1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-02043-01(1505-2022) Demandante: Manuel Augusto Marín Cerón Demandado: Instituto Nacional de Metrología -INM- Temas: Insubsistencia empleado de libre nombramiento y remoción Sentencia segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La Demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, Manuel Augusto Marín Cerón presentó demanda contra el Instituto Nacional de Metrología2 - en adelante el INM- en orden a que se declare la nulidad de la Resolución DG—262-2015 del 28 de septiembre de 2015 por medio de la cual, el Director General de la entidad declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de asesor, código 1020, grado 15. 1 En adelante CPACA. 2 En adelante INM 2 Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar reintegrar al servicio al demandante; ii) condenar a la Nación – INM- al reconocimiento y pago de todos los salarios, prestaciones sociales, primas y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la fecha en que sea reintegrado; iii) declarar que no existió solución de continuidad desde la fecha de la separación del cargo hasta el reintegro efectivo al mismo iv) que se cumpla la sentencia en los términos consagrados en los artículos 187 y siguientes del CPACA»3 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: En el Instituto Nacional de Metrología para el mes de noviembre de 2013 se presentó la vacante de Director General y al demandante le fue asignado el estudio de las hojas de vida de los aspirantes y la cualificación de perfiles y experiencias para encargar a unos de los servidores o asesores que ya venían prestando sus servicios en la entidad.4 Dentro de los candidatos al encargo se encontraba el ingeniero Carlos Eduardo Porras Porras y al demandante le correspondió ejercer la verificación de los documentos presentados por el aspirante, con el fin de verificar los requisitos exigidos y como resultado de dicho estudio, no clasificó debido a la falta de homologación de un título académico de postgrado en la modalidad de maestría adelantada en una universidad extranjera.

Por delegación de la Secretaría General del INM, se le asignó otra labor relativa a la vigilancia y cumplimiento de los procesos contractuales y en desarrollo de ella, presentó informe negativo por una eventual irregularidad del ingeniero Porras Porras, motivo por el cual, la Secretaría General abrió un trámite disciplinario preliminar a fin de indagar los eventuales hechos irregulares5.

De estas dos situaciones, asegura que se forjaron criterios de animadversión en su contra por parte del ingeniero Porras Porras y, además, asegura que, el frenesí surgido de las anteriores situaciones se valoró sin detenerse a establecer que fue por el cumplimiento de las labores delegadas. Posteriormente, Carlos Eduardo 3 Folios 2 y 3 del expediente. 4 Folios 11 del expediente. 5 Folios 11 y 12 del expediente. 3 Porras Porras fue designado como Director General de la entidad demandada y consecuentemente, le solicitó la renuncia al demandante quien se negó a presentarla y por ello, lo declaró insubsistente del cargo mediante la resolución atacada por nulidad.6 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los siguientes artículos: Constitucionales: 1,2,3,4,6,13,21,23,25,28,29,31,34,53,83,85,90,216,218,220,228 y 230; 2 y 36 del Código Contencioso Administrativo; 9 del Decreto 4175 de 2011. En cuanto al concepto de violación, se expusieron los siguientes argumentos7: Contra el acto demandado invocó las causales de desvío de poder y falsa motivación. Frente a la primera causal, aseguró que la discrecionalidad no es una potestad absoluta de la cual se permitan actuaciones excesivas y arbitrarias.

Es preciso que el acto contenga criterios objetivos y la desvinculación de un funcionario que carece de estabilidad laboral por el vínculo se fundamente en argumentos del buen funcionamiento del servicio. Asegura que el acto buscó crear situaciones subjetivas y distintas al mejoramiento del servicio, pues provienen de sentimientos de animadversión y de venganza.

Respecto de la segunda causal alegada, manifestó que cumplía con eficacia e incondicionalmente su labor y que, el acto debía obligatoriamente sustentarse en el mejoramiento del servicio y por ello, concluye que los motivos que debieron consignarse corresponden a la necesidad de vincular a otra persona con mejores condiciones laborales, intelectuales y morales que permitan mejorar el servicio, lo cual no ocurrió. 1.2.

Contestación de la demanda El Instituto Nacional de Metrología se opuso a la prosperidad de las pretensiones por las razones que se expresan a continuación8: 6 Folios 13 y 14 del expediente. 8 Folios 55 y 56 del expediente. 4 Frente a la causal denominada desviación de poder, manifestó que no debe prosperar en virtud de la subjetividad con la cual se fundamentó la demanda y por no tener en cuenta que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción; así mismo, por cuanto se perdió la confianza con la cual se vinculó en su momento al demandante, en la medida que se evidenció aspectos tales como quejas de acoso laboral, renuncia motivada y en especial, por contradecir las órdenes emitidas por el Director General.

De igual manera, por «existir denuncia del anterior Director General por difamación contra varias personas y entre ellas, aparece el nombre del demandante»9. Según la causal denominada falsa motivación, indicó que el desempeño laboral y profesional del demandante no fue el esperado para el beneficio de la entidad, reiterando que perdió la confianza para los funcionarios jerárquicamente superiores, lo que se consideró como una causa suficiente para declarar la terminación de la relación laboral. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D mediante sentencia proferida el 15 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda. Se pronunció en estos términos10: Está demostrado que el demandante laboró en la entidad como asesor, código 1020, grado 15, hasta el 28 de septiembre de 2015 por declaración de insubsistencia del nombramiento, lo cual se produjo mediante el acto administrativo atacado por nulidad.

Así mismo, y por los testimonios rendidos, se constató los inconvenientes con la ejecución contractual y presupuestal en la subdirección de innovación y servicios tecnológicos de la entidad accionada. El demandante, por labores encomendadas desde la Secretaría General, ejerció control de clasificación a los requisitos de un aspirante a ocupar el cargo de Director General, cuyo resultado fue evidenciar el aporte de un título de maestría realizado en el exterior que no tenía homologación por el Ministerio de Educación Nacional.

Sin embargo, los medios de prueba valorados, en especial los testimonios, no permitieron demostrar las causales de nulidad invocadas contra la Resolución DG— 262-2015 del 28 de septiembre de 2015. 9 Folios 56 y 57 del expediente. 10 Folios 206 al 220 del expediente 5 Sumado a lo anterior, después de analizar la facultad discrecional de nombramiento y la declaratoria de insubsistencia propias de los empleos de libre nombramiento y remoción, señaló que el grado de confianza que debe existir entre el nominador y el empleado, la capacidad de asumir cambios, las directrices, la conveniencia y oportunidad, de manera que, ante la pérdida de tal elemento, la decisión de retiro se ajusta a la normativa.

Aunado a ello, el deber de probanza que recae sobre la parte que acusa de ilegalidad el acto acusado, para lo cual, es necesario el aporte de pruebas útiles que conduzcan al convencimiento que la declaratoria de insubsistencia se produjo en detrimento del servicio, todo lo cual no fue adecuadamente demostrado por el actor. 1.4. El recurso de apelación El demandante interpuso recurso de apelación11 y lo sustentó así: La sentencia proferida por el a quo no abordó todos los asuntos planteados respecto de la valoración integral de las pruebas y en especial, afirma que, los testimonios sí tuvieron la capacidad de probar la causal de nulidad denominada desvío de poder.

Argumentó que desde el análisis de la sentencia se deduce que, existieron los inconvenientes anunciados como hechos de la demanda, por ello considera que se demostraron las causales de nulidad invocadas. La confianza no es sumisión ni obediencia servil para con los superiores y por el hecho de cuestionar una calificación de servicios, como también renunciar con expresión de los motivos de dicho acto, no lo convierten en un funcionario que perdió la confianza y finalmente, destaca que no hubo mejora en el servicio con el nombramiento del reemplazo pues se consolidó solo 5 meses después de su desvinculación. 1.5 Pronunciamiento en segunda instancia Las partes guardaron silencio en esta etapa. 1.6.

El Misterio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto. 11 Folios 231 a 243 del expediente. 6 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer, como problema jurídico el siguiente: ¿i) el demandante con las pruebas testimoniales y documentales obrantes en el proceso demuestra la causa de desviación de poder invocada contra el acto administrativo que declaró su insubsistencia, así como la afectación al servicio público como consecuencia de su retiro? 2.2.

Marco normativo El artículo 125 de la Constitución Política dispone lo siguiente: «Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

(…) Parágrafo (adicionado por el artículo 6 del acto legislativo N.º 1 de 2003). Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido».

A su turno, el artículo 1 de la Ley 909 de 2004 clasifica los empleos públicos de la siguiente forma: «Artículo 1.º. Objeto de la ley. (…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales».

Y el artículo 5 ibidem, preceptúa: «Artículo 5.º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 7 2.

Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro;

Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática;

Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; (…); Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones;

Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto». Como puede observarse, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa; no obstante, hay eventos en los que la administración requiere de cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y al grado de confianza que se exige o se predica para su ejercicio.

De otro lado resulta trascendente establecer conforme con la Ley 909 de 2004, artículo 41 cuales son las formas de retiro del servicio: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) Literal INEXEQUIBLE d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte;

En este aspecto, resulta de mucha importancia establecer que la causal del retiro señaladas en el artículo precedente, en especial, la concerniente a los literales a) y 8 b) tienen origen en la Constitución de 1991 y en desarrollo legal de la facultad discrecional conferida al administrador público. Por ello, debemos acudir tanto a las fuentes primigenias del derecho como a las que, con criterio auxiliar, permiten dilucidar los problemas jurídicos que nacen de las controversias relativas a la facultad discrecional del nominador. 2.4.

Caso concreto Al observar la Sala que la parte recurrente en el escrito de alzada acusa la sentencia de no valorar integralmente las pruebas y en especial, los testimonios rendidos en el proceso, los cuales, en su sentir, tuvieron la capacidad de probar la causal de nulidad denominada desvío de poder, se hace necesario examinar cada una de las declaraciones y las pruebas documentales a fin de resolver el cargo planteado.

Para lo cual, se procede a continuación en los siguientes términos: Se encuentra debidamente acreditada la existencia de la Resolución 162-2013, mediante la cual, el Director Nacional del INM resolvió nombrar, con carácter ordinario al demandante en el cargo de asesor, código 1020, grado 1512. De igual forma, la Resolución 262-2015 del 28 de septiembre de 2015, por medio de la cual declaró la insubsistencia del nombramiento, advirtiendo que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción13.

Así mismo, se encuentra documentada una renuncia del demandante de fecha 12 de noviembre de 2013 la que fue radicada el 13 del mismo mes y año14 y el escrito del 10 de diciembre de 201315 a través de la cual desistió de aquella. Calificación por sus servicios en el período comprendido 7 de junio de 2013 al 31 de enero de 2014, en la cual existe una casilla de porcentaje pactado para el cumplimiento y en ninguna de estas logró el porcentaje.

En igual sentido, en el formato de fijación de metas comportamentales de mayo 18 de 2011, se ubica la casilla denominada aspectos a corregir, en la que se consigna «mejorar conceptos técnicos aplicables y mejorar propuestas acciones concretas»16 y, por último, existe un formato de mayo 18 de 2011 en donde consta que no alcanzó al nivel sobresaliente17 12 Folio 9 del expediente, cuaderno contestación. 13 Folio 2 del expediente, cuaderno principal. 14 Folio 56 vuelta del expediente. 15 Folio 57 vuelta del expediente. 16 Folios 60 vuelta y 61 del expediente. 17 Folio 63 y vuelta del expediente. 9 Memorial dirigido al Director General de fecha 17 de marzo de 2014, en el que expresa su inconformidad respecto de las observaciones del plan de mejoramiento y acusa de falta de objetividad en los criterios de evaluación, haciéndole saber la existencia de dos bandos: los que están con el director y los que no18.

Renuncia motivada presentada por el actor en fecha 17 de junio de 2014, en donde manifiesta que, por ser amigo de la secretaria general, el director inició acciones en su contra, las cuales califica como un plan concebido para desanimarlo, aburrirlo, desmotivarlo para que renunciara, procediendo a enumerar cada acción que en su parecer, estarían dirigidas a lograr la renuncia19.

El día 28 de septiembre de 2015, el Director General manifestó que «[…] mediante Resolución No. DG-262 del 28 de septiembre de 2015, se declaró insubsistente al doctor Manuel Augusto Marín Cerón […] teniendo en cuenta diversas situaciones de orden administrativo en relación con sus funciones que han generado pérdida de confianza y en tal razón, la dirección del INM debe contar necesariamente con personal de su entera confianza…».20 En cuanto a las declaraciones testimoniales recibidas en el proceso, se encuentra lo siguiente: ➢ Declaración de Hernán Darío Álzate Sepúlveda.

El día 3 de abril de 2018, declaró el testigo Hernán Darío Álzate Sepúlveda y sostuvo lo siguiente21: «[…] Preguntado: Sabe usted si existieron discrepancias de orden personal o laboral entre Manuel Marín y la subdirección de innovación a cargo de Carlos Eduardo Porras. CONTESTÓ: Digamos ya yo no estaba en el instituto, por lo tanto, no tengo conocimiento de hubo algún tipo de discrepancias o inconvenientes personales entre ellos…» ➢ Declaración de Beatriz Ávila Hernández Con relación a la testigo Beatriz Ávila Hernández, quien fue secretaria general, se destaca a través del testimonio lo siguiente: «[…] PREGUNTADO: es cierto que usted como secretaria general estuvo a cargo también de expedir el proyecto de resolución nombra como director general a Carlos Eduardo Porras.

CONTESTADO: cuando sucedió lo el ingeniero Alzate que me 18 Folio 64 y vuelta del expediente. 19 Folios 83 al 84 del expediente. 20 Folio 84 del expediente, cuaderno de contestación a la demanda. 21 Folios 113 y ss. 10 llamaron al Ministerio de Industria y Comercio, pues era la secretaria general, entonces, me llamó la secretaria general y la de talento humano a través del ministro, donde me dijeron que yo tenía que seleccionar la hoja de vida del director encargado, mientras que ellos volvían nombrar un nuevo director, volvían hacer todo el proceso de como nombraron al ingeniero Alzate, me dijeron, usted se encarga de conseguir la hoja de vida dentro de los funcionarios que hay en la entidad que cumplan con los requisitos para nombrar al director encargado, mientras que nombramos; que se hizo hay en ese momento el ministerio quería nombrar a Carlos Porras porque, no se me dieron la orden, él se queda y él tiene que quedar, pero como eso tenía que pasar con un aval mío, como secretaria general y encargada también talento humano, ustedes saben que en el sector público tiene que cumplir los requisitos que exige la norma, entonces, en eso yo que le dije a talento humano, se le pide el favor al asesor, al jurídico en ese entonces, era Manuel Marín y se me sientan con él y revisan la hoja de vida para pasarla al ministerio y yo pasar la carta diciendo que Carlos Porras cumple con el requisito, entonces, ellos la revisaron, analizaron a través del asesor jurídico de la entidad y no cumplía con algunos requisitos, dentro de lo que me acuerdo, se le justificó al Ministerio de Industria y Comercio, a través de una comunicación de que no cumplía con los requisitos ni con los estudios dentro de lo que me acuerdo, no cumplía porque su postgrado lo hizo en una universidad en el exterior y no estaba registrada ni avalada en el Ministerio de Educación […] entonces se buscaron otras hojas de vida y quedó un señor que era también asesor técnico que era Javier Eduardo Viveros… PREGUNTADO: ese concepto rendido por ustedes generó algún inconveniente al interior del instituto.

CONTESTARON: Sí claro, pues frente a la salida del ingeniero Alzate se generaron muchos inconvenientes, la entidad venía de un grupo de personas que ya venían de carrera y digámoslo así como venía siendo manejada por el señor Carlos Porras desde que estaba en la Superintendencia por que le habían dado esa facultad que él como que manejara Metrología, su área, digámoslo así, cuando se creó el instituto fue cuando participaron, hasta donde tengo entendido, en un examen el ingeniero Alzate y el señor Carlos Porras el ingeniero fue el que cumplió con todos los requisitos, como que pasó el examen y fue el que estuvo por encima de él, de eso ya venía consecuencias, y cuando sacaron al ingeniero, frente a todos esos pasquines, todo eso necesitó entonces, también se presentaron otros hechos que vienen acá, pero se presentaron otros hechos que fueron denunciados ante la procuraduría y la fiscalía frente a unos temas relacionados con el señor Gerardo Porras y otros funcionarios de la entidad, frente a otros temas que se generaron allá, ya que me competían en mi área, que los asesores también lo conocían, entonces, comenzaron a generarse y sí se comenzó a dividir el instituto, fue una situación o coyuntura muy difícil, donde el instituto se vio afectado completamente como entidad (sic) …». ➢ Declaración de Javier Eduardo Viveros Cuasquer.

Del testimonio del Ingeniero Viveros Cuasquer, resaltamos: «[…] PREGUNTADO: durante el ejercicio de su cargo como director general encargado del Institutito Nacional de Metrología, ¿en algún momento recuerda si hubo alguna solicitud de renuncia por parte de algún exfuncionario en cargo de libre nombramiento y remoción? Contestado: Sí, digamos en el caso del doctor Manuel Marín, hubo dos renuncias, una cuando iniciaba el proceso de la recepción del cargo, eso es en la primera o segunda semana de noviembre, en que se manifiesta que desea renunciar al cargo, pero se toma la decisión en su momento de no aceptar la renuncia, porque dentro del manejo de la dirección, había tres asesores, el director y la asesora con funciones de control interno de gestión, al ser designado uno de los asesores como director, si se hubiese aceptado la carta de renuncia del otro asesor, la dirección hubiese quedado adicional a la asesora con funciones de jefe de control interno de gestión, solamente con un asesor que sería el doctor José Álvaro, entonces, en premisa de no afectar la operación administrativa de la institución, en su momento no se aceptó, posterior a eso, a finales de julio del año siguiente del 2014, hubo una presentación de renuncia del doctor Manuel Marín que fue motivada, y en 11 virtud de que fue una renuncia motivada, la dirección dio respuesta que no sería aceptada…PREGUNTADO: en el ejercicio de su cargo como director general ¿en algún momento hubo algún llamado de atención particularmente al asesor grado 15 aquí demandante? CONTESTÓ: si, en verificación de los antecedentes documentales que posee la dirección, hubo un llamado de atención, por una ausencia en un momento determinado, por el ejercicio del derecho al voto, hay un periodo de tiempo, creo que es medio día, que se aplica como contra prestación por el ejercicio del derecho al voto, la situación fue que en ese momento, se hizo necesario ubicar al doctor Marín, y no se le ubicó dentro de las instalaciones, y se tuvo conocimiento por el correo electrónico remitido por el área de talento humano, que el doctor Marín había solicitado el permiso y lo había coordinado, no con la dirección general que era el área al que él pertenecía, sino en al (SIC) secretaría general con la señora Beatriz Ávila, eso había sido gestionado por talento humano y posteriormente, talento humano se lo había comunicado a la dirección, fue en ese momento que se adelantó un llamado de atención, por lo que se entendió como ausentismo, se le pidió explicaciones, y él respondió y se le dio respuesta indicándole que debió haberlo coordinado con el jefe director que era el director general y el último correo del doctor Marín pide disculpa diciendo que olvidó incluirme en el manejo de los correos… PREGUNTADO: pude indicarle al despacho, si durante el ejercicio a su cargo, como director general encargado, ¿ tuvo alguna dificultad de tipo laboral o personal con el aquí demandante Manuel Marín, y sin eso es así, bajo qué circunstancias? CONTESTADO: hubo una situación, se adelantó una queja por presunto acoso laboral, estamos hablando en el mes de marzo de 2014, se reviven una respuesta desproporcionada por que en marzo de acuerdo de la resolución de establecimiento de objetivos laborales, se debía fijar en una fecha máxima que objetivos laborales tiene cada una de las personas a cargo del despacho, en su momento el doctor Marín entregó el requerimiento, la redacción no la entregó con el director general que era lo que se hizo con todos los otros funcionarios, llegaban con el formato, proponían los objetivos, se hacía (yo opero así) anotaciones a mano alzada en los documentos, hacían la corrección y se firmaba, se aprobaba y se remitía a talento humano, en el momento en doctor Marín no hizo el acuerdo directamente con el director, sino que entregó el documento a la asistente del despacho de la dirección, y no fue posible hablar con él en ese momento, posteriormente, en el manejo de la queja de acoso laboral, se evaluaron los documentos y las situaciones, la procuraduría manifestó que de los dieciocho elementos esgrimidos por el doctor Manuel Marín, dieciséis no constituían acoso laboral, porque eran decisiones administrativas propias del despacho, se incluía el tema del derecho al voto, un tema de una renovación de la licencia de conducción de motocicleta en el municipio de la Dorada Caldas y otros elementos puntuales, en algún momento, buscábamos al doctor Marín para una reunión que se había acordado con talento humano, para dar respuesta a un derecho de petición al doctor Marín, no lo ubicaron dentro de la institución, la respuesta vía whatsapp (sic), fue que se encontraba haciendo un examen virtual para la compra de unos lentes pero como eran cerca de las 4 de la tarde y era ese día en que había que dar respuesta, pues se le requirió se acercara al despacho para generar la contestación, porque se había impreso el documento pero no teníamos el medio magnético para hacer los ajustes.

Y todas esas situaciones fueron recibidas por el doctor Marín como un acoso laboral frente a la procuraduría. La procuraduría se manifestó, pero solicitó la aclaración de dos, uno fue respecto a la respuesta de la revisión de una evaluación del año anterior del 2013, donde la discusión de fondo obedecía a que la evaluación del directo (sic) saliente, del doctor Hernán Daría Alzate era muy baja para el periodo de tiempo que él había laborado, posteriormente yo evalué el segmento del año que me correspondía, no se le evaluó mal proporcionalmente hablando, pero la sumatoria de las dos evaluaciones daban un 70%, entonces, el argumento del doctor Marín era que se debía corregir o ajustar la evolución adelantada por el doctor Hermán Darío Alzate, se le mostró a la procuraduría que yo no podía ir en contra de un acto administrativo, una evaluación debidamente diligenciada por el director anterior y en la respuesta oficial que se le dio en el momento al doctor Marín, se le solicitó que coordinara con talento humano y con el doctor Álzate la revisión de la calificación, sin embargo esa reunión nunca se dio y el otro asunto que solicitó aclaración la procuraduría, fue sobre el proceso de respuesta a ese requerimiento, a ese recurso, que también se le dio respuesta en su momento, posteriormente eso fueron respuestas escritas que salieron de la dirección 12 del institutito hacia la procuraduría en el proceso de ratificación de queja, el doctor Marín retira la queja y se da por cerrado el proceso de acoso laboral…» ➢ Declaración de Carlos Eduardo Porras Porras Respecto de la declaración del testigo Carlos Porras se puede extraer con claridad lo siguiente22: «[…] PREGUNTADO: infórmele al despacho si sabe o conoce las razones por las cuales fue retirado del servicio de la institución. CONTESTADO: obedeció a que lo declaré insubsistente, porque en el cargo de asesor que él ocupaba era un cargo de libre nombramiento y remoción, que implica confianza, el primer día que llegue al instituto, después de haberme posesionado, le solicité la renuncia no solamente a él sino a los cargos de libre nombramiento y remoción, algunos las hice efectiva, en el caso de él, le pedí la renuncia y posteriormente, el proceso se dilató, por lo cual, lo declaré insubsistente… PREGUNTADO: usted manifestó que lo que lo motivó a declarar insubsistente fue la pérdida de confianza, por favor nos puede precisar cuáles fueron esos motivos de pérdida de confianza.

CONTESTADO: se predica confianza de una situación cuando uno tiene credibilidad en la persona y de alguna otra forma, deposita en ella, eso que se llama confianza, y en el caso del doctor Manuel Marín yo no la tenía, él nunca fue más allá de un compañero de trabajo, no fue amigo entonces, nunca deposité en él confianza y como lo manifesté, había un tema de conflicto con el anterior director que no quería que siguiera mientras yo estuviera como director de Instituto Nacional de Metrología…» ➢ Declaración de Sandra Lucía López Pedreros.

Del testimonio rendido por Sandra Lucía López Pedreros, quien fungió como jefe de control interno del INM se extrae lo siguiente: «[…] PREGUNTADO: dígale al despacho si usted conoce las razones, la causa por la cual fue retirado el señor demandante aquí presente, el señor Manuel Marín. CONTESTADO: yo acompañé el momento en que el Ingeniero Porras le solicitó la renuncia al abogado Manuel Marín, yo asistí en el rol de servir de apoyo a los directivos, ya que es una función que tienen los jefes de control interno. Según la Ley 87 en su artículo 12, creo que es importante resaltar (…) yo acompañé al Ingeniero Porras y, lo había hecho también con anterioridad cuando el Ingeniero Alzate pidió renuncias y también lo acompañé en esa labor, básicamente el Ingeniero Porras no tenía la confianza pues como ya ellos habían sido compañeros también en la dirección pasada, digamos el ingeniero no era nuevo en el instituto, ya nos conocíamos entre todos.

PREGUNTADO: puede decir a que se refiere cuando dice que no tenía la suficiente confianza, sabe usted a que se refería esa percepción. CONTESTO: pues es que en el 2013, se presentó una situación particular digamos del primer director del instituto y hubo una situación especial en el retiro del director, después llegó el Ingeniero Viveros y digamos dentro de ese trabajo que se hizo con el Ingeniero también se presentaron algunas situaciones particulares, básicamente yo considero porque digamos es mi criterio que sí no había confianza, y el criterio de confianza que se basa en la parte laboral, el trabajo del doctor Marín no fue muy conocido, digámoslo así, no generó la confianza en ese sentido de que nunca se le conoció, como se conoció al otro asesor o a los mismos sub directores, también había ciertas diferencias con el director que estaba en este caso el Ingeniero Viveros, yo creo que todo eso sumaba a que él no le iba a tener confianza en el trabajo que le iba a dar como asesor23…» 22 Folios 144 a 154. 23 Folios 155 a 156. 13 ➢ Declaración de Liliana Fong «[…] PREGUNTADO: Se ha dicho en estas diligencias que el señor Manuel Augusto Marín tenía una difícil relación con el antiguo director al Doctor Porras, el Doctor Viveros, ¿Usted conoce algo sobre eso? CONTESTO: Con el Doctor Viveros había algunas dificultades en cuanto a la parte de las responsabilidades que le competen a cada servidor público, sí había algunas posturas del señor Viveros no solamente con el señor Marín sino con varios servidores del INM porque las responsabilidades de su cargo con los informes que se llevaban a ese comité, él no aceptaba que eran de su responsabilidad.

En concreto sí que el Doctor Viveros era responsable de hacerle seguimiento, control y supervisión como director a un contrato grandísimo que tenía que ver con la adecuación del el área de química, eso era un proyecto que costaba muchísimo dinero y el le delegó al doctor Marín para que lo representara con su experticia en ese tema, luego cuando el señor Marín llegaba con los informes de lo que estaba pasando, no le parecía lo que este decía en ellos que era la verdad, de los errores que se estaban presentando y que se tenían que corregir, quien tenía que tomar la decisión era el señor Viveros y ahí es donde yo veía que el señor Viveros no quería aceptar sus responsabilidades… pero nunca vi que tuvieran peleas»24 Valoración probatoria.

De la valoración realizada a los testimonios rendidos en el proceso y citados en precedencia, en conjunto con las pruebas documentales relacionadas, la Sala obtiene lo siguiente: Se probó que Manuel Augusto Marín Cerón mediante Resolución 162 de 2013, emitida por el Director Nacional del INM fue nombrado, con carácter ordinario en el cargo de asesor, código 1020, grado 15.

Así mismo, mediante Resolución 262- 2015 del 28 de septiembre de 2015, fue declarada su insubsistencia, advirtiendo que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción. Es precisamente esta última decisión la cuestionada en el presente asunto, en tanto, considera el actor que se produjo con desviación de poder. Ante ello, y como consecuencia del análisis realizado de manera integral a las pruebas testimoniales y documentales obrantes en el proceso, la Sala encuentra que entre el demandante y el ex director Javier Viveros hubo dificultades de orden administrativo y funcional, lo cual incidió en llamados de atención al actor por situaciones administrativas y ante ello, formuló quejas por acoso laboral ante la Procuraduría General de la Nación, así como la inconformidad presentada por la baja calificación obtenida.

Para la Sala el demandante no logró demostrar que entre el ingeniero Carlos Eduardo Porras y el actor haya existido animadversión y mucho menos, que la 24 Folios 167 al 179. 14 decisión de declarar la insubsistencia del cargo derivara de algún conflicto suscitado con aquel. Precedentemente, lo que se logró inferir de las versiones rendidas es que la declaratoria de insubsistencia obedeció a la pérdida o falta de confianza en Manuel Augusto Marín Cerón, pues si bien fueron compañeros de trabajo, no existió un vínculo distinto a ese que generara la confianza suficiente para que hiciera parte de su equipo de trabajo, siendo ello medular en el cargo de asesor que ocupaba el actor en la entidad.

Entonces, si bien existieron situaciones o dificultades con el demandante de orden administrativo y funcional, ello ocurrió bajo la dirección del ingeniero Javier Viveros, quien tuvo que hacerle llamados de atención y acudir ante el órgano de control disciplinario a explicar y defenderse en varias ocasiones por quejas de acoso laboral presentadas por el actor en su contra, servidor que entre otras, no fue quien profirió el acto de retiro; de manera que, no se vislumbra elemento alguno que le permita a esta colegiatura tener certeza que la decisión de desvinculación proferida por el Director General de la época, esto, es, Carlos Eduardo Porras haya sido producto de la animadversión existentes entre ellos como lo aseveró el actor.

En lo atinente a los requisitos y acreditación documental por parte de Erika Bibiana Pedraza Guevara, quien reemplazó al demandante en la entidad accionada, se acreditó que dicho nombramiento cumplió con las exigencias legales correspondientes al cargo de asesor 1020 grado 15 tal como se desprende de la documentación aportada al proceso25.

En efecto, como requisitos académicos se exigía cumplir con título profesional en disciplina académica del núcleo básico del conocimiento en: administración, economía, contaduría pública, derecho y afine, ingeniería industrial y afines, ingeniería administrativa y afines y título de postgrado en la modalidad de maestría en áreas relacionadas con las funciones del cargo, respecto de los cuales, la candidata aportó los títulos de economista y de magister en ciencias económicas, cumpliendo con este requisito y respecto de la experiencia arrojó un resultado de 144 meses aprobando igualmente el requisito que solo exigía 40 horas26.

También hay certeza de la copia de resultados de la evaluación de competencias laborales, cargo asesor, 1020-13 expedida por la Función Pública para el proceso de selección y escogencia del reemplazo del actor que data del 25 enero de 201627, de manera que al comparar con la fecha de la declaratoria de insubsistencia, esto 25 Folios 1 al 200 del expediente, cuaderno o anexo aportado por el INM. 26 Folio 2 del expediente, cuaderno de la reemplazante. 27 Folios 3 y 4 del expediente anexo de la reemplazante. 15 es, 25 de septiembre de 2015 y la posesión de la seleccionada el 11 de febrero de 201628 trascurrió un lapso aproximado de 5 meses, sin que por ese solo hecho se pueda aseverar que se produjo una desmejora en el servicio, antes por el contrario, lo observado es el rigor con que obró la entidad para escoger de los aspirantes aquel que mejor resultado obtuviera en el proceso de selección adelantado por un organismo externo como lo fue la Función Pública.

En conclusión, quedó demostrado la pérdida de la confianza por parte de la administración respecto del demandante y no motivos distintos a ello, como lo adujo en la demanda y en el recurso de apelación. En consecuencia, al ser la confianza un elemento esencial para la permanencia en cargos de libre nombramiento y remoción, resulta medular su existencia a la hora de determinar la continuidad o no dentro del servicio público.

Por lo anterior, se confirmará la sentencia atacada en sede de segunda instancia para resolver el recurso de apelación invocado por la parte demandante, la cual data del 15 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección D. 2.5. Costas Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida, en atención a que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni que las partes hayan desplegado un actuar temerario. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que, el demandante no logró demostrar las causales de desviación de poder y falsa motivación invocadas contra la Resolución 189 de fecha 5 de junio de 2013 como asesor, código 1020, grado 15 la cual declaró la insubsistencia de su nombramiento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 28 Folio 78 del expediente cuaderno anexo de la reemplazante. 16 F A L L A:

PRIMERO. - Confirmar la sentencia proferida el 15 de agosto de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, la cual, negó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Manuel Augusto Marín Cerón contra el Instituto Nacional de Metrología -INM- de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Aceptar la sustitución de poder que el INM le confiriera a la apoderada Paola Andrea Mariño Rodríguez y reconocer en los mismos términos y facultades a la abogada Lina Marcela Quintero Durán quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 1.140.842.327 y tarjeta profesional número 236352 del Consejo Superior de la Judicatura.

Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente Ausente en comisión CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.