11001031500020220530800 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05308-00 Accionante: JAIRO RAÚL CLOPATOFSKY GHISAYS Accionado: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Y OTROS Tema: Tutela por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral reforzada y mínimo vital / normatividad relativa a la carrera diplomática y consular / estabilidad laboral reforzada en cargos de libre nombramiento y remoción / naturaleza jurídica del cargo de embajador / potestad nominadora del presidente de la República SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Jairo Raúl Clopatofsky Ghisays, a través de apoderado1, en contra de la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores y de la Presidencia de la República.

La presente providencia se profiere, en atención a que la ponencia presentada por el magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas en la Sala del 19 de enero de 2023 no fuera aprobada por esta Sala de Subsección. 1 El abogado Carlos Fernando González Justinico. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05308-00 Accionante: Jairo Raúl Clopatofsky Ghisays w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 I.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral reforzada y mínimo vital se fundamenta en los siguientes: 1.

HECHOS El señor Jairo Raúl Clopatofsky Ghisays, en el escrito contentivo de la acción de tutela de la referencia, señaló como hechos principales que: 1.1. El 26 de diciembre de 1982 sufrió un accidente de tránsito que le ocasionó una parálisis en sus miembros inferiores que «le causa problemas en los órganos internos del bajo abdomen, en concreto úlceras que vienen siendo tratadas y controladas por especialistas». 1.2.

El 1.º de agosto de 2022 el médico especialista en infectología Carlos Arturo Álvarez emitió concepto sobre sus problemas de salud en el que indicó que padece múltiples infecciones de piel y tejidos blandos en la región pélvica y osteomielitis del sacro, relacionadas con su antecedente de trauma raquimedular; que durante el último año presentó infección que requirió hospitalización para atención médico quirúrgica; y destacó la necesidad de un adecuado manejo antibiótico de las lesiones y exposición de tejidos blandos en la región glútea, con supervisión de enfermería experta e infectología, por el alto riesgo de sobreinfección, debido a la ubicación de la úlcera sacra, que de persistir, se debe considerar la evaluación por cirugía plástica para cerrarla a través de un procedimiento quirúrgico. 1.3.

El 24 de agosto de 2022, el accionante, quien se desempeñaba como embajador extraordinario y plenipotenciario código 0036, grado ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05308-00 Accionante: Jairo Raúl Clopatofsky Ghisays w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 25, de la planta de personal del despacho de los jefes de misiones diplomáticas y oficinas consulares, adscrito a la Embajada de Colombia ante el gobierno de Jamaica, presentó renuncia protocolaria, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 91 del Decreto Ley 274 de 2000. 1.4.

Con fundamento en el derecho a la estabilidad laboral reforzada consagrado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el 29 de agosto de 2022 radicó ante el presidente de la República una solicitud de permanencia en el cargo o su vinculación en otro de igual jerarquía hasta octubre de 2023, fecha en la cual cumple con los requisitos para acceder la pensión de jubilación. 1.5.

A través del Decreto 1888 del 14 de septiembre de 2022, el Ministerio de Relaciones Exteriores aceptó la renuncia protocolaria el accionante a partir del 1°. de octubre de 2022 y, posteriormente, por medio de mensaje electrónico remitido el 19 de septiembre de 2022, le puso en conocimiento el acto administrativo y le solicitó la entrega del cargo de conformidad con lo establecido en la Resolución 3711 del 18 de junio de 2015, con advertencia de aplicación de sanciones en caso de no hacerlo. 1.6.

Desde que comenzó a desempeñar el cargo enunciado él y su núcleo familiar tienen garantizada la atención en salud con la póliza colectiva núm. 23029462 tomada por el Ministerio de Relaciones Exteriores con Allianz Seguros de Vida S.A.; sin embargo, esta última le notificó el retiro del beneficio. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05308-00 Accionante: Jairo Raúl Clopatofsky Ghisays w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante sostiene que al aceptársele la renuncia protocolaria a la Embajada de Colombia ante el gobierno de Jamaica se le vulneraron sus derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral reforzada y mínimo vital por la especial protección constitucional de la cual goza dada su condición de debilidad manifiesta.

