada a este asunto, según la parte actora, por ser la responsable del pago de las cotizaciones en pensión en favor de la parte actora, como nominador, en desarrollo de los contratos de prestación de servicios, contrato de trabajo docente, contrato de trabajo servicio docente y orden de prestación de servicios, que aquí se discuten y en virtud de los cuales la actora prestó sus servicios como docente/educadora». 10.6.

En línea con los artículos 29, 228 y 229 de la Constitución y la jurisprudencia del Consejo de Estado, «la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación, por lo que los tiempos servidos en tal condición no pueden ser descartados para el reconocimiento pensional, sin perjuicio de que haya efectuado o no aportes por concepto de seguridad social en pensiones, en virtud del principio de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales».

En tal virtud «a la demandante le corresponde el deber de demostrar las cotizaciones a pensión realizadas en su momento a cualquier entidad por el tiempo que duró la relación contractual antes descrita […] a riesgo de que deba pagar o completar el monto que como trabajadora le correspondía abonar por ese concepto; lo mismo sucede con las entidades empleadoras y la entidad pública beneficiaria de dichos servicios, esto es, el municipio de Dosquebradas, quien fue en últimas el beneficiario de dichos servicios docentes y quien ocultó dicho vínculo de trabajo». 7 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz 1.4.

Los recursos de apelación 11. 1.4.1. El municipio de Dosquebradas solicitó que se revocara la «sentencia de primera instancia y exonerar[a] al municipio de Dosquebradas de toda responsabilidad que se le endilga», para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, de los cuales se destaca: 11.1. El acto administrativo demandado se expidió de acuerdo con el ordenamiento jurídico, puesto que según la fecha de vinculación de la demandante al servicio educativo oficial su situación pensional se regía por la Ley 812 de 2003, sin embargo, no cumplió con el tiempo de servicio exigido en esta normativa. 11.2.

Para el reconocimiento de la pensión de jubilación no es posible computar el tiempo que la docente laboró con ocasión de contratos de prestación de servicios los cuales tienen «una connotación civil y no establece ningún tipo de prerrogativa en el pago de la seguridad social y mucho menos en el pago de la pensión […] igualmente no hay prueba alguna que se refiera de una relación laboral, puesto que no se cumplen ni se prueban los presupuestos como subordinación, prestación personal del servicio y contraprestación a este». 12. 1.4.2.

El Fomag solicitó que se revocara la sentencia del 21 de septiembre de 2022 con la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación «con base en la ley 33 de 1985 teniendo en cuenta tiempo laborados por el docente mediante contrato de prestación de servicios». Asimismo, de manera subsidiaria «en caso de no acceder solicitamos dar aplicación al principio procesal de la no reformatio in pejus, atinente al numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia impugnada que ordenó la deducción legal de los aportes».

Lo anterior, con sustento en los siguientes argumentos: 12.1. No es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación «a partir de sendos contratos u órdenes de prestación de servicios» por cuanto «el reconocimiento de tiempos de servicio, o la existencia de un contrato realidad de un contratista frente a la administración, no otorga la calidad de empleado público».

En ese sentido, «no es posible reconocer estatus de empleado público al demandante, en tiempos trabajados bajo la modalidad de OPS, toda vez que no existe sentencia que reconozca la relación laboral, ni la vinculación o nombramiento del docente oficial en calidad de empleado público adscrito a la Secretaría de Educación del Departamento de Pereira». 12.2.

Así las cosas, en tanto el docente ingresó al servicio educativo oficial con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no acreditó el requisito previsto para ser beneficiaria del régimen de transición previsto en esta norma, por lo que su situación debe analizarse bajo el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 8 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz 1.5.

Trámite en segunda instancia 13. Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas, y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que los extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 1.6. Cuestión previa 1.6.1.

Principio de la doble instancia y el marco del recurso de apelación fallida 14. El principio de la doble instancia, elevado a canon constitucional en el artículo 31 de la Carta Política3, prevé que toda sentencia judicial podrá ser apelada, salvo las excepciones que estipula la ley; esta garantía del derecho de impugnación, como posibilidad de controvertir una decisión judicial, exige la presencia de un superior funcional, quien participa como autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa.

En suma, el principio de la doble instancia encierra una de las más altas garantías establecidas en la Carta Superior, por ello, es deber del juez, salvo las excepciones expresamente consignadas por el legislador, procurar su realización y plena efectividad como garantía de los derechos de impugnación y de contradicción que de ella subyacen. 15.

No obstante, el acceso a dicho derecho no opera de manera deliberada; por ello, el legislador ha establecido algunos requisitos de oportunidad y procedencia para su efectividad que deben ser satisfechos a cabalidad, so pena de que el recurso de apelación fracase, requisitos que dentro del proceso contencioso administrativo quedaron preceptuados en los artículos 2434 y 2475 de la Ley 1437 de 2011.

El 3 ARTICULO 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. 4 «ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente: Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia». 5 «ARTÍCULO 247.

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: 1. El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. Este término también aplica para las sentencias dictadas en audiencia. […] 3.

Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al superior. Recibido el expediente por el superior, este decidirá sobre su admisión si encuentra reunidos los requisitos. 9 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz primero, prevé que serán apelables las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces y tribunales administrativos; el segundo establece, el trámite con el cual ha de surtirse la apelación señalando el término para la sustentación. 16.

Por su parte, la Ley 1564 de 2012 aplicable al proceso contencioso administrativo por remisión del artículo 306 del CPACA, señala los fines y el alcance de la apelación, como también el interés para interponerla, al precisar lo que a continuación se transcribe: «Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia. […] Artículo 322.

Oportunidad y requisitos. El recurso de apelación se propondrá de acuerdo con las siguientes reglas: […] Cuando se apele una sentencia, el apelante, al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia, deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior». 17.

Una lectura sistemática de las anteriores normas lleva a concluir que, al sustentar la apelación, el recurrente debe señalar al ad quem las inconformidades frente a la decisión del a quo para que el superior revise los posibles errores en que se haya podido incurrir en la primera instancia. La jurisprudencia, en relación con la carga procesal de indicar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia, ha precisado6: «Esta Corporación ha sostenido que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus (art. 31 de la Constitución Política y 328 del C.G.P), y en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco 4.

Desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia, los sujetos procesales podrán pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes. […] 7. La sentencia se dictará dentro de los veinte (20) días siguientes. En ella se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento». 6 Expediente N° 08001-23-31-000-2006-00420-01(1832-15);

C.P William Hernández Gómez. 10 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, comoquiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia» (sic). 18.

Entonces, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen en contra del fondo de la decisión recurrida, esto es en cuanto a las materias que fueron objeto de análisis por el a quo, al no existir correspondencia lógica ni jurídica con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Ello materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual, los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso. 19.

Al respecto, en el sub judice se advierte que el municipio de Dosquebradas solicitó que se revocara la «sentencia de primera instancia y exonerar al municipio de Dosquebradas de toda responsabilidad que se le endilga», para lo cual se limitó a reiterar los argumentos expuestos en la contestación de la demanda sin exponer un razonamiento tendiente a controvertir el fondo de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

En ese orden, en consideración a que el medio de impugnación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida únicamente frente a los reparos formulados por la parte recurrente, se declarará fallida la apelación presentada por el ente territorial. 2. Consideraciones 2.2. Los problemas jurídicos 20. Se circunscriben a resolver: 20.1.

¿Si el tiempo laborado por María Lucero Buitrago Díaz con ocasión de órdenes y contratos de prestación de servicios puede ser computado para efectos del reconocimiento de la pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985? 20.2. ¿Si los tiempos de servicios prestados con ocasión de órdenes y contratos de prestación de servicios la hacen beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003? 11 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz 2.3.

Marco normativo 2.3.1. Sobre el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al Fomag 21. La Constitución Política previó la seguridad social en su artículo 48 como «[…] un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado».

Tiene esta connotación porque su finalidad es satisfacer, de forma continua, una necesidad de carácter general consistente en amparar las contingencias que se presenten para las personas derivadas de la vejez, invalidez, enfermedad o muerte7. La norma le otorgó en su inciso segundo la calidad de «derecho irrenunciable», por lo que es considerado un derecho fundamental al repercutir directamente en la vida y dignidad de las personas8. 22.

En virtud de lo anterior, el Estado asumió la obligación de diseñar e implementar el sistema de seguridad social que conlleva la integración de normas que, de manera conjunta y coordinada, sirvan para regular la prestación de ese servicio público y lograr su satisfacción9. Este mandato lo cumplió con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «[…] unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social […]»10.

El sistema quedó conformado por cuatro componentes o subsistemas: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios. 23. La ley reguló el Sistema General de Pensiones en su libro primero y con él unificó los regímenes que existían con antelación, así lo señaló de forma expresa y fue expuesto en sus antecedentes legislativos11.

Está integrado por dos regímenes 7 Sobre el particular se puede leer la providencia C-623 de 2004. 8 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias. Sentencia T-019 de 2009, T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001 9 El término «sistema lo define la RAE como un «Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí». 10 Preámbulo y artículo 6. 11 Ibidem.

En la exposición de motivos de la ley se explicó lo siguiente: «[l]a dispersión de regímenes pensiónales dentro del sector público se corresponde con gran multiplicidad, de entidades, lo cual se refleja en la existencia de cerca de un millar de cajas, y en una tendencia a la deserción de entidades y afiliados de Cajanal, que se suponía debía haber sido la entidad para centralizar y homogenizar la previsión del nivel nacional.

(…) Por último, se unificarán los sistemas pensionales vigentes para el sector público y el sector privado. Los trabajadores del sector público tendrían un régimen de beneficios y contribuciones idéntico al del sector privado, que se realizaría a través de los mismos fondos. (…) A la larga, se eliminará la multiplicidad de regímenes e instituciones previsionales del sector público así como las inequidades dentro del mismo, y respecto a las pensiones del sector privado.

Como en el sector privado, los beneficios extraordinarios en el sector público tendrán que ser complementarios voluntarios y a cargo de los trabajadores y los recursos propios de las entidades; en ningún caso estarán a cargo del fisco o de terceros, y tendrán que: 12 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».

Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. 24. El Sistema General de Pensiones reglado en la Ley 100 de 1993 rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran.

Es así porque su finalidad fue unificar todos los regímenes pensionales que existían antes de su expedición, lo que consiguió al disponer que todos los trabajadores públicos, privados e independientes deben cotizar a sus subsistemas. 25. No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al FOMAG, para lo cual dispuso: «Artículo 279.

Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [Resalta la Sala]. 26.

Dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, están comprendidos (i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; (ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al vinculado en vigencia de la referida ley; (iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas;

(iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y (v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 200312. 27. Estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas constituirse efectivamente las reservas necesarias».

Congreso de la República Gaceta No. 087 - 1992 páginas 11 y 12. 12 Artículo 3 que modificó el 15 de la Ley 100 de 1993. 13 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz modalidades de pensión. 28. En el sector docente oficial, la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial y distribuyó las obligaciones prestacionales de los docentes (artículos 1 y 2), según se resume a continuación: Personal docente Tipo de vinculación Prestaciones sociales a cargo Entidad responsable Nacional Vinculados por nombramiento del gobierno nacional Las causadas hasta 29/12/1989 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones La extinta Cajanal y el Fondo Nacional del Ahorro o las que hicieren sus veces.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el FOMAG Nacionalizado Vinculados por nombramiento de entidad territorial antes y después del 1/1/1976 (Ley 43/75) Las causadas hasta el 31/12/1975 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal Las causadas en el período de nacionalización (1/1/1976 – 31/12/1980), los reajustes y la sustitución de pensiones La Nación o las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces (estas entidades deben contribuir en los porcentajes establecidos en el art. 3 de la Ley 43/75).

Las causadas y no pagadas entre el 1/1/1981 y el 29/12/1989 Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. La Nación debe hacer los aportes correspondientes, en virtud de lo pactado en los convenios respectivos.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el FOMAG 29. Uno de los componentes que regula la Ley 91 de 1989 es el régimen prestacional con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo que el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes nacionales y aquellos que ingresen del 1° de enero de 1990 en adelante, estarán regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996. 14 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz 30.

En materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispone que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1° de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 31.

La Ley 60 de 199313 asignó la administración de los servicios educativos estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes de su participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos. En el artículo 6 ibidem dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al FOMAG, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989.

En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo. 32.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del magistrado Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: «[…] De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan 13 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [ ] Artículo 9.

El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política». 15 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.» 33.

Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se prevé un régimen legal especial. 34.

En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.3.2.

Entrada en vigor del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales 35. El Acto legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 16 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz 1º). 36.

El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 200314, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: «Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […]». 37. Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201915, precisó: «[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se 14 «Artículo 137. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 15 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 17 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». 38. En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «[…] La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 18 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]». [Se resalta] 39.

En lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: «[…] 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años16.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]». 40.

Así las cosas, tal como se consideró en la sentencia proferida de manera reciente por esta Subsección17, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 del 2003. 16 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de junio de 2023, radicación 47001-23-33-000-2019-00449-01 (3521-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 19 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz 2.3.3.

Los docentes vinculados a través de órdenes o contratos de prestación de servicios. Tiempo de servicio útil para efectos del reconocimiento pensional 41. A partir de la vigencia de la Constitución de 1991, en el modelo de Estado Social de Derecho y de acuerdo con la evolución de la normativa de este grupo de servidores públicos, el alcance de los derechos laborales se define a partir de principios y valores superiores18.

Bajo esos parámetros, la aplicación e interpretación de las normas debe propender por la garantía de los derechos laborales mínimos que la docencia en el sector educativo oficial otorga a quien la ejerce y, por ende, los principios de favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial, primacía de la realidad sobre las formalidades y pro homine, entre otros, que deben atenderse como criterios de interpretación y de corrección. 42.

En tal sentido, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha considerado que los derechos en materia laboral en favor del docente contratista surgen con independencia del tipo de vínculo en virtud del cual se prestó el servicio, pues el solo hecho de hacerlo con la anuencia del Estado da lugar a una verdadera relación laboral con él. 43.

Así, la jurisprudencia ha aceptado que cuando se trata de la labor docente la contratación por prestación de servicios se desnaturaliza y deja de tener el carácter de excepcional para suplir actividades de la entidad que no puede realizar con su personal de planta, tal como lo define el artículo 32 de la Ley 80 de 199319, y que, por lo tanto, a la luz del principio de «primacía de la realidad sobre las formalidades» establecido en el artículo 53 Constitucional y por configurarse los elementos propios de esta vinculación20 da lugar al reconocimiento de una relación laboral. 44.

En efecto, esta Sección en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-1621 concluyó, luego de examinar la labor de la docencia a partir de su definición contenida en los artículos 2 del Decreto Ley 2277 de 1979 y 104 de la Ley 115 de 1994, que la prestación del servicio por parte del docente contratista no es independiente y, por 18 Así fue expuesto en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 29 de mayo de 2024, radicado 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 19 Su numeral 3 dispone «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 20 Prestación personal del servicio, remuneración y la continuada subordinación. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 20 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz el contrario, que es personal y subordinada a las instrucciones de las autoridades educativas y a los reglamentos del servicio público de educación. En tal virtud, se indicó que al existir una relación laboral le asistía el derecho al reconocimiento de sus derechos como trabajador, incluido el pago de las prestaciones sociales. 45.

