Radicación: 25000-23-37-000-2020-00494-01 (27864) Demandante: Nohra Inés Fonseca Ospina FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00494-01 (27864) Demandante: Nohra Inés Fonseca Ospina Demandado: U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Temas: Impuesto sobre la renta año 2016.
Notificación de la liquidación oficial de revisión. Principio de correspondencia. Desconocimiento de pasivos. Renta líquida gravable. Sanción por inexactitud SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección B, que en su parte resolutiva dispuso1: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas.”
ANTECEDENTES Previa respuesta al requerimiento especial, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412010000113 del 16 de junio de 2020, por medio de la cual modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año 2016 presentada por la señora Nohra Inés Fonseca Ospina el 15 de agosto de 2017, corregida el 29 de noviembre de 2018 en la que registró un saldo a pagar de $4.090.000.
En dicha liquidación oficial la administración determinó un total saldo a pagar por $470.928.000, al desconocer pasivos, adicionar como renta líquida gravable e impuso sanción por inexactitud. La demandante en virtud del artículo 720 del E.T. demandó “per saltum” la liquidación oficial. DEMANDA Pretensiones Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Nohra Inés Fonseca Ospina, formuló las siguientes pretensiones2: 1 Folio 26, índice 2 SAMAI. 2 Folio 3 c. p. índice 2 SAMAI.
Radicación: 25000-23-37-000-2020-00494-01 (27864) Demandante: Nohra Inés Fonseca Ospina FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “PRIMERA: Declarar la NULIDAD del acto administrativo contenido en la Liquidación Oficial No. 322412020000113 del 26 de junio de 2020, la cual fue notificada el día 1 de julio de 2020, expedida por U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, y mediante la cual se modificó el denuncio rentístico de la demandante del año gravable 2016, con fundamento en el concepto de la violación que adelante se señalará. SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se declare la firmeza de la liquidación privada de la contribuyente por el año gravable 2016.
TERCERA: Que a la sentencia que ponga fin a este proceso se le dé cumplimiento en los términos previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A. CUARTA: Que se condene a la demandada al pago de costas, gastos y agencias en derecho”. Normas violadas La demandante invocó como normas violadas los artículos 239-1, 283, 565, 703, 711, 767, 770 y 771 del Estatuto Tributario Nacional; 4 del Decreto 491 de 2020, 1 y 3 de la Resolución 000038 del 30 de abril de 2020.
Concepto de la violación3 Expuso que se desconoció el principio de correspondencia al proponer en el requerimiento especial el rechazo de pasivos con fundamento en unos indicios y en que las operaciones eran simuladas, mientras que en la liquidación oficial cambió el argumento al aducir que los documentos aportados por la demandante no tenían fecha cierta y nada indicó frente a la simulación inicialmente planteada.
Señaló que la liquidación oficial fue indebidamente notificada a la dirección física del apoderado de la contribuyente en la medida que desconoció las medidas de aislamiento preventivo obligatorio decretadas por el Gobierno Nacional con ocasión de la Pandemia por el Covid-19, que impedía a los contribuyentes el desplazamiento de los contribuyentes para ser notificados de las actuaciones de la administración. De manera que, la DIAN para garantizar el debido proceso debía acudir a la notificación electrónica como bien lo dispuso el Decreto 491 de 2020, mediante el cual se adoptaron medidas de urgencia para garantizar la prestación de servicios por parte de las autoridades públicas.
Además de la Resolución nro. 000038 del 30 de abril de 2020 que implementó la notificación electrónica en la DIAN. Frente al desconocimiento de los pasivos, advirtió que la administración vulneró el principio de seguridad jurídica y non bis in idem, toda vez que en la investigación adelantada en su contra por renta del año 2013 por las mismas deudas contraídas con sus hijas fue archivada una vez se aportaron las pruebas que las sustentaban.
Sin embargo, pese a tratarse de los idénticos pasivos en el año 2016 y soportados en la misma documentación, estos fueron rechazados. Los pagarés autenticados en los años 2014 y 2015 y la escritura pública del 8 de junio de 2013 soportan las deudas contraídas con sus hijas Jackeline Bolívar y Olga Patricia 3 Folios 241 a 273 c. p. índice 2 SAMAI.
Radicación: 25000-23-37-000-2020-00494-01 (27864) Demandante: Nohra Inés Fonseca Ospina FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bolívar por cuantía de $718.000.000. Cuestiona que la administración en las vigencias 2014 y 2015 sí reconociera dichos rubros como activos de las hijas, pero las rechace como pasivo de la demandante.
Señaló que ante las dudas provenientes de vacíos probatorios, la administración debía aplicar el artículo 745 del Estatuto Tributario y resolver a favor de la contribuyente. Contrario a lo indicado por la administración no es obligatorio el pacto de intereses según la legislación civil, por lo que no le era dable desconocer la existencia del préstamo del dinero realizado por sus hijas para la compra de inmuebles, pues la deuda está debidamente probada con los documentos aportados por la demandante.
