Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-0315-000-2022-02850-01 Accionante: FRANK EDIER MÉNDEZ CÓRDOBA Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C ´l Tesis: La acción de tutela es improcedente cuando no se cumple con el requisito de relevancia constitucional porque el debate planteado por el actor no implica la afectación del núcleo esencial de los derechos fundamentales que invoca, se trata de un asunto meramente legal y pretende reabrir el debate resuelto por el juez natural.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el accionante en contra del fallo de tutela proferido el 17 de junio de 2022 por la Subsección A, Sección Segunda, del Consejo de Estado, que negó la petición de amparo.
1. SÍNTESIS DEL CASO El señor Frank Edier Méndez Córdoba promovió acción de tutela en contra de la sentencia proferida el 26 de enero de 2022 por la Subsección C, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se amparen los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y “mérito”; para ello formuló las siguientes pretensiones1: 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00.
Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] 1. Tutelar mis derechos fundamentales al mérito y al trabajo e igualdad ante la justicia. 2. Declarar sin efectos la sentencia del 26 de febrero de 2022 proferida en segunda instancia por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “C”, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el suscrito FRANK EDIER MÉNDEZ CÓRDOBA contra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia bajo número de radicación 11001-33-42-052- 2019-00267-01 y ordenar la anulación de los actos acusados en el proceso ordinario. 3.
Declarar sin efectos la sentencia del 25 de mayo de 2021 proferida por el JUZGADO CINCUENTA Y DOS (52) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el suscrito FRANK EDIER MENDEZ CORDOBA contra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia bajo número de radicación 11001-3342-052-2019-00267- 00. 4.
En consecuencia, ordenar a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia que, en los 30 días siguientes a la notificación de la providencia RECONOZCA, COMO FACTOR SALARIAL, PARA TODOS LOS EFECTOS LEGALES LO ESTABLECIDO EN LOS DECRETOS 1933 DE 1989 Y 2446 DE 1994, Y DEMAS NORMAS ESPECIALES conforme a las pretensiones de la demanda. 5.
Ordenar a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia pagar al suscrito accionante todos los emolumentos prestacionales y salariales re liquidando todas las prestaciones salariales, tales como la prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, cesantías, recargos nocturnos, dominicales y festivos, tiempo de vacaciones, entre otros factores, desde el momento en que la ley ordenó su reconocimiento, todo lo anterior debidamente indexado e incluyendo los intereses moratorios que se generan por la falta de pago de estos conceptos y de acuerdo al monto devengado como bonificación por compensación sobre el salario devengado por el suscrito FRANK EDIER MÉNDEZ CÓRDOBA, como empleado de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia en su empleo Oficial de Migración grado 3010 - 18 y teniendo en cuenta al momento de la liquidación, los empleos que haya ejercido en encargo, comisión o cualquier otra situación administrativa especial […]”. [Mayúsculas y negrillas en la tutela] Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que está inscrito en el régimen de carrera administrativa desde el año 2004, fecha en la que ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS. Indicó que, como consecuencia de la supresión del DAS, fue vinculado a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. Explicó que “el Decreto 4057 de 2011, en su artículo 7, ordenó que los ex - funcionarios del DAS que fueran vinculados a las distintas entidades, para este caso a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, y que ostenten derechos de carrera administrativa conservaran sus derechos y se actualizará su inscripción en el correspondiente registro por parte de la autoridad competente.
Aunado a lo anterior, los empleados “Ex DAS”, es decir, el suscrito tutelante, continúa devengando los derechos salariales y prestacionales, entendiéndose los estipulados en el Decreto 1933 de 1989, 2646 de 1994 y demás normas aplicables, que le son más favorables y les fueron reconocidos por normas de mayor jerarquía, como lo es la Ley 1444 de 2011 y el decreto reglamentario 4057 de 2011”2.
Expuso que, en el año 2015, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia convocó a concurso abierto de méritos para proveer 545 empleos de la planta de personal. Sostuvo que “en los requisitos de la convocatoria se estableció que se debía aceptar los acuerdos, pero no se puso ninguna restricción sobre la participación de los trabajadores reincorporados del DAS, como es mi caso, así como tampoco se especificó la prohibición ni la salvedad sobre 2 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00.
Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la perdida de régimen, habida cuenta que no existe norma (jurisprudencia, leyes, decretos) que prohibiera la superación a través del principio del mérito de un empleado público y con ello traiga la desmejora en las condiciones laborales o la renuncia a sus derechos adquiridos y claramente determinados por la ley”3.
Afirmó que superó el concurso de mérito convocado por Migración Colombia por lo que fue ascendido del grado de oficial de migración 3010 – 11 al grado de oficial de migración 3010 – 18, lo que implica solo la actualización en el registro de carrera administrativa, pero no puede conducir al “desmejoramiento del empleo y mucho menos a la renuncia de derechos adquiridos y reconocidos por la ley y sin ningún sustento jurídico”4.
Aseguró que promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que correspondió por reparto al Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, en sentencia de primera instancia, negó las pretensiones. Inconforme con lo decidido, interpuso recurso de apelación y la Subsección C, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmó lo resuelto por el juez de primera instancia. Alegó que las sentencias censuradas incurrieron en defecto fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución, lo que fundamentó en los siguientes términos5: “[…] El defecto fáctico, cursó en primera y segunda instancia ya que los juzgadores basaron sus sentencias en supuestos de hechos y derecho no probados por la defensa y bajo el falso raciocinio, que a 3 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00. 4 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00. 5 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00.
Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la postre conllevo a que se originaria el defecto sustantivo, en el entendido que desconocieron las leyes y principios constitucionales, anteponiéndoles a estos los acuerdos de la convocatoria.
(…) El despacho en su argumentación realiza comparaciones salariales presentadas por la demandada, sin esgrimir ningún acervo probatorio y aun desconociendo los presupuestos facticos de la demanda y las disposiciones legales sobre la misma, habida cuenta que hay un falso raciocinio por parte del juez de primera y segunda instancia. Lo anterior es dable probar por disposición legal, en el entendido que la prima de riesgo quedo integrada en la asignación salarial, lo que no es lo mismo, que haya desaparecido.
No es el raciocinio que se debió presentar, es decir, existe una errada interpretación respecto de la incorporación de la prima de riesgo. Como ya se manifestó, y no fue objeto de controversia, la misma quedo incorporada a la asignación básica, pero no desapareció, como se pasa a exponer. Quiere lo anterior decir, que el decreto 2646 de 1994 determinó la aplicación de la prima de riesgo hoy denominada bonificación por compensación aplicable al suscrito tutelante, la cual consiste en el 35% sobre la asignación básica mensual, y que le resulta más favorable al empleado.
Este porcentaje se aplicaba y debe aplicarse indistintamente en el grado en que se encontrare el trabajador de acuerdo con la norma referida (…). [L]a prima de riesgo o bonificación por compensación le es aplicable al empleado y, este derecho lo conserva donde se encuentre el empleado ascendido hasta el RETIRO DE LA ENTIDAD, situación está que no se ha presentado por parte del suscrito tutelante, habida cuenta que el hecho jurídico de retiro de la entidad no se ha dado, por el contrario lo que sí sucedió fue que ascendí bajo el principio de mérito y Migración Colombia no está facultada, legalmente, para desconocer los derechos protegidos por la ley y los principios constitucionales.
(…) Se equivoca el Honorable Tribunal al no revisar o tener en cuenta el concepto de la máxima autoridad y constitucionalmente responsable de la vigilancia de la carrera administrativa y, por el contrario, acoger un concepto que no obliga y que a todas luces es errado del Departamento Administrativo de la Función Pública y que a la par contradice las leyes que rigieron la incorporación del suscrito demandante.
Defecto sustantivo. Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No tiene sustento jurídico, la manifestación de la señora juez al manifestar que “el régimen especial que finalizó con la supresión del extinto DAS, se mantiene a aquellos empleados, pero respecto al empleo que ocupan por equivalencia, situación que no puede ser extensiva a otras situaciones administrativas que no guardan protección alguna por el proceso de supresión e incorporación”.
Esta afirmación contradice abiertamente todas las disposiciones de orden legal contenidas en el parágrafo del artículo 2° y 3° del decreto 4064 de 2011, así como el parágrafo 3° del artículo 18 de la ley 1444 de 2011, y aun el concepto de la Función Pública radicado 20166223773522 del 24 de agosto de 2016, y utilizado como argumento por la señora juez, pero interpretado erróneamente.
Vía de hecho por violación indirecta de la ley sustancial originada en un error de hecho por falso raciocinio. En igual sentido, no es cierto que al aceptar y posesionarme en el empleo Oficial de Migración código 3010 Grado 18, haya quebrado la relación de incorporación. En primera medida, es preciso señalar que obra en el expediente prueba de mi manifestación que no renunciaba a mis derechos protegidos por la ley y normas especiales.
Es preciso señalar que, para la posesión en el nuevo grado, es necesario manifestar la aceptación; segundo, en la ley que determinó mi reincorporación, no existe condicionamiento que estableciera que no podría ascender dentro de la entidad o que me quedara rotundamente prohibido postularme a un empleo so pena de perder mis derechos prestacionales.
Vale la pena señalar que a los ex empleados del extinto DAS, que se presentaron al concurso de mérito, en iguales condiciones que el suscrito, pero para el mismo grado, si les conservan los derechos prestacionales que hoy se reclaman. No se entiende y no existe norma que así lo determine, porque a quienes aplicamos al mismo empleo, pero a un grado más alto se nos restringen estas prestaciones sin sustento legal.
Claramente se contradicen en sus argumentos respecto del quebrantamiento de la relación laboral. Defecto sustantivo y Violación directa de la constitución. (…) No es cierto que se haya generado una nueva situación jurídica como lo afirma la señora juez, puesto que no me es permitido renunciar a mis derechos prestaciones en virtud de los principios constitucionales y aunado a lo anterior, la ley protege mis derechos hasta que me retire la entidad, que contrario a lo manifestado en la sentencia, sí guarda relación. De lo anterior, y que no fue objeto de análisis, la Comisión Nacional del Servicio Civil, constitucionalmente responsable de administración de la carrera administrativa, acreditó en su concepto, (obsérvese el concepto a párrafo anterior), que lo acaecido con el suscrito se trata de un ascenso y que solo obedece a la actualización del registro.
Defecto sustantivo y Defecto fáctico por la ausencia de valoración del acervo probatorio. Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por Defecto sustantivo, no existe y por ello no se manifestó, norma y algún supuesto de orden legal que señale que solo se conservan los derechos para efecto de la incorporación, y por el contrario si existe norma que aducen claramente que por objeto de incorporación los ex empleados del DAS conservaríamos los derechos hasta el retiro de la entidad […]”. [Negrillas y mayúsculas en el escrito de tutela]
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. Por auto del 27 de mayo de 20226, la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la tutela y dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección C, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, así como, en calidad de tercero con interés, a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia7.
Igualmente, requirió al Juzgado 52 Administrativo del Circuito de Bogotá para que allegara copia digital del expediente radicado con el nro. 11001 3342 052 2019 00267 00, el cual fue remitido8. 3.2. El Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá remitió informe vía correo electrónico9, en el que indicó que “el pronunciamiento, actuaciones y decisiones que reposan en el expediente que dio origen a la presente acción constitucional se ciñeron a las normas legales y 6 Visto en el índice 5 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00. 7 Esta orden se cumplió el 1 de junio de 2022.
Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00. 8 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00. 9 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00.
Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procesales establecidas para el caso y la normatividad vigente para el momento de los hechos y de cursado del presente expediente”. 3.3. La magistrada ponente de la decisión cuestionada rindió informe vía correo electrónico10, en el que señaló que en la sentencia atacada puede verificarse que no existe vulneración a los derechos fundamentales invocados. 3.4.
La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia envió informe vía correo electrónico11, en el que solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad, toda vez que la acción de tutela está dirigida contra las decisiones judiciales de la Subsección C, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y del Juzgado 52 Administrativo del Circuito de Bogotá.
4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección A, Sección Segunda, del Consejo de Estado, mediante sentencia del 17 de junio de 2022, dispuso lo siguiente12: “[…] Primero. Denegar el amparo que solicita el señor Frank Edier Méndez Córdoba conforme a la parte considerativa que antecede […]”. Para dilucidar el asunto consideró que los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela estaban cumplidos.
Específicamente, frente a la relevancia constitucional, consideró que estaba superada porque “el debate planteado por el accionante gira en torno a la presunta vulneración de sus derechos “al mérito y al trabajo e igualdad ante la 10 Visto en el índice 11 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00. 11 Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00. 12 Visto en el índice 14 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00.
Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co justicia”, así como el desconocimiento de los principios de favorabilidad, in dubio pro operario, a la condición más beneficiosa y a la confianza legítima”.
Luego de examinar lo anterior, descendió al análisis de los defectos invocados por el accionante y precisó que el estudio de los reparos se concentraría en la sentencia proferida el 26 de enero de 2022 por la Subsección C, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque fue la decisión que puso fin al proceso. A partir de las consideraciones expuestas en la providencia censurada, concluyó que los defectos alegados no estaban configurados y que había lugar a negar el amparo.
En cuanto al defecto sustantivo y violación directa de la Constitución, señaló13: “[…] En el presente asunto y como se desprende de las razones que expuso el Tribunal, la vinculación del accionante a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia en período de prueba en el cargo de oficial de migración código 3010, grado 18, al que accedió por haber superado el Concurso Abierto de Méritos 331 de 2015, dio origen a una nueva situación administrativa, ya que ese empleo está cobijado por el régimen salarial y prestacional general de la entidad, y según lo dispuesto en el artículo 3.º del Decreto 4064 de 2011, los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) “incorporados en Migración Colombia, conservarán los beneficios salariales y prestacionales que venían percibiendo, con excepción de la prima de riesgo que quedó incorporada a la asignación básica y a la bonificación especial por compensación, hasta su retiro de la entidad” siempre que su vínculo especial con la última autoridad permaneciera y se surtiera en el mismo cargo.
Estima la Sala que el asunto se resolvió conforme a las normas que gobiernan la incorporación en los cargos creados en la planta de personal de Migración Colombia de los servidores del extinto Departamento Administrativo y Seguridad (DAS), su interpretación armónica y el análisis de la situación fáctica en el caso concreto, de lo que concluyó que no había lugar a ordenar la reliquidación de las acreencias salariales y prestacionales del accionante a partir del 7 de mayo de 2018, cuando inició su período de prueba como oficial de migración código 3010, grado 18, toda vez que desde esa fecha quedó amparado por el régimen general que en materia de salarios y prestaciones impera en la entidad demandada, lo que en modo 13 Ibídem.
Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alguno comporta el defecto alegado por el accionante, y tampoco constituye una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos de la parte actora, sino que corresponde al ejercicio de la autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa para decidir los asuntos que se someten a su escrutinio […]”.
En relación con el defecto fáctico, estimo14: “[…] La Sala considera que la motivación expuesta por el Tribunal para dar solución a la litis no constituye una errada interpretación de las pruebas como aduce el accionante, en tanto es justamente en el ámbito valorativo donde el juez, a partir de los cánones de la sana crítica, cuenta con una mayor libertad de análisis para alcanzar la verdad de los hechos que interesan al caso.
El no estar de acuerdo con las estimaciones que efectúa el operador judicial, como ocurre en el presente caso, no justifica el uso de la acción de tutela para su contradicción como si se tratara de una tercera instancia. Lo que avizora la Sala, en el asunto, es la inconformidad del accionante con la lógica y el análisis que efectuó el fallador al resolver la apelación y utiliza la acción de tutela para suplir las deficiencias probatorias en que incurrió, pues como lo señaló el Tribunal al resolver sobre el reconocimiento de la prima de riesgo “no se ocupó de traer al proceso los medios de prueba documentales que demuestren los valores devengados […] cuando dejó de prestar sus servicios en 2011 al DAS y [que] permitan realizar la confrontación matemática de cara a aquellos valores que empezó a devengar en 2012 cuando surgió su incorporación en la nueva entidad, para evidenciar lo contrario”.
Igualmente al decidir en relación con la bonificación por compensación, indicó que “no se aportó al proceso el acto administrativo de encargo que desvirtué la presunción legal señalada [que] permita evidenciar las condiciones precisas que rodearon esta situación administrativa; tampoco se allegó prueba que demuestre si se trataba de un cargo de aquellos pertenecientes al régimen especial del DAS en virtud de la incorporación o si se trataba de un cargo del régimen general de la nueva planta de personal de la UAEMC; ni los emolumentos salariales devengados por el titular del empleo objeto de encargo para desvirtuar que no era él quien estaba percibiendo el salario de su cargo; tampoco se conoce siquiera los factores salariales asignados al empleo objeto de encargo, en específico si el cargo tenía asignada la bonificación por compensación que solicita se reconozca”. 14 Ibídem.
Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así mismo, estima la Sala que el accionante plantea un examen de las pruebas, que, a su juicio, es el que debe darse, lo cual no puede avalarse por el juez constitucional no solo porque no es de su competencia realizar este tipo de valoraciones, sino porque el defecto fáctico está estructurado en específicas causales referenciadas por la Corte Constitucional y en ninguno de los eventos previstos se encuentra la posibilidad de estudiar la prueba bajo consideraciones propias del juez de tutela, so pretexto de desconocimiento de las pautas de la sana crítica, como lo pretende la parte actora.
(…) El juzgador de la causa es el que puede apreciar y valorar de la manera más certera el material probatorio que obra dentro de un proceso, sin que al juez de tutela le esté permitido “convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto”, como lo pretende el accionante en esta oportunidad […]”.
5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, el accionante lo impugnó con fundamento en lo siguiente15: Señaló que presentó acción de tutela porque la sentencia atacada incurrió en “violación indirecta de la ley sustancial originada en un error de hecho por falso raciocinio”. Precisó que sus inconformidades con las sentencias censuradas son: “[…] Sobre la presente acción se ha de tener en cuenta dos situaciones fácticas demandadas.
La primera situación fáctica sobre la cual versa la demanda y la acción de tutela es sobre la pérdida de régimen prestacional del cual soy titular y que percibí desde el 01 de enero de 2012 hasta el 07 de mayo de 2018, por haber laborado en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS y, que me viene siendo desconocida por Migración Colombia por haberme presentado y superado el concurso de méritos.
A partir de esta situación fáctica la entidad dejo de reconocerme con fundamento en un concepto de la Función Pública mis derechos prestacionales e ignorando el concepto de la Sala plena de la Comisión Nacional del Servicio Civil, entidad constitucionalmente responsable de la administración de la carrera administrativa. 15 Visto en el índice 18 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00.
Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La segunda situación fáctica obedece estrictamente a la liquidación de la prima de riesgo o bonificación por compensación que fue incorporada a la asignación básica, pues como consta en el plenario, se está realizado su liquidación de forma errada y no como corresponde en derecho (…).
Es preciso indicar que sobre este aspecto es que versa la discusión y de lo cual no se pretende que se valoren nuevas pruebas como lo ha dicho el Despacho, sino que, por el contrario, con las pruebas existentes, se busca convencer del cual debió ser la forma se aplicarse la liquidación de la prestación […]”. Por auto del 26 de julio de 2022 se concedió la impugnación16 y la misma fue asignada por acta de reparto el 10 de agosto de 202217.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199118, en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201519, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202120, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 201921 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 16 Visto en el índice 20 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00. 17 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 01. 18 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.
Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. 19 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 20 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". 21 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913.
Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.
HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente22: 6.2.1. El señor Frank Edier Méndez Córdoba, actuando por conducto de apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendiendo lo siguiente23: “[…] DECLARAR el acto administrativo que se contiene en los oficios n°. 20186110642331 del 10 de septiembre de 2018 y 20186110768171 del 17 de octubre de 2018, a través del cual la demandada negó mantener el régimen especial que fijan los D. 1933/1989, 2646/1994, del cual era beneficiario al accionante, una vez ingresó al período de prueba para el cargo de Oficial de Migración Grado “3010-18” (sic, consec. 02, p. 3).
A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la accionada a: (i) Reliquidar, desde la fecha en que ingresó el accionante al cargo de Oficial de Migración Grado “3010-18”, los factores salariales de primas de navidad, servicios, vacaciones, cesantías, recargos nocturnos, dominicales, festivos, vacaciones, entre otros, conforme los D. 1933/1989 y 2646/1994, (ii) Reliquidar los factores salariales de primas de navidad, servicios, vacaciones, cesantías, recargos nocturnos, dominicales, festivos, vacaciones, entre otros, conforme los D. 1933/1989 y 2646/1994, por los períodos en que el accionante desempeñó funciones en encargo, comisión o cualquier otra situación administrativa, (iii) Indexar los valores que se reconozcan, conforme al art. 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante, CPACA, (iv) Pagar los intereses moratorios, según art. 192 y 192 ibídem […]”. 6.2.2.
La demanda correspondió por reparto al Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que en sentencia del 25 de mayo de 2021 negó las pretensiones. 22 Lo que se desprende del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el nro. 11001 3342 052 2019 00267 00. Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00. 23 Lo que se extrae de la sentencia proferida el 25 de mayo de 2021 por el Juzgado 52 Administrativo del Circuito de Bogotá. Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00.
Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.3 Inconforme con la precitada decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación y la Subsección C, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 26 de enero de 2022 la confirmó.
6.3. ANÁLISIS DE LA SALA En el asunto bajo examen, la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 17 de junio de 2022, consideró que los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela estaban cumplidos y, frente a la relevancia constitucional, indicó que sí se superaba porque el debate planteado por el actor gira en torno a la vulneración de los derechos “al mérito y al trabajo e igualdad ante la justicia”.
Por consiguiente, examinó los defectos fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución y concluyó que no estaban configurados. La parte actora impugnó la precitada decisión e insistió en que sus inconformidades se concretan en que Migración Colombia ha desconocido el régimen prestacional al que pertenece por haber laborado en el extinto DAS y que la liquidación de la prima de riesgo o bonificación por compensación que fue incorporada a la asignación básica, se está haciendo de forma errada.
A partir de los reparos formulados por el accionante, la Sala considera necesario determinar si, en este caso, está cumplido el requisito general de relevancia constitucional y para ello, se detendrá en (i) los criterios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para identificar que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, para luego, analizarlos en el (ii) caso concreto.
Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.3.1. Los criterios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para identificar que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional24 La Corte Constitucional, en la sentencia C – 590 de 2005, indicó que uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial es que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
En ese sentido, señaló que “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes”25.
Lo anterior implica que el juez de tutela tiene el deber de expresar claramente las razones por las cuales el asunto planteado tiene relevancia constitucional; de otro modo, si no lo hace, estaría involucrándose en aspectos que le corresponde resolver al juez natural y, precisamente, esta es la circunstancia que busca evitar el examen del requisito de relevancia constitucional.
En ese mismo sentido, en la sentencia C – 590 de 2005, la Corte precisó que “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra”. 24 Este requisito general de procedencia de la acción de tutela fue denominado en esos términos en la sentencia C – 590 de 2005. 25 Corte Constitucional.
Sentencia C – 590 del 8 de junio de 2005. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A partir de la sentencia C – 590 de 2005, el concepto de la relevancia constitucional ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y en la sentencia SU – 573 de 2019 explicó que este requisito persigue tres finalidades26: (i) Restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales.
(ii) Preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad. (iii) Impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. 6.3.1.1.
Las cuestiones de relevancia constitucional Frente a la primera finalidad señalada, esto es, restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, la Corte Constitucional, en la sentencia SU 573 de 2019, explicó que este elemento de la relevancia tiene el siguiente alcance: “[…] “el caso [debe involucrar] algún debate jurídico que gir[e] en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental”.
La Corte ha sostenido al unísono que la cuestión debe revestir una “clara”, “marcada” e “indiscutible” relevancia constitucional, dado que el único objeto de la tutela es la protección efectiva, inmediata y subsidiaria de los derechos constitucionales fundamentales. Por tal razón, es necesario que “la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental”.
Esto significa que el asunto debe ser trascendente para (i) “la interpretación del estatuto superior”, (ii) su aplicación, (iii) desarrollo eficaz y (iv) la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales. Lo anterior, exige al juez “indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional 26 Corte Constitucional.
Sentencia SU – 573 del 27 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. Este criterio ha sido reiterado, verbigracias, en las sentencias SU 128 de 2021 y SU 103 de 2022. Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que afecta los derechos fundamentales de las partes” […]”. [Se destaca] De lo anterior se desprende que el alcance que la jurisprudencia constitucional le ha dado a este primer elemento de la relevancia, consiste en que la acción de tutela que se promueva contra providencia judicial proponga un debate sobre el contenido, alcance o goce de un derecho fundamental, pues solo así se podrá establecer que el asunto es evidentemente de naturaleza constitucional; ello quiere significar que, quien interpone una acción de tutela, debe identificar cuál es el derecho fundamental que estima afectado y explicar los motivos por los cuales considera que la sentencia atacada lo está vulnerando.
En consonancia con lo dicho, la Corte Constitucional, en la sentencia SU – 573 de 2019, manifestó que “la acreditación de esta exigencia [el requisito de relevancia constitucional], más allá de la mera adecuación del caso a un lenguaje que exponga una relación con derechos fundamentales, supone justificar razonablemente la existencia de una restricción prima facie desproporcionada a un derecho fundamental, que no es lo mismo que una simple relación con aquel”. [Se destaca] Este criterio fue reiterado en las sentencias SU 128 de 202127, SU 103 de 202228 y SU 215 de 202229. 27 Corte Constitucional.
Sentencia SU – 128 del 6 de mayo de 2021. M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. 28 Corte Constitucional. Sentencia SU – 103 del 17 de marzo de 2022. M.P.: Alejandro Linares Cantillo. Al respecto, en dicha sentencia se indicó: “[…] 104. Consideraciones específicas definidas en la jurisprudencia constitucional, respecto del requisito de procedencia denominado “relevancia constitucional”.
En relación con este requisito, esta Corte ha sido enfática en señalar que resulta indispensable verificar, en cada caso concreto, que la acción de tutela no esté siendo utilizada como una instancia adicional para reemplazar las vías judiciales ordinarias. De manera concreta, ha resaltado que el contenido de la solicitud debe buscar “resolver cuestiones que trascienden la esfera legal, el carácter eminentemente económico de la controversia y la inconformidad con las decisiones adoptadas por los jueces naturales [lo que implica la existencia de] un probado desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso o al acceso a la administración de justicia”.
Esto, por cuanto se debe “justificar razonablemente la existencia de una restricción desproporcionada a un derecho fundamental, que no es lo mismo que una simple relación con aquel” […]”. 29 M.P.: Natalia Ángel Cabo. Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, en un pronunciamiento anterior, esto es, en la sentencia T – 422 de 201830, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional confirmó la decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado que había declarado improcedente la acción de tutela por no cumplir con los requisitos de relevancia constitucional e inmediatez; en cuanto a la relevancia, la Corte indicó, entre otras razones, que el requisito de relevancia no estaba cumplido por cuanto: “si bien la parte actora asegura que las providencias demandadas desconocen sus derechos fundamentales, la relevancia constitucional de un asunto no se determina con la mera enunciación de los derechos fundamentales presuntamente comprometidos, sino mediante la acreditación razonable de una presunta amenaza o vulneración de los mismos”. [Se destaca] El criterio jurisprudencial contenido en las sentencias T 422 de 2018, SU 573 de 2019, SU 128 de 2021, SU 103 de 2022 y SU 215 de 2022, consistente en que, para superar el requisito de relevancia, no basta con la mera enunciación de los derechos fundamentales, sino que supone por parte del actor la carga de justificar razonablemente la existencia de una restricción prima facie desproporcionada respecto de un derecho fundamental, evidencia que es precisamente esa la razón por la cual es necesario que, para la acreditación de este primer elemento que compone a la relevancia constitucional, la parte interesada en el escrito de tutela, (1) invoque la vulneración de derechos fundamentales, (2) exponga los motivos por los cuales considera la sentencia atacada está vulnerando tales derechos fundamentales, y (3) compruebe que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados, requisitos que exigen del juez de tutela un examen de los motivos aducidos por la parte actora para afirmar que hay amenaza o vulneración de un derecho fundamental, comparadas con el núcleo esencial del mismo. 30 M.P.: Carlos Bernal Pulido.
Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ello es así porque si, en efecto, la vulneración del derecho acontece en lo que se denomina su núcleo esencial, solo así es posible advertir que el caso reviste la relevancia o trascendencia necesaria para permitir que, por vía de este mecanismo, se logre exceptuar en un juicio constitucional el principio de cosa juzgada que orienta todo el andamiaje institucional en el que se funda nuestro sistema jurídico.
Con este propósito, el juez no podrá limitarse a convalidar el requisito de la relevancia constitucional con la sola mención de un derecho fundamental, pues deberá evaluar si, de acuerdo con los argumentos expresados en el escrito correspondiente, hay amenaza o violación efectiva del mismo. El núcleo esencial de un derecho fundamental ha sido entendido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como “el ámbito intangible del derecho cuyo respeto se impone a las autoridades y a los particulares”31 y ha explicado que, desde la perspectiva de los derechos subjetivos, el núcleo esencial se define así32: “[…] Métodos para la determinación del núcleo esencial 22.
En el proceso de determinación de lo que constituye el núcleo esencial de un derecho fundamental, el juzgador dispone de técnicas jurídicas complementarias. Visto desde la perspectiva de los derechos subjetivos, el contenido esencial de un derecho fundamental consiste en aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales dejaría de adscribirse a ese tipo, desnaturalizándose.
Por otra parte, la jurisprudencia de intereses ha diseñado una fórmula según la cual el núcleo esencial del derecho fundamental es aquella parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección […]”. [Se destaca] 31 Corte Constitucional.
Sentencia T – 426 del 24 de junio de 1992. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. 32 Ibídem. Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En otra oportunidad la Corte indicó que el núcleo esencial de un derecho fundamental es “esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas.
En sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental. O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección”33. 6.3.1.2.
La competencia e independencia jurisdiccional La segunda finalidad de la relevancia constitucional consiste en preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad. La Corte Constitucional ha conceptualizado así este segundo elemento de la relevancia34: “[…] La controversia debe versar sobre un asunto constitucional, pero no meramente legal y/o económico.
Según la jurisprudencia constitucional, las discusiones de orden legal, esto es, aquellas relativas a un derecho de índole económica, deben ser resueltas mediante los mecanismos ordinarios dispuestos para su trámite, dado que “le está prohibido al juez de tutela inmiscuirse de forma imprudente en asuntos de carácter netamente legal o reglamentario”, so pena de “involucrarse en [cuestiones] que corresponde definir a otras jurisdicciones”.
En tales términos, un asunto carece de relevancia constitucional, según lo ha considerado la Corte, (i) cuando la discusión se limita a la mera determinación de aspectos legales de un derecho, como la correcta interpretación o aplicación de una norma “de rango reglamentario o legal”, salvo que de esta “se desprend[a]n violaciones a los derechos y deberes constitucionales” o (ii) cuando sea evidente su naturaleza o contenido económico, por tratarse de una controversia 33 Corte Constitucional, sentencia C-756 de 2008. 34 Corte Constitucional.
Sentencia SU – 573 del 27 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estrictamente monetaria con connotaciones particulares o privadas, “que no representen un interés general” […]”.
En esa medida, siguiendo el planteamiento de la Corte Constitucional, un asunto carece de relevancia constitucional cuando el debate planteado por la parte actora es de naturaleza meramente legal y/o económica. Cabe anotar que en la sentencia SU 215 de 2022, la Corte Constitucional indicó que “la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos [fundamentales] y no a problemas de carácter legal.” En este orden, se reitera que el examen de relevancia constitucional exige que la solicitud de amparo trascienda la mera “inconformidad con las decisiones adoptadas por los jueces naturales” (…)”. 6.3.1.3.
La instancia adicional Por último, el tercer criterio de la relevancia constitucional es impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces; frente a este elemento la Corte Constitucional ha dicho35: “[…] Tercero, la tutela no es una instancia o recurso adicional orientado a discutir asuntos de mera legalidad.
Según la jurisprudencia constitucional, “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios”, pues la competencia del juez de tutela se restringe “a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos [fundamentales] y no -se enfatiza- a problemas de carácter legal”.
En este orden de ideas, la tutela en contra de una sentencia dictada, en particular, por una Alta Corte, exige valorar, prima facie, si la decisión se fundamentó en una actuación arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial, violatoria de derechos fundamentales. Solo así se garantizaría “la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones”, en estricto respeto a la independencia de los jueces ordinarios […]”. 35 Corte Constitucional.
Sentencia SU – 573 del 27 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este tercer criterio de la relevancia, en la sentencia SU 215 de 2022, la Corte Constitucional reiteró que la tutela contra providencia judicial implica un juicio de validez y no un juicio de corrección respecto del fallo cuestionado, “circunstancia que excluye su formulación para la discusión de asuntos de interpretación que dieron origen a la controversia judicial.
Como se expresó con claridad en la Sentencia SU-128 de 2021, este “enfoque impide que el mecanismo de amparo constitucional sea utilizado indebidamente como una instancia adicional para discutir los asuntos de índole probatorio o de interpretación de la ley que dieron origen a la controversia judicial” (…)”. [Se destaca] 6.3.2. Caso concreto Bajo los anteriores parámetros jurisprudenciales, la Sala examinará cada uno de los tres criterios que hacen parte de la relevancia constitucional, para determinar si, en el caso, este requisito general de procedencia está cumplido.
(i) Restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales Como quedó visto en precedencia, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, este criterio supone que el debate planteado en sede constitucional gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y, en esa medida, es que se hace necesario que el juez de tutela verifique cuáles son los derechos fundamentales invocados por la parte actora y las razones por las cuales el ciudadano considera que la sentencia atacada los vulnera, para así determinar si, prima facie, dicha transgresión supone el desconocimiento del núcleo esencial de los derechos fundamentales o, en otras palabras, si está siendo afectado el contenido de un derecho.
En el asunto bajo examen, la parte actora señaló que la sentencia controvertida vulneró los derechos fundamentales “(i) al mérito y (ii) al Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trabajo e (iii) igualdad ante la justicia”36.
Adicionalmente, de los escritos de tutela e impugnación se desprende que la inconformidad del accionante radica en que afirma que se desconoció el régimen prestacional del que hace parte por haber laborado en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS. Bajo dicho contexto, la Sala examinará el contenido o el núcleo esencial de los derechos fundamentales invocados por el accionante, dado que, de advertirse la afectación prima facie de alguno de ellos en su faceta constitucional, se desprendería que el asunto es de naturaleza constitucional, en la medida que compromete o involucra el contenido, alcance o goce de un derecho fundamental.
(i) En cuanto al derecho fundamental al trabajo, la Corte Constitucional ha indicado que el núcleo esencial está compuesto por las siguientes garantías37: “[…] La acción de tutela procede como mecanismo de protección del derecho al trabajo cuando: 1. Se desconoce el núcleo esencial del derecho al trabajo que consiste en toda acción u omisión que impida el ejercicio de la facultad de desarrollar una labor remunerada en un espacio y tiempo determinado.
Se desconoce el núcleo esencial del derecho cuando se evidencia un desconocimiento de las condiciones dignas y justas en las que el trabajador debe realizar su labor. Hace parte del núcleo esencial la adecuada remuneración. La remuneración no puede ser simplemente simbólica. Ha de ser adecuada al esfuerzo que implica la tarea cumplida por el trabajador, a su preparación, experiencia, conocimiento y al tiempo durante el cual vincule su potencial de trabajo a los fines que interesan al patrono. No puede congelarse indefinidamente. 36 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00. 37 Corte Constitucional.
Sentencia T – 611 del 8 de junio de 2001. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. La vulneración de un derecho conexo que conlleve el ataque injustificado del núcleo esencial.
No pertenece al núcleo la pretensión incondicional de ejercer un oficio o cargo específico, en un lugar determinado ni la permanencia absoluta en un cargo. El retiro del servicio no implica la prosperidad de la acción de tutela, solamente hay lugar al estudio del caso, cuando existe debilidad manifiesta o se trata una trabajadora embarazada. 3.
Por el incumplimiento o retardo en la obligación de pagar el salario más la prueba de vulneración al mínimo vital del trabajador. La situación económica de la empresa no es óbice para dejar de pagar durante varios meses los salarios de los empleados. Las acreencias laborales prevalecen incluso sobre cualquier crédito concordatario. 4.
El empleador da por terminado el contrato con justa causa pero faltó en el procedimiento a los principios de buena fe al no expresar los hechos precisos e individuales que provocan la justa causa de terminación para que así, la otra parte tenga la oportunidad de enterarse de los motivos que originaron el rompimiento de la relación laboral y pueda hacer uso del derecho a la defensa y controvertir tal decisión si está en desacuerdo. 5.
Se desconoce el principio fundamental de a trabajo igual salario igual. Un tratamiento diferente que vulnere este principio se considera una discriminación, es un trato diferente sin justificación racional ni razonable […]”. En este evento, el actor, en el escrito de tutela, no explicó las razones por las cuales la sentencia atacada afecta el derecho fundamental al trabajo y, además, no se advierte prima facie la vulneración del núcleo esencial, toda vez que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no hace parte del núcleo la pretensión de conservar las prerrogativas de un determinado régimen prestacional.
(ii) Frente al derecho a la igualdad, se tiene que puede resultar comprometido cuando las autoridades judiciales profieren decisiones sin tener en cuenta el precedente, y, en este caso, la parte actora no alegó que las sentencias controvertidas hayan desconocido alguna regla jurisprudencial, razón por la que en relación con este derecho no está cumplido el requisito de relevancia constitucional.
Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cabe precisar que, aunque la parte actora invocó el “derecho fundamental al mérito”, en realidad se trata de un principio de rango constitucional, respecto del cual la Corte ha explicado que: “El principio del mérito como criterio rector del acceso a la función pública se manifiesta principalmente en la creación de sistemas de carrera y en la provisión de los empleos de las entidades estatales mediante la realización de concursos públicos”38.
En ese sentido, comoquiera que se trata de un principio y no de un derecho fundamental, no está acreditada la relevancia constitucional, debido a que el examen de este requisito versa sobre la afectación de derechos fundamentales. Por lo anotado, el primer criterio de la relevancia constitucional, consistente en restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, que implica, como la propia Corte Constitucional lo ha señalado, que la acción de tutela conlleve un debate jurídico en torno al contenido, alcance y goce de un derecho fundamental, no se cumple, comoquiera que la parte actora no acreditó que la providencia controvertida transgreda los derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad en su faceta constitucional, es decir, en las garantías que componen el núcleo esencial de cada derecho.
(ii) Preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad En el análisis del primer elemento que hace parte de la relevancia, quedó visto que el debate planteado por la parte actora no involucra un asunto constitucional, por cuanto no gira en torno a la afectación o vulneración del contenido de los derechos fundamentales que invocó. 38 Corte Constitucional.
Sentencia T – 610 del 3 de octubre de 2017. M.P.: Diana Fajardo Rivera. Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, como se explicó en precedencia, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el segundo criterio de la relevancia implica que “la controversia debe versar sobre un asunto constitucional, pero no meramente legal y/o económico”39.
En esa medida, la Corte ha señalado que un asunto carece de relevancia cuando “(i) la discusión se limita a la mera determinación de aspectos legales de un derecho, como la correcta interpretación o aplicación de una norma “de rango reglamentario o legal”, salvo que de esta “se desprend[a]n violaciones a los derechos y deberes constitucionales” o (ii) cuando sea evidente su naturaleza o contenido económico, por tratarse de una controversia estrictamente monetaria con connotaciones particulares o privadas, “que no representen un interés general” (…)”40.
En este caso, por lo indicado, se insiste en que la parte actora no propuso un debate que verse sobre un asunto constitucional; a lo que se agrega, en este segundo criterio que, del escrito de tutela, se desprende que el reparo del accionante que motivó la presentación de este mecanismo constitucional sigue siendo una discusión meramente legal, puesto que radica en que debió mantenerse el régimen prestacional previsto por los Decretos 1933 de 1989 y 2646 de 1994, del cual es beneficiario por haber laborado en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.
De contera, la controversia que propone la parte actora en sede constitucional corresponde a la correcta aplicación de los precitados decretos, de donde se desprende que se trata de una discusión meramente de rango legal y no constitucional. Así las cosas, en este caso, el debate planteado por el accionante es propio del derecho administrativo laboral, dado que, se insiste, su inconformidad está relacionada con el régimen prestacional que le es aplicable; de modo 39 Corte Constitucional.
Sentencia SU – 573 del 27 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. 40 Corte Constitucional. Sentencia SU – 573 del 27 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que lo discutido, al ser de naturaleza meramente legal, es del resorte exclusivo del juez de lo contencioso administrativo.
Precisamente, el requisito de relevancia busca impedir que el juez constitucional se involucre en los asuntos que por competencia, asignada legalmente, le corresponden a otros jueces; es esta la razón, por la cual la jurisprudencia de la Corte Constitucional exige que en el examen de la relevancia se diferencie entre una controversia meramente legal y aquella que comporta un debate constitucional, pues de encontrarse en el primer escenario, como aquí ocurre, el juez constitucional no tendría competencia para pronunciarse, pues ello les concierne a los jueces ordinarios.
Por consiguiente, el segundo elemento que debe analizarse para determinar si está cumplido el requisito de relevancia constitucional, en este caso, tampoco hay procedencia, porque la discusión planteada por la parte actora es de carácter meramente legal y no constitucional; a lo que se acota que los reparos del accionante no versan sobre la afectación o vulneración del contenido de los derechos fundamentales que invocó en el escrito de tutela.
(iii) Impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces El tercer criterio de la relevancia constitucional supone que la tutela no sea utilizada como una instancia o recurso adicional orientado a discutir asuntos de mera legalidad. En este último criterio de la relevancia, además de lo dicho por la jurisprudencia citada anteriormente, cabe destacar que, en la sentencia C – 590 de 2005, la Corte Constitucional precisó que “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra.
No se trata Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso.
De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien luego de haber pasado por un proceso judicial se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente -es decir segura y en condiciones de igualdad- de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho”41. [Se destaca] Bajo este criterio jurisprudencial, se tiene que, en aquellos casos en los que el interesado controvierte a través de la acción de tutela la valoración que el juez natural hizo sobre el acervo probatorio, o reprocha la convicción que genera en el fallador las pruebas allegadas al expediente, o la inconformidad en la que se sustenta el amparo radica en la interpretación de las normas de carácter legal que regulan el caso, resulta evidente que este mecanismo constitucional está siendo utilizado para reabrir el debate surtido en el proceso ordinario y como una instancia adicional, con lo cual se estaría desconociendo la autonomía e independencia del juez natural.
En este evento, se advierte que la petición de amparo está siendo utilizado por el actor para reabrir el debate que se surtió en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que las inconformidades formuladas por la parte actora están encaminadas a controvertir la valoración que el juez natural de la causa hizo sobre el acervo probatorio, así como la correcta interpretación de normas de rango legal; razón por la cual el tercer elemento que compone a la relevancia tampoco está cumplido.
Lo anterior, se desprende del escrito de tutela, cuando el actor alegó, en suma, que “el defecto fáctico, cursó en primera y segunda instancia ya 41 Corte Constitucional. Sentencia C – 590 del 8 de junio de 2005. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que los juzgadores basaron sus sentencias en supuestos de hechos y derecho no probados por la defensa y bajo el falso raciocinio, que a la postre conllevo a que se originaria el defecto sustantivo, en el entendido que desconocieron las leyes y principios constitucionales, anteponiéndoles a estos los acuerdos de la convocatoria”42.
Adicionalmente, se observa que la parte actora está utilizando la acción de tutela como una instancia adicional, si se tiene en cuenta que lo controvertido a través de este mecanismo es que debió mantenerse el régimen prestacional previsto por los Decretos 1933 de 1989 y 2646 de 1994, del cual es beneficiario por haber laborado en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, y este reparo, fue precisamente lo que constituyó el objeto del litigio en el proceso de nulidad y establecimiento del derecho, debido a que, en la demanda, lo que el ahora accionante solicitó fue la nulidad del acto administrativo que le negó mantener el precitado régimen.
En ese sentido, se desprende que el juez natural de la causa ya se pronunció sobre la inconformidad que el accionante formula en la acción de tutela y decidió conforme con la convicción que le generaron las pruebas que obraban en el proceso y la interpretación que, bajo el principio de autonomía e independencia judicial, adelantó sobre las normas de carácter legal que regulaban el caso.
A este efecto, la Sala destaca que el proceso judicial debate sobre las pretensiones, las excepciones y los hechos que proponen demandante y demandado, y que la decisión del juez se fundamenta precisamente en las razones de la demanda y de la contestación, las pruebas y el derecho que ellas ponen a su disposición, o, en los casos excepcionales que la ley prevé, de conformidad con las facultades oficiosas que tiene.
Por lo tanto, en los eventos en los cuales el juez decide precisamente sobre la 42 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 02850 00. Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co controversia que se le ha planteado, otorgándole la razón a alguna de las partes, simplemente está ejerciendo las funciones que le han sido atribuidas por la Constitución y la ley, en el ámbito de sus competencias; y cualquier desconocimiento que a tales atribuciones hiciera el juez constitucional constituiría claramente un pronunciamiento por fuera de las competencias que le corresponden, utilizando además el trámite de una acción que no ha sido diseñada con ese propósito, como lo es la tutela.
En una condición de esta naturaleza, sería entonces el juez constitucional el que vulneraría el derecho al debido proceso constitucional, pues, sin competencia, entraría en la valoración legal y fáctica del proceso, para modificar una decisión del juez competente para conocer del caso, en el escaso término legal que le da la ley para pronunciarse, y siguiendo un procedimiento totalmente atípico para tal efecto, con el evidente riesgo de equivocarse en su decisión en un tema para el cual, valga decirlo, no tiene la formación requerida.
Bajo tales condiciones, cuando el juez de la causa se limita a pronunciarse sobre las cuestiones fácticas y de derecho que fueron el objeto del debate, porque así le fueron planteadas por el demandante y el demandado en sus pretensiones, excepciones y hechos, resuelve simplemente la controversia que le ha sido sometida, atendiendo sus facultades constitucionales y legales; y no es el juez de constitucionalidad el llamado a decirle cómo debe decidir el caso en particular, rompiendo por demás el equilibrio entre las partes que precisamente se garantiza con el proceso diseñado para dirimir la controversia.
Asunto distinto se presenta cuando la decisión que se controvierte no ha atendido el debate planteado y sorprende a las partes con la decisión que se toma, cuando ella está por fuera de los planteamientos que en los hechos y en derecho han formulado demandante y demandado, pues, en este caso, la decisión puede comprometer el núcleo fundamental del debido proceso, en su elemento del derecho a la defensa, en la medida en que tal decisión no haya podido ser controvertida.
Pero es evidente Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que ese no es el supuesto en la decisión que aquí se examina, ya que el accionante no alega que el juez se haya desviado de los hechos o el derecho propuesto en el proceso, sino que se limita a insistir en que debió mantenerse un determinado régimen prestacional.
En conclusión, el tercer elemento que exige la jurisprudencia de la Corte Constitucional examinar para determinar si una acción de tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional tampoco está cumplido, comoquiera que el actor está utilizando el amparo como una instancia adicional. Por lo anotado, la Sala revocará el fallo de tutela proferido el 17 de junio de 2022 por la Subsección A, Sección Segunda, del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado, para, en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de relevancia constitucional.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela proferido el 17 de junio de 2022 por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado que negó el amparo, para en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor Frank Edier Méndez Córdoba por no cumplir el requisito de relevancia constitucional.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Radicación: 11001 0315 000 2022 02850 01 Accionante: Frank Edier Méndez Córdoba 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.