Ahora bien, el parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 199422 disponían la incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal de las entidades territoriales y fijaban un plazo para ello durante el cual seguirían vinculados por prestación de servicios. La constitucionalidad de estas normas fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1994; en ella se afirmó que el legislador no podía, so pretexto de hacer una incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal, disponer en el periodo de transición (6 años) la coexistencia en aquella de docentes vinculados como empleados públicos y otros contratados por prestación de servicios. 46.

Además, la Corte precisó que tal diferenciación no tenía justificación constitucional porque i) ambos grupos realizaban igual actividad; ii) el menor costo laboral de los contratos por prestación de servicios no permitía desconocer derechos laborales irrenunciables; iii) quien define el régimen de los docentes es la ley y no el contrato; iv) la voluntad del docente contratista no enerva el carácter de irrenunciables de los derechos laborales; y v) las medidas graduales en la ley solo se aplican para corregir desigualdades creadas por la sociedad y no cuando el causante es el legislador, como lo hacía al diferenciar los docentes. 47.

De acuerdo con lo señalado por la Corte, las entidades territoriales no estaban autorizadas para contratar docentes de manera diferente de la legal y reglamentaria, pues ello fomentaba un trato discriminatorio que vulneraba los derechos laborales de quienes ejercen la docencia mediante otra forma de vinculación que no tiene justificación constitucional.

Esta prohibición, además de lo expuesto en la sentencia citada, se estableció en un principio en el artículo 6 de la Ley 60 de 199323 y luego en el artículo 105 de la Ley 115 de 199424; y el hecho de 22 «Parágrafo tercero. A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6o de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el periodo académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial». 23 El inciso segundo dice: «Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte».

La norma fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 24 «La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial» 21 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz que los docentes contratistas no hayan sido nombrados con las formalidades de los empleados públicos en manera alguna implicaba que debieran desconocerse los derechos laborales propios de esta labor y mantener las desigualdades materiales que históricamente se han pretendido eliminar25.

Por el contrario, estos debían ser protegidos y garantizados. 48. En aquella providencia se resaltó que las razones presupuestales que llevaron a las entidades territoriales a optar por la prestación del servicio educativo con personal docente contratado no podían menoscabar los derechos fundamentales de las personas vinculadas bajo esa modalidad, así lo sostuvo: «Los menores costos laborales del servicio público educativo, representan quizá posibilidades de conservar o ampliar la cobertura existente.

La función administrativa y la atención de los servicios públicos, se desarrollan con fundamento en el principio de economía (CP art. 209). Sin embargo, el ahorro y la economía, de suyo loables, no lo son cuando su condición de posibilidad se deduce simplemente del sacrificio de los derechos fundamentales de unas pocas personas que deben soportar injustificadamente una carga social desigual e inequitativa.

La economía en la función administrativa a la que se refiere la Constitución no es aquélla que se produce a expensas de la dignidad humana. Una administración eficiente y eficaz, sin reducir la calidad del servicio y expoliar el recurso humano - el más valioso de todos -, fácilmente encontrará rubros y posibilidades para disminuir, hasta donde sea posible, el costo de la prestación de un servicio público.

Es evidente que no consulta el interés general, pese a su aparente ventaja, la modalidad contractual como opción complementaria de la estatutaria. Definitivamente, no es ésta la forma de servir al interés general. Por el contrario, se lo sacrifica, al cifrar la obtención de un ahorro en la plusvalía que el Estado, con manifiesta violación de los derechos fundamentales, extrae a un grupo de maestros y profesores.» 49.

Así las cosas, la forma de vinculación de los docentes no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén. Una interpretación contraria conllevaría a mantener las condiciones de desigualdad e inequidad y detrimento de la dignidad humana, como principio fundante del Estado social de derecho, de un grupo importante de la población, que desarrolla una labor trascendental para la sociedad. 50.

Lo expuesto también se deriva del criterio que ha mantenido esta Sección, en el sentido de considerar que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado26, sino lo que se evidencia de esa relación, en 25 En este sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de mayo de 2024, radicado: 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de abril de 1999, radicado: 16829.

En dicha providencia, se sostuvo: «Ha sostenido la Sala reiteradamente que no es la modalidad o el acto de vinculación el que determina la condición en la cual se prestan los servicios. 22 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz armonía con las reglas de interpretación normativa que impone la Constitución Política en los artículos 53 «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho»; 228, sobre la prevalencia del derecho sustancial; y de integración normativa derivado de los artículos 53 «Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores» y 93 «[l]os tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno». 51.

Lo anterior, se acompasa también con el principio pro homine que, si bien se estableció como un criterio para examinar el alcance de los derechos humanos, la jurisprudencia le ha dado plena aplicación en materia laboral y, específicamente, en asuntos de la seguridad social por tratarse de un derecho fundamental. Sobre su trascendencia, ha señalado que implica que «las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas»27.

En ese orden «impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional»28. 52.

Bajo estos parámetros el ejercicio de la función docente a través de la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales.

Lo anterior porque la falta de vinculación como empleados Así, en sentencia del 15 de junio de 1992, Magistrado Ponente Doctor Alvaro Lecompte Luna, Expediente No. 4058, expresó: " La calificación de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que une a un funcionario con la administración no puede ser establecida por la voluntad de las partes o modalidades del acto a través del cual se llevó a cabo la vinculación, sino por las normas legales.

Por ende, puede haberse vinculado a un funcionario a un establecimiento público por contrato de trabajo, pero si las normas que regulan al organismo no permiten que la actividad que va a realizar el empleado, pueda ser cumplida mediante esta modalidad contractual, este no puede ser calificado como trabajador oficial " La demandante se desempeñaba como docente, vale decir, no realizaba labores propias de los trabajadores oficiales.

Por consiguiente, al ser sus funciones las propias de un empleado público departamental, ineludible resulta su asimilación al orden legal y reglamentario» (sic) 27 Sentencia T-121 de 2015. Reiterada en la sentencia T-536 de 2017 y T-088 de 2018. 28 Consejo de Estado. Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 radiado: 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18.

Ver también Sentencia C-438 de 2013. 23 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz públicos obedeció a un incumplimiento de un deber legal por parte del Estado que no puede afectar sus derechos laborales. 53. Ciertamente, la situación descrita impone que las formalidades omitidas por la administración no sean un obstáculo para el goce de derechos laborales y que aun con la ausencia en el proceso de la entidad territorial que se benefició de los servicios del docente-contratista se permita suprimir las condiciones de desigualdad material que afectan a un sector de la población sin justificación constitucional. 54.

Esta interpretación se acompasa con los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la labor judicial y otorgan vigencia a los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital que se ven amenazados con la omisión de vincular al proceso a la secretaría de educación respectiva, que valga insistir, desconoció las disposiciones legales y jurisprudenciales de vincular en sus plantas de personal a aquellos docentes que ejercían la labor, sin derecho a las prestaciones sociales propias de los empleados públicos. 55.

Valga precisar que esta interpretación no desconoce la necesidad de contar con los recursos necesarios para la financiación de la prestación, una vez esta sea reconocida; pues lo cierto es que, tal y como lo ha señalado esta corporación29, en caso de que la administradora de pensiones observe que los valores no se ajustan a la ley, bien sea porque se omite el pago oportuno o el monto consignado es inferior, el ordenamiento jurídico colombiano prevé los mecanismos para asegurar su cumplimiento. 56.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo señalado en el artículo 2 del Decreto 3752 de 200330 las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fomag, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones están a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; de manera que la omisión en el pago de los aportes por los lapsos en los que los docentes estuvieron vinculados mediante relaciones contractuales, es responsabilidad de la entidad que se benefició de los servicios del docente o de la administradora a la cual se efectuaron las cotización. No obstante, tal situación impone al fondo la obligación de hacer uso de los mecanismos establecidos en la norma para adelantar los procesos de cobro coactivo o requerir el bono pensional. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42- 000-2013-02380-01(2656-2014), M.P. William Hernández Gómez. 30 «Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» 24 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz 57.

En efecto, el artículo 2331 de la Ley 100 de 1993 establece que el empleador que no realice las consignaciones de los aportes tendrá a su cargo un interés moratorio igual al que rige para el impuesto a la renta. Asimismo, la normativa establece consecuencias disciplinarias para quienes desarrollan la función pública de ordenador del gasto, que sin justa causa se abstengan de efectuar la consignación oportuna de estos conceptos.

Pero, especialmente, con el fin de asegurar el cumplimiento de la ley, los artículos 2432 y 5733 ibidem permitieron que la entidad administradora de pensiones acudiera a las acciones de cobro de los aportes adeudados, para hacer efectivos sus créditos. 58. En igual sentido, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 señalaba que la caja de previsión obligada al pago de pensión tenía «derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos». 2.4.

Caso concreto 2.4.1. Hechos probados 59. En el expediente se encuentra probado lo siguiente: 59.1. María Lucero Buitrago Díaz nació el 16 de marzo de 1963. 59.2. De acuerdo con el certificado de tiempo de servicio expedido el 20 de marzo de 2018 por el profesional especializado de Recursos Humanos de la Secretaría de 31 «Artículo 23.

Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso.

Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente». 32 «Artículo 24.

Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. 33 «Artículo 57.

Cobro Coactivo. De conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6a. de 1992, las entidades administradoras del Régimen de Prima Media con prestación definida podrán establecer el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos». 25 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz Educación de Dosquebradas, prestó sus servicios como docente «según contratos de prestación de servicios mediante ONG’S», durante los siguientes periodos: i) entre el 12 de febrero y el 5 de diciembre de 1996; ii) entre el 12 de febrero y el 30 de noviembre de 1997; iii) entre el 1º de febrero y el 30 de noviembre de 1998; iv) entre el 1º de marzo y el 30 de noviembre de 1999; v) entre el 9 de marzo y el 1º de diciembre de 2000; vi) entre el 20 de febrero y el 30 de noviembre de 2001; vii) entre el 5 de marzo y el 4 de junio de 2002; y viii) entre el 18 de marzo y el 17 de julio de 2003. 59.3.

Según consta en el formato único para la expedición de certificado de historia laboral con consecutivo 1426, expedido el 26 de febrero de 2018 por la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas, la docente acreditó el siguiente tiempo de servicio en el magisterio oficial: Novedad Tipo de A.A. Desde Hasta Ing. y reing. I.E. Manuel Elkin Patarroyo Dosquebradas (Ris) Decreto 084 30-01-2004 02-02-2004 20-07-2005 Tiempo total 1 año, 5 meses y 19 días 59.4.

Según consta en el formato único para la expedición de certificado de historia laboral con consecutivo 37, expedido el 11 de febrero de 2021 por la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas, la docente acreditó el siguiente tiempo de servicio en el magisterio oficial: Novedad Tipo de A.A. Desde Hasta Ing. y reing. Centro Educativo Alto del Toro Dosquebradas (Ris) Decreto 454 25-07-2005 25-07-2005 - Cambio tipo nombramiento Secretaría de Educación Dosquebradas (Ris) Decreto 130 16-02-2006 20-02-2006 - Cambio tipo nombramiento Secretaría de Educación Dosquebradas (Ris) Resolución 138 16-01-2008 01-01-2007 - Ascensos / Reubicación Sede Principal Enrique Millán Rubio Dosquebradas (Ris) Resolución 1237 09-09-2019 03-09-2019 -34 Tiempo total 15 años, 6 meses y 18 días 59.5.

De acuerdo con el «reporte de semanas cotizadas en pensiones» expedido por 34 La vinculación se encontraba vigente en la fecha en la que se expidió el certificado. 26 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz Colpensiones, efectuó aportes equivalentes a 134.14 semanas35. 59.6.

El 3 de mayo de 2019 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, la cual fue negada a través de la Resolución 766 del 13 junio de 2019. 2.4.2. Análisis sustancial 60. El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, mediante sentencia proferida el 21 de septiembre de 2022, declaró la nulidad de la Resolución 766 del 13 de junio de 2019 y ordeno el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 27 de enero de 2019, de conformidad con lo previsto en las leyes 33 de 1985 y 62 de 1985. 60.1.

El Fomag solicitó que se revocara la sentencia proferida por el a quo con la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación «con base en la ley 33 de 1985 teniendo en cuenta tiempo laborados por el docente mediante contrato de prestación de servicios». Asimismo, de manera subsidiaria «en caso de no acceder solicitamos dar aplicación al principio procesal de la no reformatio in pejus, atinente al numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia impugnada que ordenó la deducción legal de los aportes».

Lo anterior, al considerar que no es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación «a partir de sendos contratos u órdenes de prestación de servicios» por cuanto «el reconocimiento de tiempos de servicio, o la existencia de un contrato realidad de un contratista frente a la administración, no otorga la calidad de empleado público».

En ese sentido, «no es posible reconocer estatus de empleado público al demandante, en tiempos trabajados bajo la modalidad de OPS, toda vez que no existe sentencia que reconozca la relación laboral, ni la vinculación o nombramiento del docente oficial en calidad de empleado público adscrito a la Secretaría de Educación del Departamento de Pereira». 61.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 328 del CGP, la competencia de esta Sala como juez de segunda instancia se supedita al estudio de aquellos argumentos expuestos por el apelante, por lo que, el estudio en el sub judice se limitará a determinar si el tiempo que laboró la demandante como docente con ocasión de contratos de prestación de servicios puede ser computado para el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y para acreditar el requisito exigido por la Ley 812 de 2003 para beneficiarse del régimen de transición previsto en esta última norma. 62.

De las pruebas aportadas al expediente se advierte que María Lucero Buitrago 35 Actualizado al 5 de febrero de 2018. 27 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz Díaz prestó sus servicios como docente así: Entidad beneficiaria Tipo de vinculación Institución educativa Desde Hasta Tiempo de servicio Municipio de Dosquebradas Contrato de prestación de servicios Colegio Colombo Británico 12-02-1996 5-12-1996 9 meses y 23 días Municipio de Dosquebradas Contrato de prestación de servicios Colegio Colombo Británico 12-02-1997 30-11-1997 9 meses y 18 días Municipio de Dosquebradas Contrato de prestación de servicios Institución educativa Guadalupe 1-02-1998 30-11-1998 9 meses y 29 días Municipio de Dosquebradas Contrato de prestación de servicios Colegio Colombo Británico 1-03-1999 30-11-1999 8 meses y 29 días Municipio de Dosquebradas Contrato de prestación de servicios Colegio Guadalupe 9-03-2000 1-12-2000 8 meses y 22 días Municipio de Dosquebradas Contrato de prestación de servicios Instituto Docente Santa Isabel 20-02-2001 30-11-2001 9 meses y 10 días Municipio de Dosquebradas Contrato de prestación de servicios - 5-03-2002 4-06-2002 2 meses y 30 días Municipio de Dosquebradas Orden de prestación de servicios Institución Educativa Camilo Torres 18-03-2003 17-07-2003 3 meses y 29 días Municipio de Dosquebradas Provisionalidad Institución Educativa Manuel Elkin Patarroyo 2-02-2004 20-07-2005 1 año, 5 meses y 19 días Municipio de Dosquebradas Propiedad Secretaría de Educación 25-07-2005 11-02-202136 15 años, 6 meses y 18 días Tiempo total 22 años, 3 meses y 17 días 63.

En relación con el tiempo de servicio prestado entre el 5 de marzo y el 4 de junio de 2002, se advierte que no fue computado por el Tribunal Administrativo de Risaralda al considerar que el documento idóneo para acreditar esta vinculación era el respectivo contrato. Al respecto, se precisa que esa decisión no se acompasa con el principio de la primacía de la realidad sobre las formas; sin embargo, en tanto la 36 Fecha en la que se expidió el certificado de historia laboral con consecutivo 37, el más reciente que obra en el expediente. 28 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz demandante no efectuó reproche alguno en ese sentido, esta Sala no efectuará pronunciamiento frente a este punto, por cuanto, de conformidad con el artículo 328 del CGP, el juez de segunda instancia «no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único». 64.

De acuerdo con lo anterior, la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, puesto que estuvo vinculada al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de esa ley, de manera que tenía derecho al reconocimiento pensional de conformidad con el régimen que beneficiaba a los servidores públicos del orden nacional antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. 65.

Asimismo, para la fecha en la que concluyó el a quo que María Lucero Buitrago Díaz adquirió el estatus pensional, el 27 de enero de 2019, contaba con más de 55 años de edad y 20 años de servicio, por lo que acreditó los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la prestación de jubilación. 66. Al respecto, es necesario precisar que contrario a lo señalado en la apelación, es irrelevante que el periodo anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 hubiera sido en virtud de contratos y órdenes de prestación de servicios y no a través de una vinculación legal y reglamentaria, por cuanto el beneficio del régimen de transición de la norma antes mencionada no establece condición alguna adicional al de haber tenido un vínculo al servicio público educativo oficial, bien sea como docente nacional, nacionalizado o territorial37. 67.

En ese sentido esta Subsección puntualizó que «dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario»38. 68.

Por lo que esta Subsección ha considerado que los tiempos de servicio acreditados bajo la modalidad contractual son útiles para el reconocimiento de la pensión reclamada, aun cuando no se haya adelantado el debate en torno al reconocimiento de la relación laboral encubierta, pues los derechos en materia 37 En ese sentido puede consultarse la sentencia del 19 de enero de 2017, radicado 54001-23-33- 000-2012-00180-01 (1706-2015), proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 38 Sentencia del 19 de enero de 2017, radicado 54001-23-33-000-2012-00180-01 (1706-2015), proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 29 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz laboral en favor del docente contratista surgen con independencia del tipo de vínculo en virtud del cual se prestó el servicio, pues el solo hecho de hacerlo con la anuencia del Estado da lugar a una verdadera relación laboral con él, lo que le permite el reconocimiento de sus derechos como trabajador, incluido el pago de las prestaciones sociales. 69.

En efecto, tal y como se señaló en el marco normativo de esta decisión la forma de ingreso al servicio docente no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén y, lo cierto es que, desde el año 1993 el legislador había previsto la incorporación a las plantas de personal de los docentes vinculados a través de órdenes y contratos de prestación de servicios, pues así se dispuso en los artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 105, parágrafo 3, de la Ley 115 de 1994. 70.

De esta manera, si bien María Lucero Buitrago Díaz estuvo vinculada a través de una relación contractual por más de 5 años, esa situación desconocía las disposiciones del legislador y desatendía las interpretaciones judiciales según las cuales la diferenciación entre los docentes de planta y los contratistas no tenía justificación constitucional en la medida en que realizaban igual actividad; y, en contraste, vulneraba los derechos laborales irrenunciables de aquellos que tenían previsto un régimen o unas prerrogativas particulares, esto es aquellas contenidas en la ley y no en el contrato. 71.

Así las cosas, los jueces de la República no pueden cohonestar con las desigualdades creadas por virtud de una facultad contractual que desconocía la realidad laboral de los docentes; lo que, a su vez, impide darle la razón a la entidad recurrente al considerar que la única experiencia docente útil para obtener la prestación es aquella que ocurrió luego de la vinculación legal y reglamentaria.

Así pues, los servicios prestados por la demandante en la modalidad contractual o de OPS al municipio de Dosquebradas del departamento de Risaralda, resultan válidos para determinar que estuvo vinculada al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, podía pensionarse con las normas vigentes aplicables, la cual, para su caso era la Ley 33 de 1985. 72.

En ese sentido, resulta necesario resaltar que no solo una vinculación legal y reglamentaria es útil para acceder al derecho reclamado, pues esta Subsección ha señalado que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado39, sino lo que se evidencia de esa relación, de forma que el 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de abril de 1999, radicado: 16829.

En dicha providencia, se sostuvo: «Ha sostenido la Sala reiteradamente que no es la 30 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz ejercicio de la función docente a través de otras modalidades, como la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales. 73.

Finalmente, frente a la posibilidad de tener en cuenta los servicios que los docentes prestaron con ese tipo de vinculaciones, se encuentra pertinente recordar lo expuesto por la Corte Constitucional cuando declaró inexequibles las normas que autorizaban la vinculación de los docentes a través de contratos de prestación de servicios40: «No sería extraño que el criterio diferenciador pudiera inferirse de la discrecionalidad del Estado.

Ni la forma contractual ni la estatutaria, tendrían carácter forzoso. El Estado de acuerdo con las necesidades por atender y las condiciones financieras, variables en cada momento histórico, tendría la facultad de acudir libremente a una cualquiera de las dos formas. A esta posibilidad se oponen varias consideraciones. El ejercicio permanente de una función pública, como ocurre con los "docentes temporales", no sólo se revela en el afán del legislador de regularizar su situación en un término de seis años mediante su incorporación a la planta de personal, sino que, constitucionalmente, exige que sea la ley - que no el contrato - la que determine y regule su régimen, funciones y responsabilidades (CP art. 123).

A lo anterior se agrega que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, lo que consulta la eficiencia y la estabilidad propias de la función pública (CP art. 125). Por lo visto, los requerimientos institucionales inmanentes a la función pública, no confieren una dilatada libertad al legislador para otorgar a una misma función pública permanente, un tratamiento que se traduzca en condiciones abiertamente dispares en lo que atañe al ingreso y régimen que la gobierna.

Pero, si ello fuera así, la discrecionalidad no podría ejercitarse con menoscabo de la Constitución. El ejercicio de cualquier competencia discrecional que degenere en tratamientos discriminatorios (CP art. modalidad o el acto de vinculación el que determina la condición en la cual se prestan los servicios. Así, en sentencia del 15 de junio de 1992, Magistrado Ponente Doctor Alvaro Lecompte Luna, Expediente No. 4058, expresó: " La calificación de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que une a un funcionario con la administración no puede ser establecida por la voluntad de las partes o modalidades del acto a través del cual se llevó a cabo la vinculación, sino por las normas legales.

Por ende, puede haberse vinculado a un funcionario a un establecimiento público por contrato de trabajo, pero si las normas que regulan al organismo no permiten que la actividad que va a realizar el empleado, pueda ser cumplida mediante esta modalidad contractual, este no puede ser calificado como trabajador oficial " La demandante se desempeñaba como docente, vale decir, no realizaba labores propias de los trabajadores oficiales.

Por consiguiente, al ser sus funciones las propias de un empleado público departamental, ineludible resulta su asimilación al orden legal y reglamentario» (sic) 40 Artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 105 de la Ley 115 de 1994. 31 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz 13), frente a sujetos que se encuentren colocados en una misma situación, se torna arbitraria y pierde sustento constitucional.

Por estas razones, no puede fundarse en la mera discrecionalidad la diferenciación de supuestos que, descontada ésta, comparten una misma naturaleza y características41.» 74. En consonancia con lo anterior, se concluye que existe una «prohibición constitucional» de vincular a docentes al servicio público educativo oficial a través de contratos de prestación de servicios.

Por lo que excluir de la transición prevista en la Ley 812 de 2003, a quienes prestaron sus servicios al magisterio con ocasión de una relación contractual, resulta a todas luces inconstitucional, puesto que, conllevaría a una interpretación desfavorable con sustento en una situación que, como se explicó anteriormente, se aparta de las normas constitucionales, esto es, la vinculación de docentes a través de un contrato. 75.

Por lo expuesto, las vinculaciones del demandante a través de órdenes de prestaciones de servicios docente, con ocasión de los cuales prestó sus servicios entre: el 12 de febrero y el 5 de diciembre de 1996, el 12 de febrero y el 30 de noviembre de 1997, el 1º de febrero y el 30 de noviembre de 1998, el 1º de marzo y el 30 de noviembre de 1999, el 9 de marzo y el 1º de diciembre de 2000, el 20 de febrero y el 30 de noviembre de 2001, el 5 de marzo y el 4 de junio de 2002 y el 18 de marzo y el 17 de julio de 2003, la hacen beneficiaria de la transición prevista en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, puesto que acreditó una vinculación anterior a la entrada en vigor de esta42. 2.5.

Costas 76. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». 77. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 41 Corte Constitucional sentencia C-555 de 1994. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019. 32 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz 78.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma43. 79.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 80. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3.

Conclusión 81. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el tiempo laborado por la demandante con ocasión de órdenes y contratos de prestación de servicios puede ser computado para efectos de acreditar la vinculación exigida para ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y para el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985. 82.

En consonancia con lo anterior, María Lucero Buitrago Díaz era beneficiaria del régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, toda vez que acreditó los requisitos señalados en las leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, razón por la cual se confirmará la decisión apelada que accedió a las pretensiones de la demanda En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar fallido el recurso de apelación presentado por el municipio de Dosquebradas contra la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión. 33 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023) Demandante: María Lucero Buitrago Díaz Segundo. Confirmar la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda.

Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JMC