Aunado a que, pese a tratarse de un empleo de libre nombramiento y remoción, tiene dicha prerrogativa en atención a que el cargo que venía desempeñando no se encuentra relacionado en el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004. Indica que, según el artículo 13 de la Constitución Política y el artículo 36 de la Ley 361 de 1997, los empleadores no pueden despedir a los trabajadores en condición de discapacidad ni, como sucede en este caso, aceptarle una renuncia contraria a su voluntad, pues, dada su condición, es una persona sujeta a un trato discriminatorio positivo que busca garantizar la eficacia de sus derechos y, en consecuencia, debe avalarse la procedencia excepcional del reintegro solicitado.

Finalmente, señala que no tiene ingresos distintos a los generados con su trabajo personal; que es padre cabeza de familia y tiene a su cargo el sostenimiento y manutención de su esposa y su hijo de nacionalidad española, nacido el 24 de octubre de 2005, actualmente estudiante; por lo que con el ingreso proveniente de su trabajo cubre, entre otros, los costos de vivienda, educación y pago de obligaciones crediticias. 3.

PRETENSIONES La parte accionante solicita lo siguiente: ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05308-00 Accionante: Jairo Raúl Clopatofsky Ghisays w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 «PRIMERA: Conceder la tutela a favor de JAIRO RAÚL CLOPATOFSKY GHISAYS de sus derechos constitucionales a la estabilidad reforzada por su condición de vulnerabilidad manifiesta, al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital, que se verá́ vulnerados inevitablemente a partir del 1 de octubre de 2022, fecha a partir de la cual el Ministerio de Relaciones Exteriores aceptó la renuncia protocolaria al cargo de Embajador Extraordinario y Plenipotenciario, código 0036, grado 25, de la planta de personal del Despacho de los Jefes de Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Jamaica.

SEGUNDA: Ordenar al Ministerio de Relaciones Exteriores inaplicar el artículo 91 del Decreto- Ley 274 de 2000 a la situación administrativa de JAIRO RAÚL CLOPATOFSKY GHISAYS, tener por no valida la carta de renuncia presentada en cumplimiento de esta norma y, en consecuencia, dejar sin efecto alguno el Decreto 1888 del 14 de septiembre de 2022.

TERCERA: Ordenar al Ministerio de Relaciones Exteriores el reintegro inmediato de JAIRO RAÚL CLOPATOFSKY GHISAYS, al cargo de Embajador Extraordinario y Plenipotenciario, código 0036, grado 25, de la planta de personal del Despacho de los Jefes de Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Jamaica, o a otro de similar jerarquía hasta octubre de 2023, fecha en que quedará garantizado del derecho a la fuente de ingresos generada en el reconocimiento al derecho a pensión. CUARTA: Ordenar al Ministerio de Relaciones Exteriores pagar a JAIRO RAÚL CLOPATOFSKY GHISAYS salarios y prestaciones, sin solución de continuidad.».

(sic en toda la cita). 4. INFORMES 4.1. La presente acción de tutela fue remitida por el Juzgado 44 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, mediante auto del 4 de octubre de 2022, al considerar que se dirige, además del Ministerio de Relaciones Exteriores, en contra de la Presidencia de la República. 4.2. El proceso correspondió al Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, despacho del consejero Rafael Francisco Suárez Vargas.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05308-00 Accionante: Jairo Raúl Clopatofsky Ghisays w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 4.3. Mediante auto del 7 de octubre de 2022, se dispuso requerir a la parte actora o al abogado, señor Carlos Fernando González Justinico, para que dentro de los tres días siguientes a la notificación de esa providencia, allegara: i) poder especial con el lleno de los requisitos legales y ii) memorial aclaratorio en el que manifieste si la presente acción también se encuentra dirigida en contra de la Presidencia de la República, en razón de la ausencia de respuesta coherente y de fondo a la solicitud presentada el 29 de agosto de 2022, o frente a cualquier otra acción u omisión vulneradora de los derechos fundamentales del accionante. 4.4.

A través de memorial, la parte accionante indicó que la acción de tutela también se dirige contra la Presidencia de la República por no haber dado una respuesta de fondo de manera directa o indirecta, a la solicitud de permanencia en el cargo, presentada el día 29 de agosto de 2022 bajo radicado No. 343809-CO y adjuntó el poder otorgado por el accionante; sin embargo, el despacho sustanciador, ante la imposibilidad de visualizar el documento anexo, el 20 de octubre de igual anualidad, requirió de nuevo al tutelante para que allegara el poder especial otorgado por el señor Jairo Raúl Clopatofsky Ghisays, contra las autoridades ahora accionadas, en un archivo electrónico que permita su verificación. 4.5.