Por último, no procede la sanción por inexactitud por cuanto se encuentra configurada la diferencia de criterios apoyada en las investigaciones anteriores que fueron archivadas por la administración respecto de los mismos pasivos. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos4: En virtud del Decreto 491 de 2020 y las Resoluciones 0030 y 0055 de 2020, los términos de los procesos y actuaciones administrativas en materia tributaria de competencia de la DIAN fueron suspendidos entre el 19 de marzo y el 2 de junio de 2020, a causa de la pandemia provocada por el Covid-19.
Una vez reanudados los términos, la administración podía notificar las actuaciones administrativas por correo certificado a la dirección del RUT del contribuyente, por lo tanto la notificación de la liquidación oficial se surtió en debida forma conforme se acredita con la guía de la empresa de mensajería. Los pagarés aportados como prueba de los pasivos con sus hijas no cumplen los requisitos de los artículos 770 y 771 del Estatuto Tributario en la medida que no contienen fecha cierta y no identifican el monto del capital e intereses.
En la investigación se determinó que la demandante no tiene capacidad económica suficiente para la compra de inmuebles o el pago de créditos hipotecarios, los cuales en todo caso está probado que fueron pagados por las hijas de la contribuyente, quienes a su vez no tienen flujo de efectivo para prestar los valores que expresan los títulos.
De manera que los pasivos registrados en la declaración no son reales. La inclusión de datos falsos en la declaración que derivaron en un menor impuesto a cargo constituye un hecho sancionable por inexactitud, en virtud del artículo 647 del Estatuto Tributario. No hay diferencia de criterios en la interpretación del derecho aplicable sino un desconocimiento de las normas aplicables a los hechos económicos.
No procede la condena en costas solicitada porque el presente caso se ventila un asunto de interés público y no existen elementos que prueben su causación. 4 Folios 297 a 325 c. p., índice 2 SAMAI. Radicación: 25000-23-37-000-2020-00494-01 (27864) Demandante: Nohra Inés Fonseca Ospina FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, porque consideró que si bien la DIAN no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 4 del Decreto 491 de 2020, que dispuso la notificación electrónica en virtud de la declaratoria del Estado de Emergencia decretada por el Gobierno, dicho desconocimiento no tiene vocación para anular el acto demandado pues se empleó el mecanismo de notificación por correo certificado autorizado por la ley, y la demandante conoció de la liquidación oficial en la medida que interpuso el recurso de reconsideración independientemente de que luego desistiera de este.
En ese sentido, la notificación de la liquidación oficial por correo enviado a la dirección informada en el RUT por el apoderado de la contribuyente se surtió dentro del término legal, cumplió su finalidad y se garantizó el debido proceso de la demandante. No existe vulneración al principio de correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial, toda vez que desde el acto previo la DIAN cuestionó los pasivos declarados por la contribuyente los cuales no fueron soportados conforme lo dispone el artículo 770 del Estatuto Tributario, y si bien en el acto de determinación se indicó la exigencia de documentos de fecha cierta, ello constituye un mejor argumento del rechazo sin que implique una modificación en la glosa.
Señaló que las deudas declaradas y contraídas con sus hijas no se encuentran debidamente soportadas, en la medida que las pruebas aportadas no cumplen con los requisitos de ley, pues de un lado, los pagarés suscritos el 9 y 10 de diciembre de 2014, con fecha de vencimiento el 8 de junio de 2017, si bien fueron autenticados ante notario, no dan certeza del capital adeudado a 31 de diciembre de 2016, pues la demandante estaba obligada al pago de abonos, que no se encuentran demostrados en el expediente.
Aunado a que la certificación del contador público, que informa las cuentas por cobrar a favor de las acreedoras de la contribuyente fueron registradas en la declaración de renta del 2016, no está soportada en registros contables y los anexos que se indican. Por su parte, los pagarés de fecha 9 de diciembre de 2015, 16 y 17 de marzo de 2016, no cumplen los requisitos de los artículos 767 y 770 del Estatuto Tributario para soportar los pasivos en tanto no fueron autenticados ante notario, luego, no soportan el pasivo que pretende sea reconocido por la contribuyente.
La inclusión de pasivos inexistentes que generaron un menor impuesto a cargo constituye un hecho sancionable en virtud del artículo 647 del Estatuto Tributario. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante5 insistió en que se vulneró el debido proceso y derecho de contradicción pues la liquidación oficial de revisión fue indebidamente notificada a la dirección física del apoderado de la contribuyente pese a estar obligada a hacerlo en la dirección electrónica en virtud del aislamiento obligatorio por la pandemia del Covid- 19 conforme con el artículo 4 del Decreto 491 de 2020. 5 Folios 1 a 20, índice 2 SAMAI.
Radicación: 25000-23-37-000-2020-00494-01 (27864) Demandante: Nohra Inés Fonseca Ospina FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La DIAN pese a conocer el correo electrónico de la contribuyente y su apoderado registrado en el RUT, notificó la liquidación oficial en la oficina del apoderado, quien no pudo conocer en oportunidad del acto administrativo.
Citó una sentencia proferida por la Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca6 para indicar que en un caso similar se accedió a las pretensiones al considerar que la notificación electrónica en virtud del Decreto 491 de 2020 era preferente a los otros mecanismos de notificación. Reiteró la vulneración al principio de correspondencia por cuanto la administración para desvirtuar los pasivos utilizó hechos y argumentos que no coinciden con los señalados en la liquidación oficial, por lo que cualquier interpretación diferente implica una transgresión al derecho de defensa.
El rechazo de los pasivos en el requerimiento especial se fundamentó en indicios para establecer que la operación de endeudamiento de la contribuyente con sus hijas fue simulada y correspondía a una donación, mientras que en la liquidación oficial se cuestionó que los pasivos no estaban debidamente soportados con documentos de fecha cierta.
El Tribunal no se pronunció sobre la vulneración a los principios non bis in ídem y seguridad jurídica planteados en la demanda que se sustenta en que se pretende sancionar por los mismos hechos que fueron resueltos a favor de la contribuyente. Así, reiteró que frente al año investigado 2013 por el mismo pasivo aportó idéntica documentación esto es, la escritura pública y los pagarés suscritos por la demandante, los cuales en dicha oportunidad fueron prueba suficiente para que la administración aceptara la deuda y archivara el proceso de fiscalización. Sin embargo, la DIAN y el Tribunal en el presente caso desestiman el material probatorio que en su momento fue avalado.
No se valoraron las pruebas aportadas que acreditan la existencia del pasivo en el año 2016, entre ellas, la declaración de renta de la acreedora junto con sus anexos, el certificado del contador público que acreditan el registro de las cuentas por cobrar, y la declaración bajo gravedad de juramento de la acreedora sobre la existencia de la deuda y el valor, junto con la copia de los pagarés suscritos.
Cuestionó que el Tribunal adicionara como requisito para probar los pasivos, la vigencia de la deuda al corte o cierre del año fiscal, cuya carga probatoria es adicional a lo previsto por la ley tributaria. Además el a quo estableció que la deuda debía pagarse a cuotas y por ello no puede establecer la vigencia de la deuda, cuando está claro que los pagarés tienen una única fecha de vencimiento.
En todo caso, ante cualquier duda de la existencia del pasivo, se debe dar aplicación al artículo 745 del Estatuto Tributario y resolver a favor de la contribuyente. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandada no se pronunció durante la oportunidad prevista en el artículo 247 numeral 4 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso 6 Sentencia del 5 de mayo de 2023, radicado 2020-00298, M.P. Gloria Isabel Cáceres.
Radicación: 25000-23-37-000-2020-00494-01 (27864) Demandante: Nohra Inés Fonseca Ospina FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 2021. Y, dado que no se decretaron pruebas en segunda instancia, en concordancia con el numeral 5 de la citada norma, no se corrió traslado para alegar.
El Ministerio Público guardó silencio durante la oportunidad prevista en el artículo 247 numeral 6.° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala procederá a determinar: i) si la liquidación oficial de revisión fue notificada en debida forma, ii) si se vulneró el principio de correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión, iii) si el Tribunal omitió pronunciarse sobre la vulneración el principio de non bis in idem y seguridad jurídica propuesto en la demanda, en caso afirmativo, si se encuentran vulnerados los principios mencionados por cuanto se sanciona a la demandante con fundamento en los mismos hechos y pruebas de otro año fiscal, iv) si se encuentran debidamente probados los pasivos registrados en la declaración privada.
Debida notificación de la liquidación oficial de revisión La demandante considera que se vulneró su derecho al debido proceso y el derecho de defensa pues la liquidación oficial de revisión se envió a la dirección informada en el RUT del apoderado y no mediante correo electrónico como lo exigía la norma, por lo que no se entiende efectivamente notificada.
En virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario7, los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente.
Cuando se trate de la notificación por correo, el acto objeto de notificación debe enviarse a la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el RUT. Esto por cuanto es un deber del contribuyente o declarante registrar la información de ubicación en esa base de datos y mantenerla actualizada, sin perjuicio de los casos en que reporte una dirección para efectos procesales, o deba notificar los actos a la dirección del apoderado que aparece en el RUT, cuando se actúa a través de este.
En el expediente se encuentra probado y no es objeto de discusión que el Requerimiento Especial nro. 322392019000058 del 12 de julio de 2019 fue notificado por correo a la dirección registrada en el RUT de la contribuyente, esto es “carrera 14 A 127 A 21 apartamento 702” de la ciudad de Bogotá8. 7 “Art. 565. Formas de notificación de las actuaciones de la administración tributaria.
(…) Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica”. 8 Folio 445 c.a. 3, Índice 2 SAMAI.
Radicación: 25000-23-37-000-2020-00494-01 (27864) Demandante: Nohra Inés Fonseca Ospina FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 1.° de octubre de 2019, mediante apoderado, la demandante dio respuesta al requerimiento especial y señaló en el acápite de notificaciones la dirección “Carrera 14 No. 76-26 oficina 504”.9 A su turno, en el cuaderno de antecedentes obra copia de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412020000113 del 26 de junio de 202010, notificada por correo certificado el 1.° de julio de 2020, como consta en la guía nro.
PC017779982CO de la empresa de mensajería a la “Carrera 14 No. 76-26 oficina 504 (Proc)” en la ciudad de Bogotá”11; esto es, en la dirección informada por el apoderado de la contribuyente en la respuesta al requerimiento especial. Hecho que fue aceptado por la demandante en el recurso de reconsideración del cual luego desistió ante la administración y acudió en demanda per saltum12.
Ahora, si bien el Decreto 491 del 2020, proferido en el marco de la emergencia económica decretada mediante el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo del mismo año, adoptó las medidas de urgencia para garantizar la atención y prestación de los servicios por parte de las autoridades, y en su artículo 4 dispuso la notificación y comunicación de los actos administrativos por medios electrónicos hasta tanto permaneciera vigente la emergencia sanitaria, así mismo previó que en las actuaciones administrativas en curso los administrados debían indicar a la autoridad competente la dirección electrónica en la que recibirían notificaciones o comunicaciones.
Por su parte, mediante la Resolución nro. 55 del 29 de mayo de 2020, la DIAN en su artículo 1, levantó la suspensión de términos a partir del 2 de junio de 2020 decretada en el artículo 8 de la Resolución nro. 30 del 29 de marzo de 2020, y en su parágrafo primero estableció que “La notificación o comunicación de los actos administrativos u oficios cuya suspensión de términos sea levantada se realizará conforme la normatividad aplicable”.
Cabe advertir que aun cuando el inciso cuarto del artículo 563 del ET, adicionado por el artículo 103 de la Ley 2010 de 2019, se dispuso que la notificación por medios electrónicos es el mecanismo preferente de notificación de los actos de la DIAN 13, dicha notificación solo fue implementada por la administración hasta el 2 de julio de 202014.
En el presente caso, la notificación por correo certificado se surtió en debida forma, pues pese a existir un aislamiento preventivo obligatorio derivado de la emergencia 9 Folio 501 c.a.3, índice 2 SAMAI. 10 Folios 729 a 795 de la demanda, índice 2 SAMAI. 11 Folio 798 de la demanda, índice 2 SAMAI. 12 En el escrito señaló: “la liquidación oficial de revisión, fue notificada por correo certificado el día 1 de julio de 2020, por lo tanto el recurso que se presenta se encuentra dentro del plazo legal de dos (2) meses que contempla el Estatuto Tributario” 13 Inciso 4 Artículo 563 del ET.
Adicionado por el artículo 103 de la Ley 2010 de 2019. "Cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor y/o declarante informe a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) a través del Registro Único Tributario (RUT) una dirección de correo electrónico, todos los actos administrativos le serán notificados a la misma. La notificación por medios electrónicos será el mecanismo preferente de notificación de los actos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)." 14 Notificación implementada por la DIAN a partir del 2 de julio de 2020 según Circular nro. 008 del 1 de julio de 2020 Radicación: 25000-23-37-000-2020-00494-01 (27864) Demandante: Nohra Inés Fonseca Ospina FALLO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sanitaria, económica y social del país por el COVID-19, no es menos cierto que la demandante sí conoció del acto administrativo y por ello presentó el recurso de reconsideración, independientemente que haya renunciado con posterioridad a este, toda vez que ello tiene como efecto la imposibilidad de continuar la discusión ante la administración, esto es, implica una pérdida del derecho para que se estudien los cargos contra las glosas del acto, pero no que conoció del mismo con anterioridad.
Así, la notificación cumplió con el propósito de que el administrado conociera de la decisión de la administración en tiempo. Contrario a lo aducido por la apelante, la sentencia citada en el recurso no constituye un precedente judicial y difiere de la situación fáctica del presente caso, en tanto no se informó una dirección procesal electrónica por parte de la contribuyente para efectos de la notificación. En ese orden, y atendiendo a que para la fecha de expedición de la liquidación oficial se había levantado la suspensión de los términos de los procesos administrativos adelantados por la DIAN y conforme con las reglas de notificación vigente, para la Sala, la administración notificó en debida forma el acto de determinación en la dirección procesal informada por el apoderado de la demandante, por lo que su entrega en la oficina no hace ineficaz la notificación por correo, ni desconoce el precepto que establece la notificación electrónica como mecanismo preferente.
Al estar probado que el acto fue entregado en la dirección informada por el apoderado de la administrada, se concluye que la notificación se practicó en debida forma, y por ello surte efectos desde ese momento. En consecuencia, para la Sala no existe una vulneración al debido proceso, razón por la cual no prospera el cargo de apelación. Correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión La demandante en su recurso de apelación indicó que existe una falta de correspondencia pues mientras en el requerimiento especial se desconocieron los pasivos con fundamento en unos indicios y en que las operaciones eran simuladas, en la liquidación oficial se rechazaron porque los documentos aportados no tenían fecha cierta.
El artículo 711 del Estatuto Tributario establece que las modificaciones planteadas en la liquidación oficial deben guardar congruencia con los hechos y glosas del requerimiento especial, como acto previo que contiene todos los puntos que son objeto de modificación por parte de la administración, junto con las explicaciones que lo sustentan, sin perjuicio de que en el acto definitivo se puedan mejorar los argumentos planteados en el acto preparatorio15.
Ello como garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa del contribuyente, pues al existir identidad en las glosas, estas pueden ser discutidas mediante argumentos y pruebas que justifiquen los datos 15 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencias13 de diciembre de 2017, exp. 20858, CP: Jorge Octavio Ramírez; y del 14 de junio de 2018, exp. 20821, CP: Milton Chávez García Radicación: 25000-23-37-000-2020-00494-01 (27864) Demandante: Nohra Inés Fonseca Ospina FALLO 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co registrados en su declaración privada, y no se vea sometido a una glosa que no tuvo oportunidad de controvertir16.
En el caso concreto, se observa que en el requerimiento especial la Administración cuestionó la procedencia de los pasivos declarados al considerar que no eran reales en tanto las pruebas aportadas por la contribuyente no demostraban la existencia de los pasivos, y con fundamento en los siguientes argumentos, así: “(…) LA CONTRIBUYENTE INVESTIGADA NO TIENE CAPACIDAD ECONÓMICA PARA ENDEUDARSE.
De acuerdo con las declaraciones de renta presentadas por los años 2013 a 2017 (…) recibió ingresos que van de $30.497.000 a $52.052.000 en los años 2013 y 2015 en los cuales adquirió los inmuebles por $600.000.000 y $190.000.000 (equivalente a su tercera parte de propiedad (…). LAS ACREEDORAS DE LA CONTRIBUYENTE INVESTIGADA NO TUVIERON FLUJO DE FONDOS PARA REALIZAR LOS PRÉSTAMOS.
De acuerdo a las declaraciones de renta del año gravable 2013, presentadas por BOLIVAR FONSECA OLGA PATRICIA y BOLIVAR FONSECA JACKELINE, en dicho año tuvieron ingresos brutos por la suma de $249.576.000 y $261.341.000; luego con lo devengado en el periodo no alcanzaron a prestarle a la investigada la suma de $300.000.000 cada una. LA CONTRIBUYENTE NO DESARRROLLA LA ACTIVIDAD INMOBILIARIA (…) LOS PAGARÉS TIENEN CLÁUSULA DE “SIN INTERESES DURANTE EL PLAZO”.
En los pagarés aportados por las obligaciones con BOLIVAR FONSECA PATRICIA y BOLIVAR FONSECA JACKELINE por $359.000.000, cada una, se tiene que no se pactó el pago de intereses, lo cual es inusual desde el ámbito financiero frente a una hipoteca abierta de primer grado sin límite de cuantía o de cuantía indeterminada que se pretende hacer valer con todas las consecuencias legales que trae su existencia real, material y sustancial.
LA CONTRIBUYENTE INVESTIGADA DECLARA LOS PASIVOS CON SUS HIJAS, AUNQUE ESTÉN VENCIDOS. En los pagarés suscritos a BOLIVAR FONSECA OLGA PATRICIA por la suma de $300.000.000 a cada una, se pactó el vencimiento el 8 de junio de 2017, sin que se hubiera allegado algún otro sí por su modificación, pero en las declaraciones de renta de 2013 a 2017 la señora FONSECA OSPINA NOHRA INÉS los sigue informando como una obligación, cuando en derecho ya prescribió la acción de cobro al vencerse la cláusula de vencimiento y no ha interpuesto proceso ejecutivo para su cobro.
(…) Por lo anterior, este despacho infiere que las obligaciones por la suma de $718.000.000 con las señoras BOLIVAR FONSECA OLGA PATRICIA y BOLIVAR FONSECA JACKELINE amparadas en pagarés e hipotecas, son simuladas y corresponden a un regalo o donación (condonación de pasivos). Por su parte, en la liquidación oficial de revisión, la Administración reiteró que los pasivos no estaban probados, en los siguientes términos: “En la respuesta al requerimiento especial nro. 32239201900056 del 20 de septiembre de 2017, radicada por el contribuyente FONSECA OSPINA NHORA INES (…) se procede a controvertir por parte del apoderado de la investigada sobre dos (2) pagarés autenticados el 12 de diciembre de 2014, cada uno por valor de $300.000.000, suscritos con Jacqueline fue Bolívar Fonseca a folio 100, y el otro pagaré suscrito a Olga Patricia Bolívar por valor de $300.000.000 a folio 97, afirma la contribuyente (…).
En el caso que nos ocupa la autenticación sucedió un año y medio después de la fecha de firmado los pagarés que fue en el 09/12/2014 y corresponde el periodo gravable siguiente. 16 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencias de 9 de diciembre de 2004, exp. 14307, C.P. María Inés Ortiz Barbosa; 5 de octubre de 2016, exp. 19366, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, y 13 de diciembre de 2017, exp. 20858, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, entre otras.
Radicación: 25000-23-37-000-2020-00494-01 (27864) Demandante: Nohra Inés Fonseca Ospina FALLO 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo tanto ya no es válido para soportar el pasivo, por lo cual se entenderá como una prueba que no puede ser tenida en cuenta toda vez que al ser distintos la fecha de los hechos entre la firma de la letra y el aval del notario pierde valor probatorio para soportar los pasivos registrados en la declaración de renta del año GRAVABLE 2016.
(…). Para el caso en discusión y teniendo en cuenta que no se encuentra obligado a llevar contabilidad para ejercer una actividad económica de profesión liberal, los pagarés adjuntados por parte de la contribuyente no cuentan con fecha cierta por parte de un notario o juez a la fecha en que supuestamente sucedieron los hechos (…)”. Para la Sala, la actuación de la Administración no desconoció el principio de correspondencia, pues desde el requerimiento especial cuestionó los pasivos por considerarlos inexistentes de acuerdo con los indicios encontrados y desvirtuando las pruebas aportadas, y en la liquidación oficial, si bien señaló como argumento adicional el incumplimiento de los documentos con fecha cierta conforme con los requisitos de los artículos 770 y 771 del Estatuto Tributario, ello no constituye un hecho nuevo, no discutido en el requerimiento especial, sino una profundización en el desconocimiento de la glosa que surge con ocasión del argumento expuesto por la demandante en la respuesta al requerimiento especial.
De manera que, la liquidación oficial no se fundamenta en nuevos hechos o ajenos a la controversia, pues el argumento que se refiere al incumplimiento de los documentos de fecha cierta obedece a lo afirmado por la demandante en la respuesta al requerimiento especial, lo cual no desconoce el principio de correspondencia previsto en el artículo 711 del Estatuto Tributario.
Además, la discusión administrativa siempre se centró en el desconocimiento de los pasivos registrados en la declaración y la demandante tuvo conocimiento que este era el aspecto de debate y pudo controvertir en oportunidad como en efecto lo hizo que estos se encontraban debidamente probados, razón por la cual no se vulneró el debido proceso ni el derecho de defensa de la contribuyente.
En consecuencia, no prospera el cargo de apelación. Principio de congruencia de la sentencia Según el recurso de apelación, el Tribunal omitió pronunciarse sobre la vulneración al principio non bis in idem y seguridad jurídica expuestos en la demanda que demostraban que la administración en otra oportunidad frente a otro periodo gravable con base en las mismas pruebas archivó el expediente administrativo y pretende sancionar a la contribuyente por los mismos hechos.
En virtud de los artículos 280 y 281 del Código General del Proceso, el principio de congruencia es una garantía al debido proceso de las partes del proceso, puesto que el contenido de las providencias está limitado a las pretensiones de la demanda, los cargos de ilegalidad que se plantean en la demanda y a los argumentos de oposición, con el fin de que exista una identidad y correspondencia entre lo resuelto y los hechos que se plantean en el litigio.
Así, el juicio de legalidad que realice el juez debe estar en concordancia y armonía entre lo pretendido y lo probado por las partes. Esta Corporación ha señalado que la congruencia debe ser interna y externa. La primera obedece a la correspondencia que debe existir entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia; y la segunda, esto es la externa, que la decisión contenida Radicación: 25000-23-37-000-2020-00494-01 (27864) Demandante: Nohra Inés Fonseca Ospina FALLO 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la parte resolutiva se encuentre en concordancia con la litis planteada por las partes en la demanda y en su contestación17.
Este principio garantiza que el juez de la causa solo limite su análisis a lo discutido por las partes, sin que pueda proferir fallos extra, ultra petita o citra petita, pues la decisión debe estar sustentada en los hechos y pretensiones alegados en la demanda, así como en los medios exceptivos propuestos por la parte demandada o en aquellos puntos que se acrediten en el transcurso del trámite judicial.
De esa forma, se garantiza el derecho de defensa y contradicción de los extremos de la litis, que tienen conocimiento claro y preciso de la controversia jurídica. En el presente caso, verifica la Sala que la sentencia de primera instancia no cumple con el requisito de la congruencia externa, toda vez que la decisión que se adoptó no es concordante con lo pedido en la demanda ni con base en los fundamentos que delimitaron la controversia, al omitir el análisis de un cargo expuesto en la demanda, que se refieren a la vulneración del principio de non bis in idem y de seguridad jurídica.
De la lectura del concepto de violación de la sentencia de primera instancia, y los cargos resueltos se evidencia que dicho argumento no fue objeto de análisis y de resolución por parte del tribunal. En consecuencia, el cargo de apelación prospera, por lo que la Sala procederá a establecer si la administración vulneró el mencionado principio al investigar y sancionar a la demandante por los mismos hechos y con fundamento en idénticas pruebas que en otro proceso dio lugar al archivo del expediente administrativo.
Sobre el particular, la Sala pone de presente que si bien la administración inició una investigación por la declaración de renta del año 2013 en contra de la contribuyente y decidió archivarla, no se trata de los mismos hechos como quiera que la discusión del presente caso obedece a la renta del año gravable 2016, esto es, se trata de una determinación de impuestos independiente a cargo de la demandante conforme lo prevé el artículo 694 del Estatuto Tributario18.
Por lo anterior, al tratarse de obligaciones independientes ello no implica que las razones que tuvo la administración para archivar la investigación tengan el mismo efecto en el año discutido puesto que es necesario comprobar y desvirtuar cada una de las glosas planteadas en los actos de determinación. Así, aunque se pretendan probar las deudas en el año con las mismas pruebas de la investigación archivada, se debe analizar y evaluar su procedencia en la vigencia fiscalizada conforme con las normas que lo regulan.
En consecuencia, para la Sala no se encuentra probada la vulneración al principio non bis in idem y seguridad jurídica alegada por la demandante. Desconocimiento de pasivos La DIAN rechazó un pasivo con las hijas Jackeline Bolívar Fonseca y Olga Patricia Bolívar Fonseca por valor de $718.000.000 con fundamento en que no fueron 17 CONSEJO DE ESTADO.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintisiete Especial de Decisión. Sentencia del 3 de marzo de 2020, exp. nro. 11001-03-15-000-2019-03970-00(REV) C.P. Rocío Araújo Oñate. Sentencia del 14 de noviembre de 2019, exp. nro. 21084, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 18 Artículo 694. Independencia de las liquidaciones. La liquidación de impuestos de cada año gravable constituye una obligación individual e independiente a favor del Estado y a cargo del contribuyente.
Radicación: 25000-23-37-000-2020-00494-01 (27864) Demandante: Nohra Inés Fonseca Ospina FALLO 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aportados los documentos idóneos que acrediten la existencia de la deuda puesto que no contienen fecha cierta. La demandante discute esa decisión bajo el argumento de que la DIAN y el Tribunal desconocen la fecha cierta de los pagarés aportados, junto con la escritura pública de la compra del inmueble y demás documentos aportados como soportes de la deuda adquirida en el año 2013 y vigente para el periodo gravable 2016.
De conformidad con los artículos 283, 767 y 770 del ET, los contribuyentes no obligados a llevar contabilidad pueden declarar los pasivos que estén respaldados en documentos de fecha cierta, entendiéndose cumplido este requisito, en el caso de los documentos privados desde el momento en que son registrados o presentados “ante un notario, juez o autoridad administrativa, siempre que lleve la constancia y fecha de tal registro o presentación”, sin perjuicio de la prueba supletoria que habilita el artículo 771 del ET, que permite demostrar que las cantidades respectivas y sus rendimientos, fueron oportunamente declarados por el beneficiario”.
En ese sentido, el ordenamiento tributario establece las condiciones probatorias que deben satisfacer los documentos mediante los cuales los contribuyentes no obligados a llevar contabilidad pretendan demostrar la existencia y cuantía de los pasivos a su cargo. De modo que las pruebas que incumplan con tales condiciones resultan inconducentes para demostrar la existencia y la cuantía de las deudas a cargo del sujeto pasivo.
Así, la DIAN en ejercicio de su facultad fiscalizadora puede verificar la realidad del pasivo, de manera que, si desvirtuar la prueba principal y/o la supletoria de existencia de las deudas, los pasivos pueden ser desconocidos, para lo cual cuenta con los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código General del Proceso, en cuanto estos sean compatibles con las normas tributaria.
En el expediente obra copia de la escritura pública nro. 2047 del 8 de junio de 2013, en la cual la sociedad Inversiones Japabol S.A.S. vendió a la señora Nohra Fonseca un inmueble ubicado en la carrera 14 #127A-21, por valor de $600.000.000, cuyo precio fue pagado en efectivo en su totalidad según la cláusula cuarta del documento19. En la sección segunda de la escritura, se constituyó hipoteca abierta de primer grado sin límite de cuantía del inmueble comprado a favor de las acreedoras Olga Patricia Bolívar Fonseca y Jackeline Bolívar Fonseca para garantizar las obligaciones contraídas a título del préstamo con las acreedoras.
Lo anterior se encuentra soportado en los pagarés del 9 de diciembre de 2014, por valor de $300.000.000 cada uno a favor de las señoras Olga Patricia Bolívar Fonseca y Jackeline Bolívar Fonseca, en los cuales expresamente se indicó “El presente pagaré garantiza y hace parte de la obligación hipotecaria constituida mediante Escritura Pública No. 2047 del 8 de junio de 2013 de la Notaría 44 del Círculo de Bogotá, por lo tanto, este pagaré hace parte de una sola obligación para la deuda.
Renuncio a cualquier prescripción del pagaré o de la deuda”. En dicho documento se estipuló como fecha de vencimiento el 8 de junio de 2017 y sin intereses durante el plazo, los cuales fueron autenticados ante notario el 12 de diciembre de 201420. 19 Folio 129 a 136 de la demanda, índice 2 SAMAI. 20 Folios 171 a 175 demanda, índice 2 SAMAI.
Radicación: 25000-23-37-000-2020-00494-01 (27864) Demandante: Nohra Inés Fonseca Ospina FALLO 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En los folios 169 y 178 del cuaderno principal obra certificación del contador público de la sociedad Inversiones Japabol S.A.S. en la cual hace constar los movimientos contables por $300.000.000 y soportados en los comprobantes de egreso nros. 131 y 132 a nombre de la señora Olga Patricia Bolívar Fonseca y Jackeline Bolívar Fonseca no corresponde a un préstamo a socios, sino un abono en cuenta por pagar de los mismos, descontando dicho valor de la deuda que tenía la empresa con la socia, lo cual fue ajustado en las cuentas contables y para tal efecto adjunta el auxiliar de contabilidad.
En memorial del 12 de agosto de 201621, debidamente autenticado ante notario, la señora Jackeline Bolívar Fonseca certifica que para el año 2013 la demandante le adeuda la suma de $300.000.000 por concepto de préstamo de dinero para la compra de un bien inmueble, respaldado en hipoteca sin límite de cuantía junto con el correspondiente pagaré. Lo anterior denota no solo la existencia del pasivo sino la trazabilidad de la operación que dio lugar a la deuda adquirida por la demandante para la compra de un inmueble, y cuyas acreedoras son las hijas que otorgaron un mutuo sin interés, garantizado en una hipoteca abierta y soportado en unos pagarés de fecha cierta ante notario.
De manera que el pasivo por valor de $600.000.000 (correspondiente a $300.000.000 a cada hija) sí se encuentra acreditado independiente que la fecha cierta de los pagarés sea del 2014, pues en ellos se estipuló el vencimiento a junio de 2017, de donde se desprende que al 31 de diciembre de 2016, la deuda se encontraba vigente, aun mas si no es objeto de discusión que no existió pagos o abonos a capital por parte de la demandante a sus acreedoras.
Como se indicó, la norma exige que el pasivo se encuentre respaldado en documento de fecha cierta y en el presente caso, dicho requisito está debidamente probado por la contribuyente. Para la Sala, los pagarés del 9 de diciembre de 2014, la escritura pública, por sí solos arroja totalidad certeza de la existencia del pasivo, pues están debidamente respaldados y se tiene convencimiento sobre la realidad, origen, naturaleza y vigencia de estos.
Ahora, respecto al pasivo por valor de $118.000.000, la demandante asegura que los pagarés fueron suscritos como respaldo de la deuda contraída con sus hijas, correspondientes a la deuda por la compra conjunta de una casa ubicada en el municipio de Girardot en el año 2015, sobre la cual fue otorgado un crédito hipotecario a favor de las tres por cuantía total de $365.000.000.
La deuda obedece a los siguientes valores: Fecha suscripción Cuantía Acreedor 10 de diciembre de 2014 $42.000.000 Olga Patricia Bolívar Fonseca 16 de marzo de 2016 $17.0000 Subtotal $ 59.000.000 9 de diciembre de 2015 $42.000.000 Jackeline Bolívar Fonseca 17 de marzo de 2016 $17.0000 Subtotal $ 59.000.000 Total $118.000.000 21 Folio 720 de la demanda, índice 2 SAMAI.
Radicación: 25000-23-37-000-2020-00494-01 (27864) Demandante: Nohra Inés Fonseca Ospina FALLO 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el expediente obra el certificado de contador público de la acreedora Olga Patricia Bolívar Fonseca expedido el 23 de septiembre de 2019, en la cual indica que en la declaración de renta presentada por la hija se registró una cuenta por cobrar a cargo de la señora Nohra Fonseca por valor total de $359.000.00022.
Por su parte, conforme con la declaración de renta del año 2016 de la señora Jackeline Bolívar Fonseca junto con el anexo a esta23, se encuentra registrada la cuenta por cobrar a la demandante por valor total de $359.000.000 que la Sala estima corresponden a $300.000.000 que adeuda a cada hija desde el año 2013 y 59.000.000 por la deuda contraída en el año 2015.
En ese orden, del análisis de las pruebas en conjunto, para la Sala es procedente el pasivo registrado por la demandante en su denuncio privado en la medida que se encuentra probado que la deuda fue declarada por sus acreedoras en sus liquidaciones privadas en el año 2016, sin que se exija rendimientos sobre el capital pues el mutuo suscrito se pactó sin intereses en este caso.
De manera que no se desconoce lo dispuesto en el artículo 771 ib. como prueba supletoria concerniente a la demostración de la declaración de los rendimientos derivados del pasivo, puesto que si en el contrato de mutuo no se pactaron intereses como en este caso se hace imposible exigir su comprobación. En conclusión para la Sala en este caso concreto, los pasivos registrados por valor de $118.000.000 a favor de las señoras Jackeline y Olga Patricia Bolívar Fonseca se encuentran soportados toda vez que los documentos aportados cumplen los requisitos de ley para su procedencia y ser considerados prueba supletoria.
En consecuencia, el cargo de apelación frente a los pasivos prospera por valor total de $718.000.000. Como quiera que los pasivos declarados son procedentes, no hay lugar a la adición de la renta liquida gravable en los términos de la liquidación oficial de revisión. Por las consideraciones precedentes, procede la Sala a revocar la sentencia apelada y en su lugar, declarará la nulidad del acto demandado y a título de restablecimiento del derecho, declarará la firmeza de la declaración de renta del año 2016.
Finalmente, conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen, razón por la cual no se condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 22 Folio 728 cuaderno de antecedentes nro. 4, índice 2 SAMAI. 23 Páginas 475 a 477 de la demanda, índice 2 SAMAI.
Radicación: 25000-23-37-000-2020-00494-01 (27864) Demandante: Nohra Inés Fonseca Ospina FALLO 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co F A L L A PRIMERO: Revocar la sentencia de primera instancia del 27 de abril de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, SEGUNDO: Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial nro. 322412010000113 del 16 de junio de 2020, proferida por la DIAN por medio de la cual se modificó la declaración del impuesto de renta del año 2016.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, declarar la firmeza de la declaración de renta del año 2016 presentada por la señora Nohra Inés Fonseca Ospina de conformidad con la liquidación contenida en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: No se condena en costas en esta instancia. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN