20001233300020180001601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “B” MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitres (2023) Radicado: 20001-23-33-000-2018-00016-01 N° Interno: 0706-2020 Demandante: Rosiris María Tobías Polo Demandado: Empresa Social del Estado- Hospital Rosario Pumarejo de López Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Instancia: Segunda-Ley 1437 de 2011 La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de julio de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda 1. La señora Rosiris María Tobías Polo, el 29 de enero de 2018,[1] en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por medio de apoderada, pretendió la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio GH.TH.08-323 del 18 de septiembre de 2017, por medio del cual la Empresa Social del Estado-Hospital Rosario Pumarejo de López, le negó una reclamación laboral. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó, se declare para todos los efectos legales, que la señora Rosiris María Tobías Polo, laboró para la Empresa Social del Estado en calidad de «empleada pública» en el periodo comprendido del 1 de junio de 2011 al 12 de septiembre de 2016. Como consecuencia, se condene a la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López a: i. Crear el empleo correspondiente y reintegrar a la señora Rosiris María Tobías Polo, al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía, en las mismas o mejores condiciones de trabajo y remuneración. ii.

Reconocer y pagar, y de manera indexada, todos los emolumentos dejados de percibir, entre estos, sueldos, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, auxilio de cesantía, aportes al sistema general de seguridad social; pensiones y salud con destino respectivamente a COLPENSIONES y SALUD TOTAL E.P.S. o entidad que reemplace. iii.

Subsidiariamente, a las peticiones anteriores, reconozca y pague «un día de salario por cada día de retardo en el pago del auxilio de cesantías» iv. Pague las costas procesales. Fundamentos de hecho y de derecho. 3. La parte demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen, lo siguiente: i. Arguyó como fundamentos de hecho que la señora Rosiris María Tobías Polo prestó sus servicios laborales de auxiliar de enfermería, a la Empresa Social del Estado Hospital Rosario Pumarejo de López, en el periodo comprendido del 1 de junio de 2011 hasta el 12 de septiembre de 2016, de manera ininterrumpida y para labores de carácter permanente de la E.S.E y de la planta de personal, por contratos a través de la cooperativa COOTRAENFEPAR o directos, con la E.S.E. algunos «verbales»[2]; pero no percibió suma alguna por concepto de «remuneración y prestaciones sociales» ni «aportes a seguridad social en salud y pensiones» ii.

Invocó como fundamentos de derecho y normas violadas: los artículos 1º. 25, 53 y 125 de la Constitución Política; 31 de la Ley 80 de 1990; 1º, 2º, 3º,5º, 8º, 9º, y 10 de la Ley 909 de 2004; 22, 23, 161 y 204 de la Ley 100 de 1993; 2º del Decreto 2800 de 1968; 1º Decreto 3148 de 1968; 5º, 8º, 9º, 10, 14, 15, 18, 19, 20, 21 y 40 del Decreto 1848 de 1969; 2º, 3º, 6º, 7º, 13, 14 y 18 del Decreto 1950 de 1973; 5º, 8º, 9º, 10, 12, 13, 14, 17, 18, 24, 25, 28, 30, 32, 33, 37, 38, 40, 44, 45 del Decreto 1045 de 1978, sentencias C-614-10 de la Corte Constitucional y del 6 de marzo[3] y 17 de abril ambas de 2008[4], 19 de febrero de 2009[5], 16 de junio de 2016[6] del Consejo de Estado.

Asimismo, expuso como concepto de violación que, en este caso, existió una verdadera relación laboral porque a la demandante, se le vinculó en labores permanentes de la E.S.E, y por contratos de prestación de servicios. Se debe aplicar el principio de primacía de la realidad sobre las formas. Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición. 4.

La parte demandada: Empresa Social del Estado-Hospital propuso las excepciones previas y de fondo[7] También se opuso a las pretensiones de la demanda. Argumentó como razones las siguientes: i. Afirmó categóricamente que la demandante no tiene derecho a pedir el pago de salarios y prestaciones, por cuanto no existió relación laboral, legal ni reglamentaria. y en este caso, la única relación directa que se presentó entre la señora Rosiris María Tobías Polo y la E.S.E.Hospital Rosario Pumarejo de López lo fue por la suscripción de una «orden de prestación de servicios», en la cual las partes expresamente pactaron la exclusión de relación laboral, y esa relación en ningún momento se convirtió en subordinada; y el Hospital no es solidariamente responsables por las acreencias laborales que «presuntamente adeudan COOTRAENFEPAR, DARSALUD AT, ASENAC», porque esas organizaciones son autónomas. ii.

Describió varios periodos [15] comprendidos entre el 1 de abril de 2012 a 12 de septiembre de 2016, y refirió que en ese lapso, se presentó vinculación directa por contrato verbal, y por órdenes de prestación de servicios entre la E.S.E Hospital Rosario Pumarejo de López y la señora Rosiris Tobías Polo, y la señora Rosiris Tobías Polo, e indirectos por medio de la Cooperativa COOTRAENFEPAR y de Asociaciones DARSALUD, y ASENAC, pero que «debido a que los contratos verbales son inexistentes», sólo queda en discusión el periodo del 14 de junio de 2012 hasta el 30 de noviembre del mismo año-.Igualmente, consideró que hubo discontinuidad y prescripción. iii.

En su criterio, las ordenes de prestación de servicios no generan per se una relación laboral, ni dan lugar al pago de prestaciones sociales, «la simple suscripción de un contrato de esta clase no genera dependencia laboral»; y no obra prueba de subordinación laboral. Asimismo, afirmó que la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López, no exigió a la señora Rosiris María Tobías Polo, cumplimiento de horario, ni le hizo llamados de atención, no ejerció actos de verdadera subordinación. iv.

Aseveró y en relación con los contratos verbales referidos en la demanda, que la «demandante se expuso a sufrir su propio daño y por tal motivo, tiene que asumir las consecuencias nocivas de su exposición, porque al seguir prestando sus servicios al hospital sin existir contrato y haber omitido la solemnidad para el nacimiento de la figura jurídica que le diera respaldo a la continuidad del servicio, exige la carga de perder lo invertido por desconocimiento o eludir normas imperativas de orden público y por lo tanto inmodificables e inderogables como es la solemnidad del contrato estatal». v. Alegó como fundamentos de derecho en su defensa: los artículos 482, 488[8]del Código Sustantivo del Trabajo; 151 del Código de Procedimiento Laboral[9]; 41 del Decreto 3135 de 1968; 102 del Decreto 1848 de 1969: 2º de la Ley 244 de 1995;

Ley 1071 de 2006, Decreto 1429 de 2010; las sentencias del 6 de julio de 2011[10]; 27 de febrero de 2014[11]y, concluyó que, en caso de accederse a las pretensiones de la demanda, se debe aplicar la prescripción. La providencia impugnada 5. El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 18 de julio de 2019, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, pero también declaró probadas excepciones y decretó la prescripción de derechos laborales reclamados.

En la parte resolutiva dispuso; «PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de “legalidad del acto administrativo demandado e inexistencia de la relación laboral”, en cuanto a la vinculación laboral de la demandante con el Hospital Rosario Pumarejo de López siendo intermediarias las Cooperativas “COOTRAENFEPAR, “ASPESALUD” y “DARSALUD” y NO PROBADAS, estas mismas, en cuanto a la vinculación directa de aquella con el ente hospitalario, por las razones analizadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio GH.TH.08-323 del 18 de septiembre de 2017, por medio del cual el Hospital Rosario Pumarejo de López, negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales a favor de la señora ROSIRIS MARÍA TOBÍAS POLO, declarando en consecuencia la existencia de una relación laboral entre ésta y el ente hospitalario demandado, pero únicamente en cuanto al periodo en el que la vinculación de la demandante fue de manera directa con el Hospital Rosario Pumarejo de López, es decir, por el periodo comprendido entre el 2 de enero al 29 de febrero de 2012 y del 1 al 31 de marzo de 2012, excluyendo los periodos de tiempo en que no tuvo contrato vigente.

TERCERO. DECLARAR LA PRESCRIPCIÓN de los derechos laborales reclamados con ocasión de las órdenes y/o contratos de prestación de servicios celebrados del 2 de enero al 29 de febrero de 2012 y del 1º al 31 de marzo de 2012; con excepción de la obligación patronal del Hospital Rosario Pumarejo de López de cotizar la cuota parte que no trasladó al respectivo Fondo de Pensiones durante el tiempo en que la actora tuvo contrato vigente y directo con el hospital debiendo por tanto el Hospital Rosario Pumarejo de López cotizar en el respectivo fondo de pensiones de la señora ROSIRIS MARÍA TOBÍAS POLO, la suma faltante por concepto de aportes en pensión, teniendo en cuenta el ingreso base de cotización pensional de la misma, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes que aquella realizó como contratista y los que se debieron efectuar declarándose además que el tiempo laborado se computará para efectos pensionales.

Para cumplimiento de la anterior, la actora deberá acreditar ante la entidad, las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho existiese diferencia en su contra, tiene la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

CUARTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda QUINTO.La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia conforme… SEXTO. Sin costas en esta instancia.»[subrayado del texto] 6. El Tribunal Administrativo del César, arribó a la conclusión de declarar la nulidad del acto demandado, en los términos descritos en el numeral anterior, con fundamento en las siguientes razones: i. Transcribió apartes de sentencias del Consejo de Estado, entre estas, del 10 de febrero de 2011[12], 18 de noviembre de 2003[13],17 de abril y 14 de agosto ambas de 2008[14], y de 4 de febrero de 2016[15], del Consejo de Estado y advirtió que conforme a la jurisprudencia «para la prosperidad de las pretensiones, dentro de las acciones encaminadas a la declaratoria del contrato realidad con la administración, se hace necesario que se encuentren configurados los tres elementos de la relación laboral, principalmente lo que hace referencia a la subordinación del supuesto contratista,…».

Igualmente, al analizarse una posible relación laboral derivada de la celebración de los contratos de prestación de servicios, se debe estudiar lo concerniente a la continuidad o solución en la ejecución, y la posible prescripción de salarios y prestaciones sociales. ii. También se refirió al artículo 11 del Decreto 4588 de 2006, a las sentencias C-211-00 de la Corte Constitucional, 21 de abril de 2016[16] del Consejo de Estado y transcribió apartes de la sentencia del 21 de abril de 2017[17], de la misma Corporación [Consejo], y consideró que en asuntos en los cuales la contratista es vinculada mediante una cooperativa de trabajo asociado, es requisito indispensable para poderse configurar la relación laboral acreditar los tres elementos que la legislación consagra principalmente el concerniente a la subordinación. iii.

Analizó el acervo probatorio, y en su entender, en el caso concreto, por un lado, no existe en el plenario suficiente material probatorio que demuestre la «supuesta permanencia, subordinación, estabilidad, cumplimiento de horarios o servicios de la demandante» durante la vinculación por medio de las cooperativas COOTRAENFEPAR, ASPESALUD y DARSALUD; la parte actora no asumió la carga probatoria necesaria que le correspondía para probar «la supuesta existencia del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, en la vinculación que ejerció a través de cooperativas…, motivo por el cual…no es posible acceder a las pretensiones incoadas.» Que el único convenio allegado fue el de ejecución «firmado» entre la señora Rosiris María Tobías Polo y ASENAC, generado del contrato colectivo 125 firmado entre el Hospital Rosario Pumarejo de López y la Asociación Sindical ASENAC, pero este [contrato 125] se echa de menos y no se conoce los términos en que fue pactado.

Si bien se desprende la calidad de afiliada o cooperada de la demandante, no se evidencia per se las funciones que ejecutaría, ni la «presunta relación laboral» con el hospital. Ni Las certificaciones aportadas, ni las declaraciones recepcionadas, permiten dar certeza al Tribunal de la relación de dependencia y subordinación de la actora con el ente hospitalario.

Tampoco se puede establecer la similitud entre el cargo que ejerció la demandante y el ejercido por un empleado de planta. iv. Por otro lado, halló probado que existió una relación laboral durante el periodo que la señora Rosiris María Tobías Polo ostentó vinculación directa con el Hospital Rosario Pumarejo de López a través de órdenes de prestación de servicios, para realizar labores de auxiliar de enfermería, y que en ese interregno, cumplió labores de manera subordinada y personal, en horarios regulares y turnos asignados por la entidad. v. Asimismo, observó que la última orden de trabajo suscrita de manera directa con la E.S.E, finiquitó el 31 de marzo de 2012, y la reclamación de salarios y prestaciones sociales se elevó el 6 de septiembre de 2017, por lo que se hizo con posterioridad a los 3 años, en consecuencia, en su criterio operó la prescripción de los derechos laborales, salvo las cotizaciones pensionales.

La apelación 7. La parte demandante, apeló la sentencia del 18 de julio de 2019. Solicitó se revoque parcialmente la referida providencia, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar y en su lugar se acceda a todas las pretensiones de la demanda. Manifestó como razones de inconformidad y fundamentos de la alzada las siguientes: i. Adujo que, la sentencia apelada no hizo una valoración razonada de los medios probatorios caudados y practicados en el proceso, el operador judicial no se pronunció acerca del valor probatorio de los elementos allegados por la parte actora.

En criterio del apelante, en el expediente hay pruebas fehacientes y suficientes, documentales y testimoniales, que demuestran la existencia de los tres elementos que acrediten también, la relación laboral entre la señora Rosiris María Tobías Polo y el Hospital Rosario Pumarejo de López, en el lapso que fue contratada por terceros intermediarios y «contrariando disposiciones sobre cooperativismo». ii.

Consideró y con fundamento en los artículos 2º del Decreto 2800 (sic) de 1968, 1º del Decreto 1429 de 2010, y la sentencia del 6 de julio de 2015[18] del Consejo de Estado, que el hecho de haber sido vinculada la demandante, por espacio de 5 años, inicialmente por contratos de prestación de servicios, y luego a través de terceros, se desvirtuó el carácter temporal de las funciones contratadas y que cumplía en el hospital Rosario Pumarejo de López; debió crearse el empleo. iii.

En su criterio no están prescritos los derechos laborales de la actora, ya que la reclamación se elevó el 6 de septiembre de 2017. Posición jurídica de las partes en segunda instancia 8. La parte demandante-apelante, vía plataforma SAMIA, alegó y en síntesis reiteró los argumentos sostenidos en escrito contentivo del recurso de apelación. Asimismo, adujo: i. Que el Tribunal Administrativo del Cesar, desconoció por completo: i. la esencia del principio mínimo fundamental del trabajo denominado «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», Este principio impone al juzgador la tarea de averiguar qué fue realmente lo que pasó entre las partes, como se llevó a cabo la relación. ii.

También la recomendación la R198 de 2006 emitida por la OIT, que sirve de criterio orientador para determinar la existencia de la subordinación. El Hospital Rosario Pumarejo de López, abusó del derecho, por cuanto; «Las diferentes formas de tercerización no pueden ser utilizadas para el cumplimiento de actividades de carácter permanente». ii.

Concluyó que en reciente pronunciamiento del 18 de marzo de 2021[19], el Consejo de Estado, se expresó sobre el tema de contrato realidad en contratos de prestación de servicios, y sobre el valor de las pruebas, desconocidas por el A-quo, en esa oportunidad. También que en las sentencias del 27 de noviembre de 2014[20]; 6 de julio de 2015[21]; del 27 de abril de 2016[22], el mismo Alto Tribunal, razonó sobre finalidad y objetivos del contrato sindical y por intermedio de cooperativas y la tergiversación de esta forma de vinculación. 9.

La parte demandada, por el mismo mecanismo, manifestó que está en total acuerdo con la decisión proferida por el A-quo, y como razones arguyó: i. Que «está demostrado dentro de todo el proceso bajo estudio que la demandante Rosiris Tobías Polo no asumió la carga probatoria que le correspondía para probar la supuesta existencia del principio de la primacía de realidad sobre las formas, al no demostrar la subordinación y dependencia durante su vinculación en la Entidad como enfermera cooperada o afiliada participe.» ii.

Que frente a los periodos en los cuales la señora Rosiris María Tobías Polo, estuvo vinculada directamente a la E.S.E Hospital Rosario Pumarejo de López, mediante contrato de prestación de servicios de servicios, y debió reclamar oportunamente a la administración y al juez el reconocimiento de la relación laboral, a fin de evitar la prescripción; al haberse pedido la relación laboral desde el 2 de enero hasta el 29 de febrero de 2012 y desde el 1 al 32 de marzo del mismo año, los derechos laborales con anterioridad al 06 de septiembre de 2014 se encuentran prescritos, pues se peticionaron el 6 de septiembre de 2017.

Intervención del Ministerio Público 10. El representante del Ministerio Público ante el Consejo de Estado, no emitió concepto y así se dejó constancia secretarial en el expediente[23]. Trámite procesal 11. En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante auto del 2 de marzo de 2018, admitió la demanda, contra la Empresa Social del Estado-Hospital Rosario Pumarejo de López.

El 7 de noviembre de 2018, realizó la audiencia de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2018, agotó las fases de los numerales 5º al 10 ibídem. Negó la excepción de caducidad. Difirió con el fondo del asunto, la de prescripción. Fijó el litigio en los siguientes términos: «[ ]Sí se debe declarar la nulidad del Oficio GH.TH.08-323 del 18 de septiembre de 2017, suscrito por el profesional especializado-jefe de Talento Humano de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López. notificado…En caso de ser afirmativa la premisa anterior, se debe establecer, si resulta procedente declarar a título de restablecimiento del derecho, con base en la primacía de la realidad sobre las formas, que la señora ROSIRIS MARIA TOBÍAS POLO laboró para la ESE HOSPOTAL ROSARIO PUMAREJO DE LOPEZ, en calidad de empleada pública, durante el periodo comprendido entre el 1º de junio de 2011 hasta el 12 de septiembre de 2016, así…Asimismo se deberá establecer, si se debe condenar a la ESE HOSPITAL PUMAREJO DE LÓPEZ a pagar a la señora ROSIRIS MARIA TOBÍAS POLO, por los emolumentos causados desde el 1º de junio de 2011 hasta el 12 de septiembre de 2016, tales como:…De igual forma, se determinará si es procedente reintegrar a la demandante al…Si debe la entidad demandada cancelar los emolumentos antes mencionados presuntamente dejador de percibir desde el 13 de septiembre de 2016 hasta que se haga efectivo el reintegro.

Finalmente, si se debe ordenar indexar todas las sumas anteriores…si se debe ordenar cancelar un día de salario por cada día de retardo y si se debe condenar en costas a la demandada». Asimismo, decretó pruebas. 12. El 22 de enero de 2019 efectúo la audiencia de que trata el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, practicó pruebas, y corrió traslado a las partes para presentar por escrito alegatos de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto.

Mediante fallo del 18 de julio de 2019, decidió el fondo del asunto. El 19 de noviembre de 2019, declaró fallida la audiencia de conciliación y concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. 13. En segunda instancia, el Consejo de Estado, por auto del 17 de septiembre de 2020, admitió el recurso de apelación. El 29 de abril de 2021, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y puso el expediente a disposición del Ministerio Público para concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 14. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de julio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar.

Presentación del caso y problema jurídico 15. Los documentos obrantes en el proceso, dan cuenta que señora Rosiris María Tobías Polo prestó sus servicios personales como auxiliar de enfermería en el periodo comprendido de 1 de junio de 2011 a 12 de septiembre de 2016, acumulando 4años, 11meses, 8días, con interrupciones razonables, a la E.S.E Hospital Rosario Pumarejo de López, por contratación directa o indirecta de esa institución, esta última por regla general y por medio de cooperativas de trabajado asociado y de asociación sindical. 16.

La señora Rosiris María Tobías Polo el 6 de septiembre de 2017, solicitó a la Empresa Social del Estado Hospital Rosario Pumarejo de López, le reconozca lo «dejado de percibir» en el lapso de «1º de junio de 2011, y el 12 de septiembre de 2016». La E.S.E. mediante oficio GH.TH.08-323 del 18 de septiembre de 2017, negó la petición del numeral anterior. 17.

La señora Rosiris María Tobías Polo, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra oficio GH.TH.08-323 del 18 de septiembre de 2017, y adujo en síntesis, que en este caso existió una verdadera relación laboral, se vinculó a la demandante en labores permanentes de la E.S.E, y por contratos de prestación de servicios. La Empresa Social del Estado Hospital Rosario Pumarejo de López, argumentó que las partes expresamente pactaron la exclusión de relación laboral, y la vinculación contractual en ningún momento se convirtió en subordinada; y el Hospital no es solidariamente responsables por las acreencias laborales que «presuntamente adeudan COOTRAENFEPAR, DARSALUD AT, ASENAC», y de accederse a las pretensiones de debe aplicar la prescripción». 18.

El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 18 de julio de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, sólo en relación con las vinculaciones directas periodo 2 de enero de 2012 al 29 de febrero de 2012 y del 1 de marzo de 2012 a 31 de marzo de 2012; declaró la prescripción de los derechos laborales de ese periodo, no los aportes pensionales; porque en su criterio durante la vinculación por intermediarios, la parte actora no asumió la carga probatoria necesaria que le correspondía para probar «la supuesta existencia del principio de la primacía de la realidad sobre las formas». 19.

La parte demandante, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 18 de julio de 2019, y en su argumentación adujo que la sentencia apelada, no hizo una valoración razonada de los medios probatorios caudados y practicados en el proceso y no están prescritos los derechos laborales. 20. En segunda instancia, la apelante reiteró sus argumentos y afirmó que la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López, abusó del derecho.

La parte demandada. Afirmó que ocurrió la prescripción. El Ministerio Público. No conceptúo. 21. De manera que el problema jurídico por resolver se contrae a establecer, ¿si la sentencia apelada, incurrió en falta de valoración razonada del acervo probatorio y sí existe mérito para revocar parcialmente la sentencia apelada en lo desfavorable al apelante? Para resolver el planteamiento, se debe establecer ¿sí en este caso, la prestación de servicios de la señora Rosiris María Tobías Polo, como auxiliar de enfermería al E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López por contratación indirecta del hospital, por medio de organizaciones como cooperativas, y organizaciones sindicales, igualmente, se disfraza una verdadera relación laboral y en consecuencia se debe aplicar el principio de la primacía de realidad sobre las formalidades.? ¿si operó el fenómeno de prescripción de prestaciones sociales.

En caso afirmativo ¿desde qué fecha operó? 22. Para efectos de lo anterior la Sala abordará de manera sucinta, los siguientes tópicos: i. Caso concreto. Hechos probados ii. Empresas Sociales del Estado: Breve connotaciones iii.Naturaleza jurídica, objeto social del E.S.E Hospital Rosario Pumarejo de López iv. Planta de personal entes territoriales-Breves connotaciones v. Del empleo de auxiliar de enfermería vi.

De la planta de personal de la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López vii. Contrato de trabajo-Características. viii. Contrato de prestación de servicios ix De la intermediación x. principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades, xi. Lineamiento jurisprudencial para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad x. conclusiones. xi.

Decisión. 23. La Sala anticipa que el ordenamiento jurídico colombiano, consagra el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, al socaire, implica la garantía de los derechos de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado[24]. También la regla legal y jurisprudencial que prohíbe la designación de personal, por contrato de prestación de servicios o a través de cooperativas de trabajo asociado, empresas de servicios u otra forma intermediación laboral para actividades misionales y permanentes de la administración pública.

En el sub examine se confirmará parcialmente, y se revocará y modificará en lo pertinente, la sentencia apelada, por las razones que se esbozarán en los apartados siguientes. Solución a los problemas jurídicos Caso concreto-Hechos probados. 24. Revisado el acervo obrante en el expediente se advierte que se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: i. La señora Rosiris María Tobías Polo, solicitó a la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López, el 6 de septiembre de 2017, con base en el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, se le reconozca la «calidad de empleada pública, durante el lapso comprendido entre el 1º de junio de 2011, y el 12 de septiembre de 2016».

Como consecuencia: a) le pague, todos los dejados percibir, b) se cree el empleo correspondiente y c) le reintegre al cargo. Subsidiariamente, le reconozca y pague «un día de salario por cada día de retardo en el pago del auxilio de cesantías». ii. En el folio 23 del expediente, obra el oficio GH.TH.08-323 del 18 de septiembre de 2017, por medio del cual la Empresa Social del Estado Hospital Rosario Pumarejo de López, negó la petición del numeral anterior, arguyendo que: «no tendrá en cuenta el principio de la realidad toda vez que…no cumplía con los tres requisitos que establece el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo».

Mensualmente «se le cancelaba de acuerdo a las actividades contratadas» «no es nuestro deber crear un cargo y mucho menos reintegrarla a no ser por orden judicial» «no estuvo vinculada bajo ninguna modalidad contractual con la ESE». iii. Reposan en el expediente, certificaciones expedidas por la Jefatura de Talento Humano del Hospital Rosario Pumarejo de López, de cooperativas de trabajo asociado, de asociaciones sindicales, del Agente Especial Interventor E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López, copia de algunos contratos de prestación de servicios, de Individual de Trabajo-vinculados a contratos colectivos suscritos entre asociación sindical y la E.S.E; que dan cuenta que la señora Rosiris María Tobías Polo prestó sus servicios personales en actividades de auxiliar de enfermería por más 4 años, a la Empresa Social del Estado-Hospital Rosario Pumarejo de López, por contratación directa o indirecta de esa institución;

Luego el lapso comprendido del 1 de junio de 2011 al 12 de septiembre de 2016, se tendrá como ininterrumpido para efectos prestacionales y como una unidad negocial, y se evidencia la vocación de permanencia en el servicio. Adicionalmente, el último contrato finiquitó el 12 de septiembre de 2016 y la reclamación prestacional ocurrió el 6 de septiembre de 2017, esto es, dentro de los 3 años siguientes.

Vale decir oportunamente. iv. Revisados los documentos contentivos de las denominadas ordenes de prestación de servicios suscritos entre la Empresa Social del Estado Hospital Rosario Pumarejo de López, y la señora Rosiris María Tobías Polo, se invocó como fundamento de hecho que el Hospital no cuenta en su planta de personal con recurso humano suficiente, y como fundamento de derecho, el numera 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, y estipuló que «la prestación del servicio se desarrollará con autonomía e independencia del contratista», «no constituye relación laboral alguna».

Entre las obligaciones de la contratista se pactó: «SEGUNDA. OBLIGACIONES… 1) recibir y entregar turnos, a la hora indicada de acuerdo a la guía de este procedimiento. 2)…5).Realizar registros de enfermería de acuerdo a la guía registrando oportunamente los procedimientos realizados y el estado clínico del paciente. Informar oportunamente a la enfermera jefe, los cambios en los signos vitales, y el estado clínico de los pacientes. 6).

Realizar la atención integral del cuidado de enfermería a todos los pacientes asignados. Realizar manejo de desechos hospitalarios en forma adecuada y según el plan de gestión integral de residuos hospitalarios. 7) Velar por el orden y aseo de la unidad del paciente, botiquín y servicio en general….13)Colaborar con sus compañeros y jefes en la realización de procedimientos del servicio.

Asistir a las reuniones y capacitaciones programadas por la coordinación de enfermería y en general de la institución…20) el contratista debe garantizar el correcto y completo diligenciamiento de las Historias Clínicas y Registros …2) responder por los bienes entregados para la ejecución del contrato, salvo el deterioro…24)aportar el respectivo pago y/o aporte realizado al sistema de seguridad social Integral (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”, Cajas de Compensación Familiar y el servicio Nacional de Aprendiza “SENA”, de acuerdo…TERCERA….CUARTA…QUINTA…SEXTA.

EXCLUSION DE LA RELACION LABORAL, Como la prestación del servicio se desarrollara con autonomía e independencia del contratista, la suscripción de la presente orden de prestación de servicios no constituye relación laboral alguna, por consiguiente no genera derechos, emolumentos o prestaciones pecuniarias distintos de los pactados en este documento.

SEPTIMA… » v. Reposa documentos denominados «contrato individual», suscritos entre la Asociación Sindical ASENAC como empleador y la señora Rosiris María Tobías Polo en calidad de «asociado trabajador en misión» que contiene entre sus cláusulas las siguientes: «[…]LUGAR DE TRABAJO/EMPRESA USURIA. E.S.E Hospital Rosario Pumarejo de López.

Entre…PRIMERA: OBLIGACIÓN DEL ASOCIADO TRABAJADOR. A partir del 1 de noviembre de 2013 el ASOCIADO… f.cuidar…con esmero y atención las máquinas, herramienta, utensilios, materias primas, productos en procesos o terminados, instalaciones y demás bienes y establecimientos…evitar todo daño o pérdida que cause perjuicios a su propietario. g)…h)acatar el reglamento de la empresa usuaria y EMPLEADOR i) Aceptar traslado del lugar del que disponga el empleador j)…k)El SINDICATO regulará los actos de trabajo del asociado trabajador mediante unos estatutos que el ASOCIADO TRABAJADOR manifiesta conocer y aceptar y los cuales hacen parte de este contrato de asociación., l)…SEGUNDA…TERCERA.

COMPENSACIÓN. EL EMPLEADOR, pagará al ASOCIDAO TRABAJADOR EN MISIÓN, la compensación mensual corresponde a la suma de los ingresos efectivamente recibidos por concepto del número de total de horas en turnos realizados durante el mes, según secuencia, tarifa, presupuesto aprobado por la junta Directiva del SINDICATO, en proporción a la participación individual en el desarrollo de su misión. PÁRRAFO 1: Para la respectiva liquidación pudiéndose…tiempos no trabajados los cuales no serán remunerados, se aplicará la compensación monetaria por cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, primas de servicios proporcionales al tiempo laborado, cualquiera que esta sea, de acuerdo con lo establecido en el artículo 76 de la Ley 50 de 1990.PÁRRAFO 2.

EL ASOCIADO…será asociado será afiliado de acuerdo a los términos establecidos por la ley al Sistema General de Seguridad Social Integral en Salud, Pensiones, parafiscales, y riesgos profesionales. CUARTA. TRABAJO ORDINARIO. Todo trabajo suplementario o en horas extras y días domingos y festivos, en los que legalmente debe concederse descanso que no sea labor que según la ley deba ejecutarse …» Los contratos referidos, invocó como fundamentos de derecho los contratos colectivos 086, 003 125, 017 suscritos entre asociación sindical, entre estas ASENAC y la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López, y que los referidos contratos «se regirá por las normas constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la materia, en especial por el artículo 373 Numeral 3º, 482, 483 y 484 del Código Sustantivo del Trabajo, por el Decreto reglamentario No. 1429 de 2010 y en especial por las siguientes cláusulas…». vi.

Obran las siguientes certificaciones pedidas por a) Hospital Rosario Pumarejo de López, que da cuenta que la señora Rosiris María Tobías Polo, le prestó servicios durante el tiempo comprendido del 02 de enero al 29 de febrero de 2012, auxiliar de enfermería valor $1.800.000.oo y del 1 de marzo de 2012 a 31 marzo de 2012 $900.000. y que «El Hospital queda liberado de cualquier obligación sobre prestaciones sociales o indemnizaciones que por cualquier otro motivo pueda tener derecho el personal a cargo del CONTRATISTA, ya que la prestación del servicio se desarrolla con autonomía e independencia, por lo tanto, no constituye relación laboral alguna, ni genera derechos emolumentos, o prestaciones pecuniarias distintos de los pactados en el contrato de prestación de servicios.» b) Documento denominado «Horario Auxiliares de enfermería. Servicio UCI neonatal básico 1-2 meses»., expedido en el 2012, por María Eugenia Quiroz Coordinadora de Enfermería-Empresa Social del Estado-Hospital Rosario Pumarejo de López, correspondiente a los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto de 2012.

Fija horario de 7am-1pm; tarde 1pm-7pm y noche7pm a 7am. En cada uno de los meses, figura en nombre de «Rosiris Tobías» con asignación de turnos. c) Obra documento expedido por el gerente de ASENAC, denominado «Liquidación de compensaciones», y correspondiente a Rosiris Tobías, que indica como fecha de ingreso «1 de noviembre de 2013» y fecha de retiro «12 de septiembre de 2016» e incluye los siguientes rubros: «comp.

Mensual … Aux de transporte… Sueldo promedio base… Compensación anual … Intereses de comp. Anual… Compensación semestral… Compensación de descanso… TOTAL LIQUIDACIÓN $1.762.617 TOTAL A PAGAR $1.762.617» vii. Reposa en el expediente, planilla de la Asociación Sindical ASPESALUD expedida el 15 de diciembre de 2022 y correspondiente a la señora María Rosiris Tobías Polo que relaciona pago «sueldos» auxiliar de enfermería en periodo de 21 de agosto de 2012 a 31 de diciembre de 2012, «cesantías, intereses de cesantías, primas, aporte sindical» «conciliación 28 de marzo de 2013 a 31 de diciembre de 2013.» También certificación de la misma fecha y de la misma certificación expedida por la Asociación sindical ASPESALUD, que indica: «[…]El (La) Señor(a) ROSIRIS MARÍA TOBÍAS POLO identificado(a)… en sus condiciones de Afiliados Partícipes de esta Asociación Sindical, participó de la ejecución del contrato sindical N° 217 de 2012 suscrito con la ESE Hospital Rosario Pumarejo De López ubicado(a) en el municipio de Valledupar (Cesar), aportando sus trabajos como AUXILIAR DE ENFERMERÍA, desde el 14/06/2012 hasta el 10/12/2012, mediante contrato de asociación a en participación de contrato sindical, con una suma de compensaciones ordinarias y extraordinarias por valor de compensación ordinaria $567.000, compensación ordinaria para auxilio de transporte $67.800, compensación ordinaria prestacional por cesantías $47.225, compensación ordinaria prestacional por primas $47.225, compensación ordinaria prestacional por intereses cesantías $5.667 y compensación extra ordinaria para auxilio sindical $103.000.[…]» viii.

Obra documentos denominado aportes en línea certificación de aportes expedido el 14 de diciembre de 2022, correspondiente a la señora Rosiris María Tobías Polo que indica como razón social Asociación Sindical de Profesionales Médicos y Ejecutores de Salud del César y la Guajira, y certifica: |Riesgo |Administradora |Tarifa | |AFP |I.S.S. SEGURO SOCIAL-|16% | | |COLPENSIONES | | |ARL |ARL SURA |2.436% | |CCF |COMFACESAR |4% | |EPS |SALUD TOTAL |12.5% | |PARAFISCALES |ICBF |3% | | |SENA |2% | ix.

La Coordinadora| | |era la jefe inmediata, también | | |la coordinación del | | |departamento. El horario no era | | |autónomo. Permisos eran | | |autorizados por la coordinadora | | |jefe. | Empresas Sociales del Estado: breves connotaciones 25.Como preámbulo se recuerda que el artículo 49 de la Constitución Política prevé que la atención a la salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, corresponde a éste [Estado]:organizar, dirigir y reglamentar estos servicios [la salud y saneamiento ambiental].

También establecer las políticas para la prestación de servicio de salud por entidades privadas, y ejercer su control y vigilancia. Los servicios de salud de organizarán en forma descentralizada por niveles de atención. 26. De conformidad con los artículos 194, 195 de la Ley 100 de 1993[33], el Decreto 1876 de 1994[34], 2.5.3.8.4.1.1. y 2.5.3.8.4.1.2 Decreto 780 de 2016[35], el artículo 38-2 literal d.[36], de la Ley 489 de 1998[37]; los servicios de salud que son prestados en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hace a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en la ley; son parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud, y de la estructura y organización de la administración pública. 27.

A la luz del artículo 2º del Decreto 1876 de 1994 y 2.5.3.8.4.1, del Decreto 780 de 2016, las Empresas Sociales del Estado tienen por objeto, la prestación de servicios de salud, entendido como un servicio público a cargo del Estado. Asimismo, la legislación prevé: i. Las entidades que presten servicios de salud, se clasifican atendiendo el grado de complejidad del servicio, en primer[38], segundo[39] y tercer nivel. [Decreto 1760 de 1990, 2.5.3.3.2 Decreto 780 de 2016] ii.Las Empresas Sociales del Estado, en su organización comprenden tres áreas, a saber: «CAPITULO II.

DE LA ORGANIZACION DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Artículo 5º. Organización. Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las Corporaciones Administrativas para crear o establecer las Empresas Sociales del Estado, estas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así: a) Dirección. Conformada por la Junta Directiva y el Gerente y tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión y Objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad; b) Atención al usuario.

Es el conjunto de unidades orgánico-funcionales encargadas de todo el proceso de producción y prestación de Servicios de Salud con sus respectivos procedimientos y actividades, incluyendo la atención administrativa demandada por el usuario. Comprende la definición de políticas institucionales de atención, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las formas y características de la atención, y la dirección y prestación del servicio; c) De logística.

Comprende las Unidades Funcionales encargadas de ejecutar, en coordinación con las demás áreas, los procesos de planeación, adquisición, manejo, utilización, optimización y control de los recursos humanos, financieros, físicos y de información necesarios para alcanzar y desarrollar los objetivos de la organización y, realizar el mantenimiento de la planta física y su dotación. Parágrafo.

A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.» [artículos 5 del Decreto 1876 de 1994; 2.5.3.8.4.2.1 Decreto 780 de 2016] iii. «Todas» las instituciones que ofrezcan servicios de salud están obligadas a prestar atención inicial de urgencia independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes de este servicio. [artículos 2 del Decreto 412 de 1992, y 2.5.3.2.2 del Decreto 780 de 2016] iv.

Las personas que se vinculan como servidores, a una Empresa Social del Estado tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales. [artículos 17 Decreto 1876 de 1994, 674 Decreto-Ley 1298 de 1994, 2.5.3.8.4.3.3. Decreto 780 de 2016] Naturaleza jurídica y objeto social del Hospital Rosario Pumarejo de López del Cesar 28. De conformidad los documentos obrantes en el expediente, entre estos, los Acuerdos 0117 y 252 del 25 de agosto de 2015, contentivo del Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de Planta de la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López, los contratos y órdenes de prestación de servicios, certificaciones, demás documentos obrantes en el expediente, y los antecedentes en la página web[40], se advierte que; el Hospital Rosario Pumarejo de López, fue creado mediante la Ordenanza 048 del 10 de diciembre de 1994, modificada y adiciona por la 079 de 1995, de la Asamblea Departamental del César, como una entidad pública descentralizada, categoría especial, empresa social del Estado, del orden departamental, con patrimonio propio y autonomía administrativa, adscrita al Departamento Administrativo de Salud del César, cuyo objeto es la prestación del servicio de salud correspondiente al nivel II de atención; sometida al régimen jurídico previsto en el capítulo III, artículos 194, 195 y 197 de la ley 100 de 1993.[41] 29.

Así, las cosas, la entidad demandada, es una empresa social del estado, del orden territorial, cuyo objeto es la prestar servicios de salud en el nivel II de atención. En su estructura básica y planta de personal debe incluir el área de Atención al Usuario y el empleo auxiliar área de Salud. Planta de personal-entes territoriales -breves connotaciones 30.

El artículo 4ºibídem, identifica la naturaleza general de las funciones, de los empleos agrupados en niveles los jerárquicos, entre estos, profesional, técnico y asistencial; así: «Artículo 4º Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:.5.Nivel Asistencial.

Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.» Del Empleo de auxiliar de enfermería. 33. El Decreto 4904 de 2009[42], en el numeral 6.1, del artículo 1º, clasifica el empleo de auxiliar de enfermería en la tipología de auxiliar en el área de la salud, a saber: «Disposiciones especiales para programas en las áreas auxiliares de la salud 6.1.

Personal auxiliar en las áreas de la salud. Serán considerados como personal auxiliar en las áreas de la salud los siguientes: 6.1.1.Auxiliar Administrativo en Salud. 6.1.2. Auxiliar en Enfermería. 6.1.3.Auxiliar en Salud Oral. 6.1.4.Auxiliar en Salud Pública. 6.1.5.Auxiliar en Servicios Farmacéuticos.» De la planta de personal Empresa Social del Estado Hospital Rosario Pumarejo de López 34.

De conformidad con el Acuerdo 0193 del 10 de julio de 2012, de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado Hospital Rosario Pumarejo de López, aprobatorio de la planta de personal de la E.S.E, y consultable en sitio web[43], incluye, empleos tales como: |#cargos |Denominación |Código |grado | | |empleo | | | |2 |Enfermero |244 |05 | | |especialista | | | |5 |enfermero |243 |03 | |22 |Auxiliar área |412 |01 | | |salud | | | 35.

El manual en referencia, exige entre los requisitos para el empleo, «Título de auxiliar de enfermería expedido por Institución debidamente autorizada» y entra las funciones, señala: «[…] III.PROPÓSITO PRINCIPAL. Ejecución de labores auxiliares de enfermería en la atención de individuos, familia y comunidad. IV.DESCRIPCIÓN DE LAS FUNCIONES ESENCIALES.

Arreglar la unidad y ambiente físico del paciente, tanto para la admisión como la estadía del mismo en la institución. … Dar atención de enfermería al paciente durante el tratamiento médico quirúrgico y administrar los medicamentos y cuidados al paciente, de acuerdo con órdenes médicas y de enfermería. … Diligenciar los registros clínicos del resorte de sus funciones de acuerdo con la normatividad vigente. … Realizar toma de muestras para laboratorio clínico, administración de medicamentos y de apoyo terapéutico de acuerdo a las normas clínicas y de bioseguridad implementadas institucionalmente y transporte interno. … [ ]» 37.

De manera que, en la planta de personal y el manual especifico de funciones y de Competencias Laborales de los empleos de la E.S.E Hospital Rosario Pumarejo de López, incluye el empleo de auxiliar en el área de salud y de conformidad con el Decreto 4904 de 2009, el empleo de auxiliar de enfermería hace parte de los denominados auxiliar área de la salud.

Contrato de trabajo 38. En el ordenamiento jurídico colombiano, existen esencialmente, tres formas para prestar servicios personales a una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, que ha sido considerada como una relación de carácter independiente, de naturaleza contractual. [artículos 122 y ss y 125 C.P., Decreto Ley 2400-68, Ley 909-04;

Decreto 1083-15] 39. Los artículos 2º del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6ª de 1945, 23 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, y 2.2.30.2.2, del Decreto Compilatorio 1083 de 2015, tipifican los elementos esenciales del contrato de trabajo, a saber: i. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo. ii.

La dependencia del trabajador respecto del empleador, que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantánea ni simplemente ocasional. iii. El salario como retribución del servicio. 40. La Corte Constitucional, en su oportunidad preciso el elemento de subordinación, como «el acatamiento y sometimiento a órdenes proferidas por quienes, en razón de sus calidades, tienen la competencia para impartirla», encontrándose entre estas, (i) las relaciones derivadas de un contrato de trabajo (ii) las relaciones entre estudiantes y directivas del plantel educativo (iii) las relaciones de patria potestad originadas entre hijos menores y los incapaces respecto de los padres o (iv)las relaciones entre los residentes de un conjunto residencial y las juntas administradoras de los mismos[45].

Del contrato de prestación de servicios 41. La Corte Constitucional ha enseñado, que los contratos de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad, sino que representan un medio para «“ la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz ”» 42. La Ley 80 de 1993-Estatuto contentivo de reglas y principios que rigen los contratos estatales, entre estos, del contrato de prestación de servicios[46].

Mediante sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de apartes en esa oportunidad demandados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y sentó límites que caracterizan al contrato de prestación de servicios, a saber: i. El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados.

Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. ii.

La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. [de prestación de servicios]. iii. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. 43.

En el ordenamiento jurídico en normas tales como el inciso final del artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 y del Decreto 3074 de 1968; 7º del Decreto 1950 de 1973; previó que en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se deben los empleos correspondientes. 44.También la jurisprudencia, ha sentado tesis en ese sentido.

A saber: El Consejo de Estado, ha señalado que: i.El contrato de prestación de servicios se debe restringir a «aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual»[47] ii.

En la sentencia CE-SUJ2-005-16, adujo que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, y que el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[48]. 45.

La Corte Constitucional, en la sentencia SU448-16 consideró que «el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista…». En la sentencia T-388-20, adujo, que el contrato de prestación de servicios, no puede suscribirse para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración; se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, contrariando así las normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo. 46.

La Corte Suprema de Justicia, ha enseñado: «…el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios es la subordinación del trabajador respecto del empleador, que se ha definido como un poder de sujeción jurídica y material entre dos personas y que en el ámbito de una relación laboral se concreta en «la aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato de trabajo y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente (CSJ SL, 1 jul. 1994, rad. 6258). …el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante.

Esta característica, en principio, debe eximir a quien presta los servicios especializados de recibir órdenes para el desarrollo de las actividades contratadas. Sin embargo, la Corte también ha señalado que en este tipo de contratación no están prohibidas las instrucciones o directrices en la ejecución del servicio, pues «naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121).

De modo que es totalmente factible que en función de una adecuada coordinación se puedan fijar horarios, solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre esas mismas obligaciones. Sin embargo, dichas acciones no pueden en modo alguno desbordar su finalidad al punto de convertir tal coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo (CSJ SL2885-2019)… En ese sentido, la Corporación ha precisado que corresponde analizar las particularidades fácticas de cada caso a fin de establecer si están acreditados los elementos configurativos de la subordinación, y para ello es esencial el análisis de la naturaleza de la labor y el conjunto de circunstancias en que esta se desarrolla (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35201 y CSJ SL2885-2019…»[49] [negrilla fuera del texto] 47.

De los anteriores elementos se advierte que el contrato de prestación de servicios, se encuentra previsto en la legislación, cuyo propósito se limita a labores ocasionales, accidentales y que exijan conocimientos especializados e independencia y autonomía técnica y científica del contratado, factible que se presente coordinación entre las partes contratantes; empero, se desvirtúa cuando la contratación por ese medio implica realización de labores que ostentan el carácter del permanentes o misionales de la entidad contratante, en sus instalaciones y dependencias, se prolonga en el tiempo; así la coordinación, se convierte en subordinación, por tanto, en estos casos, se oculta una relación laboral y debe aplicarse el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades.

De la intermediación Empresas de Servicios temporales 48. En el ordenamiento jurídico, por efecto de normas, entre estas, el artículo 77 de la Ley 50 de 1990; la empresa de servicios temporales, como persona jurídica contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.

La intermediación laboral, ha sido entendida por el artículo 1º del Decreto 2025 de 2011[50] como, el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones, usuarias. 49. La Corte Constitucional, en relación con las empresas de Servicios Temporales y su régimen jurídico, ha precisado: «[…]3.2.1. El marco jurídico de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 1990,[81] que regula la relación de estas con la empresa usuaria y el régimen laboral de los trabajadores a ellas vinculados, a fin de proteger las partes de la relación laboral.[82] … 3.2.7.

En esta línea se ha sostenido que cuando el usuario obtiene del trabajador sus servicios de manera permanente, la figura del “usuario” se puede tornar ficticia, toda vez que se genera “una contratación fraudulenta, por recaer en casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o también cuando se presenta desconocimiento en el plazo máximo permitido en estos preceptos, caso en el cuál sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T., lo que determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador”[93] (subrayado y resaltado propio). … 3.2.9.

De conformidad con lo expuesto en precedencia, esta Sala concluye que: (i).Las Empresas de Servicios Temporales, por regla general, ostentan la condición de empleador respecto a los trabajadores en misión. (ii).Los trabajadores en misión únicamente pueden prestar sus servicios en las Empresas Usuarias por un periodo de 6 meses, prorrogable por un máximo de 6 meses más. (iii).Sus funciones se pueden contratar (a) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo[97];

(b) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y, (c) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios. (iv) Cuando la Empresa Usuaria requiera los servicios que presta un trabajador en misión, de manera permanente, debe acudir a otra modalidad de contratación en procura del respeto de los derechos laborales y prestacionales.

(v).El incumplimiento del límite temporal puede implicar el desconocimiento de estos derechos; y, (vi).Ante este escenario se ha reconocido por parte de la Corte Constitucional[98], la Corte Suprema de Justicia [99]y el Consejo de Estado[100], que a la Empresa Usuaria le pueden asistir deberes laborales frente al trabajador.[…]»[51] 50.

La Corte Suprema de Justicia, sobre el tópico ha considerado que: « […] La vinculación de trabajadores en misión tiene como objetivo la prestación de servicios transitorios a la empresa usuaria por razones excepcionales, conforme las previsiones establecidas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, pero cuando ello no ocurre, el usuario para (sic) ser el verdadero empleador y la empresa de servicios temporales una mera intermediaria, quien además responde solidariamente.

Al efecto se trae a colación la sentencia CSJ SL271-2019, cuyo texto dice lo siguiente:… […] Igualmente, la jurisprudencia de esta Sala ha sido constante en el sentido de declarar a la empresa beneficiaria como verdadera empleadora en aquellos casos en los que la vinculación del personal a través de las EST se hace para realizar o cumplir necesidades o funciones permanentes de la entidad usuaria y no para desarrollar aquellas de que trata el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.

Sobre el particular se citan apartes de la sentencia SL467-2019, los que literalmente dicen lo que sigue: "Pues bien, en lo que concierne a este punto, la Corte debe recordar que las empresas de servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes de la usuaria o sustituir personal permanente, sino para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios. [ ] En torno al punto, la doctrina más extendida ha estipulado que “si bien [las empresas de servicios temporales] se ubican dentro de los mecanismos de flexibilidad organizativa, no pueden considerarse estrictamente como una manifestación de la descentralización porque en principio no pueden cubrir necesidades permanentes de la empresa, no pueden sustituir personal permanente.

La empresa usuaria o cliente no descentraliza actividades, sino que, al contrario, contrata con una empresa de trabajo temporal el suministro de personal temporal para actividades excepcionales o para un incremento excepcional de su actividad ordinaria”. … La empresa de servicios temporales puede ser utilizada para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, sean o no del giro habitual de sus negocios, pero no para cubrir necesidades permanentes de la empresa usuaria o sustituir personal permanente. […]»[52] Cooperativas de trabajo asociado 51.

Ley 79 de 1988[53] y el Decreto 468 de 1990, fijan el marco jurídico de las cooperativas, y la define como, persona jurídica, empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados. Pueden ser asociados, personas naturales y personas jurídicas.

También prevé las clases de cooperativas y del régimen laboral de los asociados y de trabajados no asociados contratados ocasionalmente. 52. El artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, previó que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado; no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. El numeral 3 del artículo en comento, dispuso: «3.

Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.» 53.

En relación con esta clase de organizaciones, la Corte Constitucional[54] al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.» 54.

La misma Alta Corporación en la sentencia T-442 de 13 de julio 2017[55], señaló: «[…] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo[…] »[56]. 55.

El Consejo de Estado, en la sentencia del 25 de noviembre de 2021, enseñó: «[…]Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada[…].»[57] 56.

El artículo 2º del Decreto 002025 de 2011, previó que «a partir de la entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010[58], las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado.» Contrato sindical 57. Según el artículo 482 del Código Sustantivo del Trabajo: «Se entiende por contrato sindical el que celebren uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios {empleadores} o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados.

Uno de los ejemplares del contrato sindical debe depositarse, en todo caso, en el Ministerio de Trabajo, a más tardar quince (15) días después de su firma. La duración, la revisión y la extinción del contrato sindical se rigen por las normas del contrato individual de trabajo.» 58. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 30 de junio de 2021, en relación con el contrato sindical refirió, como sigue: «[…]Este tipo de contrato, según lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional y ordinaria, hace parte del derecho colectivo del trabajo y pertenece a una gama amplia de institutos y garantías puestos al alcance de las organizaciones sindicales para que desarrollen sus actividades, se agencien recursos económicos, promuevan sus intereses y materialicen sus objetivos, de manera adecuada y efectiva.

Como lo ha entendido la Corte Constitucional, además, promueve fines constitucionalmente amparados, como que los trabajadores accedan a la propiedad y la gestión de las empresas, que las organizaciones sindicales sean más dinámicas y participativas y que se promueva el trabajo colectivo. (CC T457-2011 y CC T-303-2011) De otro lado, por su naturaleza, según lo dispuesto en el artículo 483 del Código Sustantivo del Trabajo, el contrato sindical constituye una especie de vínculo sui generis, diferente del contrato de trabajo subordinado, pues supone una forma de trabajo organizado, cooperativo y autogestionado, en el que los trabajadores, situados en un plano de igualdad, ponen al servicio de un empleador su capacidad de trabajo, para la realización de ciertas obras o la prestación de ciertos servicios, a través de la representación de su organización sindical, que responde tanto por las obligaciones ante la empresa como por las obligaciones ante los trabajadores afiliados. … El Consejo de Estado también ha resaltado la especial naturaleza del contrato sindical, … Ahora bien, para la Sala el Tribunal tampoco incurrió en alguna incorrección de tipo jurídico al recalcar, con ímpetu, que las diversas formas de contratación, incluyendo el contrato sindical, no pueden ser indebidamente instrumentalizadas para eludir obligaciones laborales y, de paso, precarizar el empleo y vulnerar los derechos y garantías fundamentales de los trabajadores… En efecto, para la Sala, a pesar de la validez normativa, la vigencia y la legitimidad del contrato sindical en nuestro contexto, en todo caso ese instituto cuenta con límites constitucionales y legales, precisos y estrictos, dirigidos especialmente a lograr que no se pervierta, en su naturaleza y efectos, y se resguarden los derechos y garantías fundamentales de los trabajadores. … Por otra parte, dentro de esos mismos límites legales estrictos, para la Sala está claro que, como lo dedujo el Tribunal, los contratos sindicales no pueden convertirse en meros artilugios jurídicos, a partir de los cuales se da un verdadero proceso de suministro de personal para las actividades naturales, permanentes y misionales de la empresa, que convierte a las organizaciones sindicales en simples intermediarias y que desformaliza y precariza el empleo. …»[59] 59.

En las sentencias las C-614 de 2009 y C-171 de 2012, la Corte Constitucional sentó la tesis, en el sentido que «no es procedente la designación de personal en forma directa o mediante las cooperativas de trabajadores asociados, empresas de servicios temporales o los denominados out soursing (sic) para el desempeño de funciones permanentes de la administración pública».

En sentencia del 6 de julio de 2017, el Consejo de Estado, hizo lo propio en el sentido de la «prohibición de contratar a través de cooperativas de trabajo asociado u otra forma intermediación laboral actividades misionales permanentes»[60]. 60. De manera que el ordenamiento jurídico prevé las empresas temporales con la finalidad que presten servicios transitorios o temporales, ocasionales, a una empresa usuaria.

En esos casos, la E.S.T, funge como empleador, debe mediar contrato de trabajo con el trabajador, que presta servicios al tercero y garantizarle sus derechos. En los casos que la usuaria acude a ese mecanismo para cubrir necesidades misionales o permanentes de la entidad y se extiende en el tiempo; se disfraza el verdadero vínculo laboral.

En ese evento, se debe aplicar el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, el contrato realidad, y la usuaria asume el rol de verdadero empleador y debe garantizar los derechos del trabajador, como si hubiere sido de planta. 61. Asimismo, contempla la figura de la cooperativa de trabajo asociado en la cual los trabajadores, y los contratos sindicales, con objeto propio, empero la legislación y la jurisprudencia han concluido que no es procedente la designación de personal de forma directa o mediante las cooperativas de trabajadores asociados, empresas de servicios temporales o u otra forma intermediación laboral y extendido en el tiempo, para cubrir actividades que tienen el carácter de misionales o permanentes de la entidad usuaria.

En ese evento, se debe aplicar el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, el contrato realidad, se reitera. Principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades. 62. La Corte Constitucional ha recordado que el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad y que: «Lo que en realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre trabajador y empleado, y no lo que se encuentre consignado en un contrato, pues lo escrito, puede en ocasiones resultar contrario a la realidad.

De esta manera, un contrato llamado de prestación de servicios puede esconder una verdadera relación laboral.»[61] 63. Así, uno de los principios rectores del Derecho del Trabajo es el de la primacía de la realidad sobre las formalidades, plasmado en el artículo 53 de la Constitución Política; el cual se encuentra íntimamente ligado al principio de prevalencia del derecho sustancial –previsto en el artículo 228 ibidem.

La teoría de la primacía de la realidad sobre las formas se aplica en aquellos casos en los cuales el Estado encubre relaciones laborales. En esos eventos, en el contexto laboral, para que proceda la declaración de existencia del contrato realidad el juez deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[62].

Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad. 64. La sentencia SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, del Consejo de Estado, sentó reglas de unificación en el contexto del contrato realidad, y en relación con el restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral.

Estipuló: i. A título de indemnización, corresponde el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales dejadas de percibir,[63]calculadas sobre los honorarios pactados y pese a que a que se pruebe la relación laboral, no implica que la persona obtenga la condición de empleado público. ii.quien pretende el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión. 65. La misma sentencia de unificación también advirtió que, en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores. 66. En la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021[64], y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, en materia de: «Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», entre las reglas jurisprudenciales sentadas, fijó la siguiente: i.«(ir) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.». ii.

Precisó que el término de 30 días hábiles, «no debe entenderse como ‘una camisa de fuerza’, que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para éste último, que en cada caso concreto habrá que sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado»[65] 67.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación, en el contexto del contrato realidad ha sentado las siguientes premisas: i. No es procedente la devolución de los aportes efectuados a salud y pensión, por cuanto «esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, motivo por el cual no es posible que se entreguen directamente al interesado, razón suficiente para no disponer el reembolso por los mencionados conceptos.»[66] ii.

La sanción moratoria, por no consignación oportuna del auxilio, en esto casos no aplica por cuanto, la obligación surge, a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad. La misma consideración opera respecto a la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo[67]. iii.

Los impuestos y retención en la fuente, son el resultado de una carga impositiva del Estado, derivada de la Constitución y la Ley, ante el advenimiento del hecho generador. La jurisprudencia ha enseñado que: «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.»[68] iv.

Igualmente, el magistrado ponente de esta providencia ha matizado la tesis de restablecimiento, respecto de la base de liquidación de prestaciones sociales, así: «el equivalente a las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría, vinculado laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel,[cargo equivalente] en proporción a los periodos contratados».

Tesis que ha sido acogida de manera unánime y reiteradamente, vr.gr, en sentencias tales como del 20 de octubre de 2022; [69]21 de junio 2023[70], entre otras. 68. De manera que en el contexto del contrato realidad, la jurisprudencia ha fijado como regla para el restablecimiento del derecho, lo referente a los aportes pensionales, sin prescripción y a título de indemnización; el reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal que percibe un servidor de la misma categoría vinculada laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia del cargo en la planta de personal, y en proporción al periodo contratado. 69.

Respecto a las prestaciones sociales, ha aplicado el fenómeno de la prescripción, cuando la reclamación ocurre por fuera del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. Cuando se presentan interrupciones, ha establecido la regla y advertido que el juez debe efectuar la correspondiente ponderación para establecer la ocurrencia o no de la continuidad para efectos de la prescripción; observando los lineamientos de las sentencias de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, y SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021[71], y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021.

Conclusión. 70. De los parámetros descritos en los apartados anteriores de esta providencia y su análisis integral con el acervo probatorio obrantes en el expediente las razones de la apelación y la sentencia recurrida; le permiten a la Sala concluir que existe mérito para declarar la existencia de una relación laboral en favor de la señora Rosiris María Tobías Polo, no sólo respecto de vinculación que de manera directa utilizara el Hospital Rosario Pumarejo de López, sino también el que realizara por intermediación a través de cooperativas y asociaciones sindicales habida cuenta que: i.En criterio de esta Sala, y contrario a lo considerado por el A-quo: en el sub examine, el acervo probatorio obrante en el expediente permite establecer también, la existencia del vínculo laboral disfrazado, en la labor auxiliar de enfermería prestada por la señora Rosiris María Tobías Polo, y que contratara el Hospital demandado por intermediación a través de empresas cooperativa y asociaciones sindicales tiempo durante el cual se acumularon 4 años 11meses, 8 días, de los cuales la mayoría [4 años, 5 meses, 29 días], lo fue por intermediación ii.

La labor de auxiliar de enfermería prestado por la señora Rosiris María Tobías Polo, tiene carácter permanente de la E.S.E, y de las funciones propias de los empleos de planta del nivel asistencial. Adicionalmente, se prolongaron en el tiempo. Asimismo, en el periodo de intermediación lo fue por más de un año, y para funciones de carácter permanente de la E.S.E, adicionalmente se relaciona con la misión institucional de la demandada. iii.

Ciertamente, la labor contratada, en este caso; según el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de la E.S.E.-Hospital corresponde a funciones del empleo de planta, denominado Auxiliar área salud, empleo este, que de conformidad al Decreto-Ley 785 de 2005, y el Decreto 4904 de 2009; pertenecen al nivel asistencial. Estos implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores.

Vale decir, dada la naturaleza de las funciones, es connatural la subordinación. iv. Sumado a lo anterior, como se estableció en apartados anteriores, no resulta procedente contratar ni directamente, ni por intermediación, para actividades misionales y permanentes de la administración pública, de manera que cuando se acude a ese mecanismo y se extiende en el tiempo; se disfraza el verdadero vínculo laboral. v. Asimismo, en caso concreto, la contratación, por los diferentes mecanismos implicó cumplimiento de las labores en la sede la E.S.E cumplimiento de horario, con sujeción y acatamiento a órdenes y directrices de la Coordinadora de enfermería-unidad neonatal, que en el contexto fungió como jefe inmediata de la señora Rosiris María Tobías Polo.

También la prestación personal del servicio por parte de la contratada-demandante, a cambio de retribución económica, como ha quedado establecido. 71. Así las cosas, desde el punto jurídico y fáctico, de las pruebas documentales y testimoniales queda demostrado el encubrimiento de una verdadera relación laboral en los servicios auxiliar de enfermería prestado a la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López, por la señora Rosiris María Tobías Polo, por el periodo del 1 de junio de 2011 al 12 de septiembre de 2016.

En este caso, si bien la mayoría de las declarantes manifestaron encontrarse en las mismas condiciones de contratación de la demandante, esa circunstancia no les resta credibilidad, por la descripción de cada uno de los tópicos analizados en esta providencia. Ante lo anterior amerita la protección a la situación fáctica de la demandante-apelante, en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de realidad sobre las formalidades, y sin prescripción, por lo advertido en apartado anterior.

III.DECISIÓN 72. De acuerdo con las razones que anteceden, la Sala confirmará parcialmente la sentencia apelada, previa la revocatoria del numeral primero, modificación del numeral tercero y de la parte final del numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia del 18 de julio de 2019. Como consecuencia de lo anterior, se declarará la existencia de una relación de carácter laboral entre la Empresa Social del Estado-hospital Rosiris María Tobías Polo, tanto respecto a la vinculación por contratación directa como por intermediación. Asimismo, se condenará: i. reconocer y pagar a la señora Rosiris María Tobías Polo y sin prescripción, como se indicó en precedencia el equivalente a las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría [auxiliar de enfermería] vinculada laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos y horas convenidas en el lapso del 1 de junio de 2011 a 12 de septiembre de 2016.

Descontará lo pagado como prestaciones sociales por las empresas intermediadoras ii. Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante-apelante, con fundamento el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de auxiliar de salud o los honorarios pactados, conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados, con la demandante, [ 1 de junio de 2011 a 12 de septiembre de 2016, y si existe diferencia entre los aportes realizados por cada una de las contratistas y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.

Por su parte, la demandante- apelante acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de la sentencia de Unificación. iii.

Actualizar las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R=RH índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). 73.

No se condenará en costas, habida cuenta que la jurisprudencia[72] ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR, la sentencia del 18 de julio del 2019, expedida por el Tribunal Administrativo del Cesar. Así, se dispone:

SEGUNDO. DECLÁRASE la existencia de una relación de carácter laboral entre la Empresa Social del Estado-Hospital Rosario Pumarejo de López y la señora Rosiris María Tobías Polo, tanto respecto a la vinculación por contratos de prestación de servicios como por intermediación.

TERCERO. DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio GH.TH.08-323 del 18 de septiembre de 2017, que negó una reclamación laboral.

CUARTO. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Empresa Social del Estado- Hospital Rosario Pumarejo de López del Cesar, a: i. RECONOCER y PAGAR a la señora, Rosiris Tobías Polo, con C.C.49.718.077, las prestaciones sociales de orden legal devengadas por un servidor de la misma categoría [Auxiliar de enfermería], vinculada laboralmente a la planta de la E.S.E, liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos y horas convenidas en el lapso del 1 de junio de 2011 a 12 de septiembre de 2016. ii.

DESCONTARÁ lo pagado como prestaciones sociales por las empresas intermediadoras iii.COTIZAR, las diferencias entre los aportes realizados, si los hubiere y en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia, desde el 1 de junio de 2011 a 12 de septiembre de 2016. iv. Los valores resultantes deberán actualizarse, siguiendo el procedimiento indicado en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO. CONFIRMAR, en lo demás la sentencia apelada SEXTO. RECONÓCESE a las abogadas Lucelis Beatriz Vergel García con C.C.1.065.828.196 y T.P 335.538 del C.S.J. y Judith García Meneses con C.C.1.064.799 y T.P. 292.260 del C.S.J como apoderada principal y suplemente respectivamente de la Empresa Social del Estado Hospital Rosario Pumarejo de López, en los términos y para los fines del poder conferido y visible en la plataforma SAMAI.

OCTAVO. ACÉPTESE en los términos del artículo 76-4 del Código General del Proceso, la renuncia del poder visible en la plataforma SAMAI y presentada por la apoderada principal de la E.S.E demandada, abogada, Lucelis Beatriz Vergel García.

NOVENO. Sin condena en costas DÉCIMO. Por la secretaría de la sección segunda de la Corporación devuélvase el expediente al tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA AUSENTE ----------------------- [1] Ley 1437 de 2011-empezó a regir a partir del 2 de julio de 2012- artículo 308. [2] Código Sustantivo del Trabajo Artículo 24.

Presunción. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo.

ARTICULO 37. FORMA. El contrato de trabajo puede ser verbal o escrito; para su validez no requiere forma especial alguna, salvo disposición expresa en contrario. Artículo 38.- Contrato verbal. Cuando el contrato sea verbal, el patrono y el trabajador deben ponerse de acuerdo, al menos acerca de los siguientes puntos: 1 La índole del trabajo y el sitio en donde ha de realizarse; 2 La cuantía y forma de la remuneración, ya sea por unidad de tiempo, por obra ejecutada, por tarea, a destajo u otra cualquiera, y los períodos que regulen su pago; 3 La duración del contrato. [3] Radicado 2152-06 [4] Radicado 54001-23-31-000-2000-00020-01 (2776-05) [5] Radicado 73001-23-31-000-2000-03449-01 (3074-05) [6] Radicado 08001233100020030224901 [7] de caducidad del medio de control y prescripción, «legalidad del acto demandado, inexistencia de la relación laboral, genérica». [8]

ARTICULO 482. DEFINICION. Se entiende por contrato sindical el que celebren uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios {empleadores} o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados. Uno de los ejemplares del contrato sindical debe depositarse, en todo caso, en el Ministerio de Trabajo, a más tardar quince (15) días después de su firma.

La duración, la revisión y la extinción del contrato sindical se rigen por las normas del contrato individual de trabajo.

ARTICULO 488. REGLA GENERAL. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto. [9] Artículo 151.Prescripción.- Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contaran desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero solo por un lapso igual. [10] Radicación 50001-23-31-000-2007-10021-01(1450-10) [11] Radicación 20001233100020110031201(19942013) [12] Radicado 1618-09; 2776-0 27001-23-31-000-2013-00334-01 [13] Radicado IJ-0039 [14] Radicado: 2776-05; 1694-07; [15] Radicado 27001-23-31-000-2013-00334-01 [16] Radicado 13001233100020120023301(2820-2014) [17] Radicado 20001233300020130003701(0506-2015) [18] Radicado 11001-03-25-000-2010-00240-00 (2019-10) [19] radicado. 20001-23-33-000-2014-00151-01 (1318-2016). [20] radicado 05001-23- 33-000-2012-00275- 01 (3222-2013), [21] radicado 11001-03-25-000-2010-00240-00(2019-10), [22] radicado. 66001-23-31-000- 2012-00241-01 (2525-14). [23] Folio 404 y plataforma SAMAI [24] Artículo 53 C.P.SU 448-16 [25] Folio 41 expediente.

Cooperativa de Trabajo Asociado Enfermeras de Valledupar-COOTRAENFEPAR. [26] Sama: oficio GJ-AJ-291-2022 del 13 de octubre de 2022 y folio 42 expediente [27] Folio 52 [28] Folios 52 y ss; 290 expediente contestación demanda. [29] Asociación sindical fl.60 expediente. [30] Asociación de Trabajadores del Sistema Nacional de Salud, Seguridad Social, y Saneamiento Ambiental.

Asociación Sindical. [31] Asociación sindical [32] radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) SUJ-025-CE-S2- 2021, [33] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones Capítulo iii. Régimen de las Empresas Sociales del Estado ARTICULO 194.Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.

ARTICULO 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: 1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado". 2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social. 3.

La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990. 4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley. 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990. 6.

En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública. 7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la Ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente Ley. 8.

Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la nación o de las entidades territoriales. 9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos. [34] Artículo 1º.- Naturaleza jurídica. Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos.

Artículo 2º.- Objetivo. El objetivo de las Empresas Sociales del Estado será la prestación de servicio de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud. [35] Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social Artículo 2.5.3.8.4.1.1Naturaleza jurídica.

Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos.(Artículo 1° del Decreto 1876 de 1994) Artículo 2.5.3.8.4.1.2Objeto. El objeto de las Empresas Sociales del Estado será la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud. [36] Estructura y organización de la Administración Pública Artículo 38.Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional.

La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: 2. Del Sector descentralizado por servicios: d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; [37] por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [38] Artículo 2.5.3.3.4Administración entidades de primer nivel.

Las entidades clasificadas como de primer nivel, podrán ser administradas por los departamentos en virtud del principio de subsidiariedad conforme a las normas vigentes. Artículo 2.5.3.3.7Administración entidades de segundo y tercer nivel. Las entidades clasificadas como de segundo y tercer nivel podrán ser administradas por los municipios con base en el principio de complementariedad conforme a las normas vigentes. [39] Artículo 8° Las entidades se clasificarán como de segundo nivel si cumplen como mínimo con los siguientes criterios: a) Frecuencia de los problemas de salud que justifiquen los servicios ofrecidos por la entidad; b) Cobertura y atención a poblaciones de uno o varios municipios o comunas que cuenten con atención hospitalaria de primer nivel; c) Atención por personal profesional especializado, responsable de la prestación de los servicios; d) Tecnología de mediana complejidad que requiere profesional especializado para su manejo, en la consulta externa, hospitalización, urgencias y en los servicios de diagnóstico y tratamiento de patologías de mediana severidad; e) Amplia base poblacional que cubra uno o varios entes territoriales según sus necesidades de atención; f) Existencia de planes de desarrollo socioeconómicos en el área, para convertirse en polo de desarrollo de regiones mayores en el país. [40] https://hrplopez.gov.co/sitio/images/Ordenanza_048_de_1994_Creacion_del_Hosp ital_ESE_1.pdf [41]https://hrplopez.gov.co/sitio/images/documentos/Manual_Especifico_de_Fun ciones_Acuerdo_252_del_31_de_Agosto_de_2015.pdf. https://hrplopez.gov.co/sitio/index.php/es/nuestro-hospital/historia Folio 71 expediente. [42] por el cual se reglamenta la organización, oferta y funcionamiento de la prestación del servicio educativo para el trabajo y el desarrollo humano y se dictan otras disposiciones.

Artículo 2°.Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias en especial los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 1902 de 1994 y los Decretos 3616 de 2005, 3870 de 2006 y 2888 de 2007. DIARIO OFICIAL. AÑO CXLIV. N. 47567. 18, DICIEMBRE, 2009. PÁG. 19. [43] https://hrplopez.gov.co/sitio/archivos/Acuerdo%20193.pdf [44] Folio 163 del expediente [45] Sentencia T-188-17 [46] La Ley 80 de 1993-Estatuto contentivo de reglas y principios que rigen los contratos estatales, establece: «ARTICULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: … 3.

Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Parágrafo 1. A los contratos de consultoría, de prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretendan contratar.» [47] Radicación número: 47001-23-33-000-2012-00016-01(3160-13), sentencia del 19 de enero de 2015 [48] sentencia del 25 de agosto de 2016 radicado 23001-23-33-000-2013-00260- 01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16 [49] Referencia,SL3126-2021 Radicación n.° 68162 Acta 18; 19 de mayo de 2021 [50] Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.Artículo 1°.

Para los efectos de los incisos 1° y 3° del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones. [51] Corte Constitucional. providencia T-284-19 [52] Radicación: 74413 providencia: Sl3933-2019, 18 de septiembre de 2019. [53] «Del régimen de trabajo.

Artículo 58. Los asociados de las cooperativas podrán prestar a éstas, en las etapas iniciales de su funcionamiento, o en períodos de grave crisis económica, servicios personales a modo de colaboración solidaria o con carácter gratuito o convencionalmente retribuido. En estos casos el ofrecimiento del asociado deberá constar por escrito, especificándose el tiempo y la excepcionalidad del servicio.

El ofrecimiento del trabajo solidario es revocable por el asociado en cualquier momento. Artículo 59. En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes y las diferencias que surjan, se someterán al procedimiento arbitral previsto en el Título XXXIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria.

En ambos casos, se deberá tener en cuenta las normas estatutarias, como fuente de derecho. Las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 numeral 3º. de la presente Ley, se hará teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado.

Sólo en forma excepcional y debidamente justificada, las cooperativas de trabajo no asociado podrán vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados; en tales casos, estas relaciones, se rigen por las normas de la legislación laboral vigente. En las cooperativas que no sean de trabajo asociado, el régimen laboral ordinario se aplicará totalmente a los trabajadores dependientes y a los trabajadores que a la vez sean asociados.» [54] C-211 de 2000. [55] M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [56] Ver, entre otras, las sentencias: T-286 de 2003, T-445 de 2006, T-504 y 962 de 2008, T-484 de 2013 y T-531 de 2015. [57] Radicado 66001-23-33-000-2017-00317-01(2118-20) [58] Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo.

Artículo 63.Contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.

El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley.

El Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave. Parágrafo transitorio.Esta disposición entrará en vigencia a partir del primero (1°) de julio de 2013. Artículo 65.Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y promulgación y deroga o modifica las disposiciones que le sean contrarias.

Parágrafo 1°. Los beneficios de progresividad de que tratan el artículo 5° y 7° de la presente ley tendrán vigencia hasta el 31 de diciembre del año dos mil catorce (2014). Parágrafo 2°. Registro Comité Paritario de Salud Ocupacional. Suprímase el literal f) del artículo 21 del Decreto-ley 1295 de 1994. Parágrafo 3°. Derogatorias del Código Sustantivo del Trabajo.

Deróguese las siguientes disposiciones y artículos del Código Sustantivo del Trabajo: 72, 74, 75, 90, 91, 92, 93, 116, 117, 118, 120, 121, 122, 123, 124 y 125. Parágrafo 4°. En lo que hace a los artículos 5° y 7° de la presente ley, el Gobierno Nacional reglamentará su implementación dentro de los dos (2) meses siguientes a la publicación de la presente ley.

Diario Oficial. Año CXLV. N. 47937. 29, Diciembre, 2010. Pag. 189. [59] SL3086-2021 Radicación 79229 Acta 24, sentencia del 30 de junio de 2021. [60] Radicado: 11001-03-25-000-2016-00485-00(2218-16) [61] Sentencia T-388/20 [62] Sentencia SU040-18 [63] Ver sentencia del 21 de junio de 2018, con ponencia del Suscrito ponente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-23-31-000-2011-00413-01 (1608-14), interpuesta por la señora Zunilda Mercedes Domínguez Moren o en contra de la E.S.E. Hospital Local de Malambo. [64] Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) [65] Radicación 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-2016) [66] Radicación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021. número: 66001-23-33-000-2017-00518-01(5609-19) del 13 de agosto de 2021 [67] Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00639-01(1548-15), del 18 de noviembre de 2021. [68] Radicado 68001-23-31-000-2009-00636-01(1230-14), 13 de mayo de 2015 [69] Radicado 20001-23-33-000-2014-00206-01 (1454-2016) [70] Radicado 76001-23-33-000-2012-00425-01(5294-2019) [71] radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) [72] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013.