Una vez atendido el requerimiento, el 24 de noviembre de 2022 se admitió la acción de tutela, se solicitó al apoderado que informara si el señor Jairo Raúl Clopatofsky Ghisays tramitó y obtuvo reconocimiento de pensión de invalidez y se ordenó notificar como accionados a la Presidencia de la República y al Ministerio de Relaciones Exteriores, para que dentro del término de dos días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05308-00 Accionante: Jairo Raúl Clopatofsky Ghisays w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 4.6. Mediante auto del 14 de diciembre de 2022 el magistrado sustanciador dispuso lo siguiente: «Primero. Requerir al Ministerio de Relaciones Exteriores, para que dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación de esta providencia, suministre el nombre, número de identificación y dirección de notificación de la persona que actualmente ocupa el cargo ostentado por el señor Jairo Raúl Clopatofsky Ghisays, como embajador extraordinario y plenipotenciario, código 0036, grado 25, de la planta de personal del Despacho de Jefes de Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares, adscrito a la embajada de Colombia ante el Gobierno de Jamaica.

Segundo. Comisionar al Ministerio de Relaciones Exteriores para que, de acuerdo con sus bases de datos, notifique del presente trámite constitucional al funcionario que actualmente ocupe el cargo que encabezaba el señor Jairo Raúl Clopatofsky Ghisays. La persona a notificar será vinculada como tercero interesado en las resultas de este proceso.

La copia de la notificación deberá ser allegada con destino a este despacho y expediente. Tercero. Remitir copia de la solicitud de tutela al tercero interesado a notificar a través de la comisión ordenada en el numeral segundo de esta providencia, para que proceda a ejercer su derecho de defensa, si a bien lo tiene, y a rendir el respectivo informe dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia».

En respuesta al requerimiento anterior, la directora de talento humano del Ministerio de Relaciones Exteriores informó que en la actualidad ninguna persona ocupa el cargo de embajador de Colombia en Jamaica. 4.7. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, mediante apoderado, solicitó su desvinculación por falta de legitimidad en la causa por pasiva.

Sostuvo que el cargo desempeñado por el accionante es de libre nombramiento y remoción por lo que no goza de estabilidad laboral reforzada de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional, según la cual cuando el único requisito para acceder a la pensión de ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05308-00 Accionante: Jairo Raúl Clopatofsky Ghisays w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 vejez es el de la edad, no hay lugar a que la persona sea beneficiaria del fuero en mención, como sucede en el presente caso.

Asimismo, indicó que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, puesto que el accionante «para eliminar los actos administrativos de carácter particular», que para el caso es el Decreto 1888 de 2022, cuenta con el recurso de reposición, para ser agotado de manera previa, antes de acudir al medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA; además, no se acredita la configuración de un perjuicio irremediable. 4.8.

No se rindieron más informes.

5. TRÁMITE PROCESAL En atención a que el proyecto de sentencia fue discutido en la Sala de Subsección del 19 de enero de 2023 y no fue aprobado por la mayoría como lo exige el inciso primero del artículo 54 de la Ley 270 de 1996, se ordenó, a través de auto de 20 de enero de 2023, trasladar el expediente al despacho del magistrado que continúa en turno para lo de su cargo.

II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05308-00 Accionante: Jairo Raúl Clopatofsky Ghisays w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si:  ¿La Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores y la Presidencia de la República vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral reforzada y mínimo vital del accionante, al aceptarle la renuncia en el cargo de embajador extraordinario y plenipotenciario, código 0036, grado 25, de la planta de personal del despacho de los jefes de misiones diplomáticas y oficinas consulares, adscrito a la Embajada de Colombia ante el gobierno de Jamaica? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) las generalidades de la acción de tutela, ii) normatividad relativa a la carrera diplomática y consular, iii) la estabilidad laboral reforzada en cargos de libre nombramiento y remoción iv) el caso concreto. 3.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

3.1. GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política, «toda ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05308-00 Accionante: Jairo Raúl Clopatofsky Ghisays w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración, de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. La acción, sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales que permitan proteger los derechos fundamentales del tutelante, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

3.2. NORMATIVIDAD RELATIVA A LA CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR La Constitución Política de 1991 designó en cabeza del presidente de la República la facultad para dirigir las relaciones internacionales y nombrar a los agentes diplomáticos y consulares. Por dicho mandato, el jefe de Estado está investido para desplegar la potestad nominadora a través de la figura del libre nombramiento y remoción de los embajadores extraordinarios y plenipotenciarios guardando el respeto por las normas nacionales e internacionales que rigen el empleo.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05308-00 Accionante: Jairo Raúl Clopatofsky Ghisays w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Lo anterior fue consignado en el artículo 189 constitucional, según el cual: «ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: […] 2.

Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso. […]». En virtud de ello y en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió el artículo 1, numeral 6 de la Ley 573 de 2000, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 274 del 2000, por medio del cual se reglamentó el Servicio Exterior de la República de Colombia y la Carrera Diplomática y Consular aplicables a los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que ejerzan funciones para el servicio exterior, dentro o fuera de la República de Colombia y pertenezcan o no a este sistema de carrera.

En los artículos 5 y 6 de dicha disposición normativa se clasificaron los cargos en el Ministerio de Relaciones Exteriores como de (i) libre nombramiento y remoción; (ii) carrera diplomática y consular y (iii) carrera administrativa. Asignándosele a los embajadores la connotación de ser de libre nombramiento, a saber: «ARTÍCULO 6. Cargos de Libre Nombramiento y Remoción. Son cargos de libre nombramiento y remoción los siguientes: […] ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05308-00 Accionante: Jairo Raúl Clopatofsky Ghisays w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 PARÁGRAFO 1.

El cargo de Embajador será, así mismo, de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República. En consecuencia, para ser Embajador ante un Gobierno o Representante Permanente ante un Organismo Internacional, no será requisito pertenecer a la Carrera Diplomática y Consular. El cargo de Cónsul General Central, que también es de libre nombramiento y remoción, se asimila para los efectos de este Decreto al cargo de Embajador.

Sin embargo, se mantendrá en la Planta Externa un 20% del total de cargos de Embajador con el fin de designar en dichos cargos a funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular, a medida que se presenten las vacantes». Lo anterior no significa que la carrera diplomática esté en contradicción con el sistema de carrera administrativa que rige, por regla general, los empleos en el sector público, sino que ello obedece a la discrecionalidad razonable y necesaria que le corresponde al jefe de Estado para designar a sus agentes internacionalmente, por cuanto se entiende que los embajadores se desempeñan como agente directos del presidente en el servicio exterior, situación que, según lo fijado por la jurisprudencia2, determina la confianza que en ellos recae por parte del primer mandatario.

Sobre esto, la Corte Constitucional, al momento de estudiar la constitucionalidad del Decreto Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera diplomática y Consular, expuso: «De ahí que la Corte, en consideración al carácter de agentes directos del Presidente que tienen los jefes de misión diplomática, no encuentra que la vinculación de éstos por libre nombramiento y remoción viole el artículo 125 de la Carta, por cuanto el inciso primero del citado artículo permite dicho sistema; además, por razones lógicas, debe entenderse que cuando el artículo 189 superior le otorga al Presidente la potestad de "nombrar a los agentes diplomáticos y 2 Consejo de Estado – Sección Quinta.

Debe señalarse, por lo demás que, por otro lado, también los ministros del Despacho y los directores de los Departamentos Administrativos, son agentes del presidente de la República en su respectiva dependencia, bajo cuya dirección les corresponde formular las políticas atinentes a su Despacho (Art. 208 C.P.), y por tanto son de libre nombramiento y remoción (Art. 189-1), acto en el cual el presidente obra igualmente en su calidad de jefe del Estado3».

Por lo anterior, desde la perspectiva constitucional, se entiende que la discrecionalidad propia del jefe de Estado es una manifestación necesaria de la naturaleza eminentemente política de su función, e implica un acto de soberanía en el Estado, frente a los demás Estados y organismos internacionales con los cuales Colombia mantiene relaciones.

Lo anterior significa que la naturaleza jurídica del empleo de embajador es ser de libre nombramiento y remoción, sin que por ello se pueda entender que no le es permitido a los miembros de carrera diplomática y consular ocupar dichas plazas, dado que, conforme a las normas que rigen la materia, las mismas deben ser destinadas en una proporción de 20 % a funcionarios escalafonados, quienes pueden ocupar el cargo, pero aun así su permanencia en éste depende de las necesidades del servicio.

3.3. LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN Los empleos de libre nombramiento y remoción son aquellos cuyo ejercicio implica especial confianza pues tienen asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los altos funcionarios del Estado, siempre y 3 Sentencia C-129 de 1994.

Esta categoría incluye aquellos empleos de «especial confianza» que se encuentran adscritos a los despachos de algunos de los órganos que integran la primera categoría en la administración central y descentralizada del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial, y en la administración descentralizada del nivel territorial.

La anterior categoría incluye, además, en la Administración Central del Nivel Nacional, algunos empleos adscritos a los despachos de algunos servidores públicos de los órganos de seguridad, como la Policía Nacional y Fuerzas Militares, en razón de la necesaria confianza intuitu personae requerida en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional; los empleos del servicio administrativo en el exterior con nacionalidad diferente de la colombiana y al personal de apoyo en el exterior adscritos al Ministerio de Relaciones Exteriores; y, finalmente, en el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5ª de 1992.

Ahora bien, en los eventos en que haya lugar a la protección laboral reforzada por «prepensión», que está encaminada a proteger la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo, se ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a dicha prestación. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05308-00 Accionante: Jairo Raúl Clopatofsky Ghisays w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 No obstante, la Corte Constitucional4 ha establecido que cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez.

4. CASO CONCRETO En el presente asunto se decide la acción de tutela instaurada por el señor Jairo Raúl Clopatofsky Ghisays en contra de la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores y de la Presidencia de la República, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral reforzada y mínimo vital, ocurrida con ocasión de la aceptación de la renuncia protocolaria que presentó frente al cargo de embajador extraordinario y plenipotenciario código 0036, grado 25 de la planta de personal del despacho de jefes de misiones diplomáticas y oficinas consulares, adscrito a la Embajada de Colombia ante el gobierno de Jamaica.

El accionante considera que su retiro como embajador quebranta la garantía constitucional de la estabilidad laboral reforzada, pese a que es un cargo de libre nombramiento y remoción, pues se trata de un sujeto de especial protección constitucional por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta como persona en condición de discapacidad y por estar próximo a cumplir con los requisitos para pensionarse.

Asimismo, indica que es padre cabeza de familia y que su 4 Sentencia SU-003 de 2018. Magistrado Ponente: Carlos Bernal Pulido. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05308-00 Accionante: Jairo Raúl Clopatofsky Ghisays w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 esposa y su hijo de nacionalidad española, quien se encuentra estudiando, dependen económicamente de él. Para resolver, esta Sala de Subsección considera: 4.1.

En primer lugar, frente a la procedencia de la acción de tutela como mecanismo para resolver lo planteado por el accionante, es necesario precisar lo siguiente: i. El señor Jairo Raúl Clopatofsky Ghisays solicita el reintegro al cargo de embajador extraordinario y plenipotenciario código 0036, grado 25 de la planta de personal del despacho de jefes de misiones diplomáticas y oficinas consulares, adscrito a la Embajada de Colombia ante el gobierno de Jamaica que desempeñó hasta antes del 1.° de octubre de 2022. ii.

Mediante el Decreto 1888 del 14 de septiembre de 2022, el presidente de la República de Colombia, aceptó la renuncia presentada en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 91 del Decreto Ley 274 de 2000. iii. La presunción de legalidad de dicho acto administrativo es susceptible de ser estudiada a través de otros mecanismos contemplados en el ordenamiento jurídico que desplazarían a la tutela como acción subsidiaria.

Sin embargo, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual sería posible obtener un pronunciamiento sobre la constitucionalidad y legalidad del acto administrativo que le aceptó la renuncia protocolaria, no resulta eficaz porque se invoca una condición de discapacidad, sumada a la de prepensionado y padre ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05308-00 Accionante: Jairo Raúl Clopatofsky Ghisays w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 cabeza de familia, circunstancias que ameritan un análisis de fondo del presente asunto.

En virtud de lo anterior, se procederá con el análisis de fondo de los argumentos planteados a efectos de estudiar si existe una vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral reforzada y mínimo vital del accionante. 4.2. De conformidad con el recuento normativo efectuado previamente en los fundamentos de la decisión, se evidencia que para el ordenamiento jurídico nacional los agentes directos del presidente de la República prestan un servicio que corresponde de forma intrínseca con sus funciones como jefe de Estado, es decir, tienen el carácter de «funcionarios políticos»5.

Esta categoría define a quienes representan la vocería del gobierno nacional en asuntos de particular trascendencia social, económica y política que van ligados a la soberanía del Estado en materia de relaciones exteriores. En ese orden de ideas, desde el artículo 189 de la Constitución Política de 1991 se estableció que es tarea del presidente designar a los agentes diplomáticos y consulares, función que ha sido definida por la jurisprudencia como «delicada»6 porque debe ser de absoluta confianza y por tanto se permite que los trabajadores sean nombrados bajo la figura de libre nombramiento y remoción. En el asunto bajo estudio se advierte con claridad que, pese a que el accionante solicita su reintegro al cargo de embajador porque considera que goza de la garantía de estabilidad laboral reforzada por condiciones 5 Consejo de Estado – Sección Quinta.

Sentencia de 3 de marzo de 2022. Demandante: Antonio Eresmid Sanguino Páez. Demandado: Jaime Castro Castro, embajador extraordinario y plenipotenciario. Radicado: 25000-23-41-000-2019- 00903-01. 6 Ibídem. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05308-00 Accionante: Jairo Raúl Clopatofsky Ghisays w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 particulares ya citadas previamente, esta pretensión no tiene vocación de prosperidad dada la naturaleza jurídica del trabajo que desempeña y los temas sensibles de alta política de Estado que desarrollan los embajadores, convirtiéndolos en empleos de extrema confianza que dependen del presidente de la República y del gobierno nacional en cabeza del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Al respecto, como ya se ha enunciado en el cuerpo de la presente providencia, la potestad nominadora del presidente de la República al momento de designar a los embajadores es muy amplia porque se trata de servidores públicos que hacen las veces de emisarios y portavoces del país ante gobiernos extranjeros y organismos de nivel internacional.

Lo anterior guarda relación directa con el ejercicio de las funciones que cumple el presidente de la República, pues limitarle la facultad discrecional de nombrar a los funcionarios que representarán al gobierno nacional sería restringir el ejercicio de sus decisiones dentro del poder ejecutivo, así como las determinaciones políticas que se tomen a nivel internacional en cumplimiento de los principios que rigen el concepto de soberanía. Sobre este punto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que: «Sería absurdo que un Jefe de Estado no pudiera escoger a sus colaboradores más directos en el desempeño de su función como director de las relaciones internacionales, es decir, de los ejecutores de su política en este campo.

Sería tanto como limitarle los medios aptos para la consecución del fin que la Constitución le señala en esta materia. Esta es la razón por la cual a todos los jefes de Estado, en el concierto internacional, se les otorga una discrecionalidad razonable para la selección del personal de jefes de misión diplomática7». 7 Sentencia C-129 de 1994.

Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05308-00 Accionante: Jairo Raúl Clopatofsky Ghisays w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 En ese sentido, es menester insistir en que la naturaleza de las funciones atribuidas al servicio exterior, al Ministerio de Relaciones Exteriores y a las misiones diplomáticas y consulares ameritan un sistema diferente y que se adecúe con las funciones previstas por la Constitución Política, pues estas están previstas para desarrollar en forma sistemática y coordinada todas las actividades relativas al estudio y ejecución de la política internacional de Colombia, la representación de los intereses del Estado colombiano y la tutela de los intereses de sus nacionales ante los demás estados, las organizaciones internacionales y la comunidad internacional8.

En este orden de ideas, la aceptación de la renuncia a un cargo de embajador, que por mandato legal es de libre nombramiento y remoción, no desconoce los derechos fundamentales de esta clase de funcionarios, situación que impone negar el amparo solicitado mediante la acción de tutela presentada por el señor Jairo Raúl Clopatofsky Ghisays en contra de la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores y de la Presidencia de la República.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- NEGAR el amparo solicitado por el señor Jairo Raúl Clopatofsky Ghisays en contra de la Nación – Ministerio 8 Ibídem. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05308-00 Accionante: Jairo Raúl Clopatofsky Ghisays w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 de Relaciones Exteriores y de la Presidencia de la República, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.

TERCERO: De no ser impugnada esta sentencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Con salvamento de voto WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado