CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-02096-00 Actor: María Marlene Carvajal Vargas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección E y otro.

ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela presentada por la señora María Marlene Carvajal Vargas, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda -Subsección E y otro.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones La señora María Marlene Carvajal Vargas, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, así como de los principios de favorabilidad en materia laboral, de seguridad jurídica y de realidad sobre las formalidades; que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección E, al proferir la providencia del 27 de enero de 2023, que confirmó la sentencia de 30 de junio de 2022 del Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta por la aquí accionante.

En el escrito de tutela, la parte actora solicita: “(…)

PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E” de fecha 27 de septiembre del 2022 la cual NEGO LA RELIQUIDACIÓN PENSIONAL.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “F” al proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión de la señora MARIA MARLENE CARVAJAL VARGAS, incluyendo TODOS los factores salariales devengados, mas aun, cuando del factor salarial PRIMA DE VACACIONES, se realización descuentos a seguridad social.

TERCERO: Así mismo ordenar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social de los factores salariales que se tengan en cuenta para liquidar el IBL, sobre los cuales no se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social.

CUARTO: Que se condene en costar a las entidades demandadas de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

QUINTO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala si es el caso oficiar al Juzgado Octavo (08) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda para que allegue en su integralidad: 11001333500820210014300 en dado caso de que el expediente administrativo haya sido devuelto al juzgado de origen.”. (sic) Los hechos y las consideraciones El apoderado de la parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Indicó que la señora María Marlene Carvajal Vargas, laboró como docente al servicio del Estado desde el 19 de febrero de 1991 hasta la fecha.

Mediante Resolución núm. 4537 del 01 de julio de 2008, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG, se le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a partir del 15 de diciembre de 2007. Adujo que solicitó i) el ajuste de la pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados; ii) que se efectúen los descuentos de ley sobre los factores salariales devengados y no reconocidos, y iii) aquellos sobre los cuales se realizó descuentos a seguridad social, como la prima de vacaciones.

Expuso que instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos proferidos por el FOMAG y se reliquide la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 57 de y 153 de 1887, Ley 33 y 62 de 1985, Ley 91 de 1989, Ley 4 de 1992, Ley 60 de 1993, Ley 115 de 1993 y el Decreto 1073 del 2002.

Señaló que el Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de junio de 2022, negó las súplicas de la demanda; decisión confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con sentencia del 27 de enero de 2023. 2.1 Consideraciones de la parte actora Manifestó que las sentencias acusadas vulneran sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, del principio de favorabilidad en materia laboral y de los principios de seguridad jurídica y realidad sobre las formalidades, por cuanto incurrió en el desconocimiento del precedente judicial.

Refutó que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado aplicara a los docentes al servicio del Estado afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se vincularon antes del 26 de junio de 2003, quienes están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, y, por tanto, no están cobijados por el régimen de transición. Explicó que su régimen pensional es el previsto en la Ley 91 de 1989, vigente para los docentes del magisterio oficial vinculados hasta el 26 de junio de 2003, en consonancia con lo dispuesto por los artículos 6 de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1994, 81 de la Ley 812 de 2003, el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, el Concepto del 10 de septiembre de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y el numeral 95 de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Refirió que la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 proferida por el Consejo de Estado, determinó el IBL de las pensiones de los docentes, en el sentido de indicar que estas comprenden: “i) el periodo del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.

Agregó que, si bien la Corporación concluye, en consonancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que, no se pueden incluir factores respecto de los cuales no se hubiere cotizado; también reconoce que, cuando el docente cumplió con el aporte respecto de un factor, éste debe formar parte del IBL, conforme con lo dispuesto por el inciso final del artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Precisó que si el querer del legislador consiste en que las pensiones se liquiden tomando como base los factores sobre los cuales se han efectuado aportes a la seguridad social, no puede concluirse que, automáticamente, los factores que no han sido objeto de las deducciones de Ley deben ser excluidos del ingreso base de liquidación pensional, pues siempre es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar.

Consideró que los jueces tienen como deber de obligatorio cumplimiento el de acoger las decisiones proferidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones cuando constituyan precedente, y/o sus propias decisiones en casos idénticos; sin embargo, pueden apartarse de dicho precedente, siempre que cumplan la carga argumentativa, construyendo una mejor respuesta al problema jurídico, so pena de incurrir en la causal de procedibilidad de la tutela por defecto sustantivo o material, que tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

Trámite procesal Mediante auto de 8 de mayo de 2023, se admitió la demanda, se ordenó la notificación a las autoridades accionadas, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. Intervenciones 4.1 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E solicitó se rechace por improcedente el amparo de tutela, por considerar que no cumple con el requisito de relevancia constitucional, puesto que, la accionante pretende reabrir el debate respecto de cuestiones estrictamente legales que ya fueron resueltas en el proceso ordinario por el juez natural Advirtió que la parte actora no indicó el precedente que, a su juicio, debió aplicarse y que fue desconocido; sino que, se limitó a señalar que la sala de decisión no aplicó en debido forma el precedente del Consejo de Estado.

Concluyó que la causa de la tutela se torna dudosa, máxime cuando el factor respecto del cual formula objeción, esto es, la prima de vacaciones, le fue reconocida en sede administrativa, por lo que no fue objeto de pronunciamiento en sede judicial y, en virtud de ello, no se le desmejoró la prestación reconocida. Por último, sostuvo que la decisión cuestionada fue debidamente sustentada y razonada, atendiendo para ello la normativa y el precedente jurisprudencial vigentes, aplicables al caso; considerando las pruebas legalmente arrimadas al expediente y los argumentos planteados en la alzada y por el hecho de que la parte accionante no comparta la postura acogida por la sala de decisión, ello no significa que esta haya incurrido en defectos procedimentales y haga viable la procedencia de la tutela 4.2 La Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá consideró que se debe rechazar por improcedente la presente acción de tutela, pues lo que pretende la accionante es revivir, en sede de tutela, la discusión jurídica respecto de la decisión tomada por la Sección Segunda -Subsección “E”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la cual se confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. 4.3.

La Fiduprevisora S.A. manifestó que las entidades actuaron conforme con la normativa establecida sin que se pueda aducir que el juez de instancia haya desconocido entre otros, los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 8° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 6 de abril de 2021.

Problema jurídico La Sala debe resolver si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda – Subsección E, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, así como los principios de favorabilidad en materia laboral, de seguridad jurídica y realidad sobre las formalidades, de la señora María Marlene Carvajal Vargas, incurriendo en vía de hecho por indebida aplicación del precedente judicial, al negar la reliquidación de la pensión docente dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la accionante contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG- La Fiduprevisora y la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta neCésario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 4. Caso concreto La Sala realizará el análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, de cara a la decisión de 27 de enero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección E, debido a que esta providencia puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que dio origen a esta acción constitucional. 4.1.

Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, así como de los principios de favorabilidad en materia laboral, de seguridad jurídica y realidad sobre las formalidades; los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora María Marlene Carvajal Vargas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros; y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia cuestionada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección E, esto es, la sentencia de 27 de enero de 2023, se notificó a las partes por correo electrónico, el 6 de febrero de 2023 y la demanda de tutela se presentó el 26 de abril de 2023, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. 2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad La apoderada de la señora María Marlene Carvajal Vargas, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, así como de los principios de favorabilidad en materia laboral, de seguridad jurídica y realidad sobre las formalidades; porque considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección E, al proferir la sentencia del 27 de enero de 2023, incurrió en desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, por cuanto aplicó indebidamente el criterio establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en torno al reconocimiento de la pensión de los docentes al servicio del Estado, afiliado al FOMAG.

En el asunto sub judice la parte actora, para argumentar el defecto en cuestión, argumentó que la autoridad judicial accionada desconoció, i) las normas aplicables para el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, así como ii) que es válido tener en cuenta para la reliquidación de la pensión la totalidad de los factores salariales devengados. 4.2.1 Precedente jurisprudencial sobre el reconocimiento de la pensión docente.

Con el fin de dirimir la controversia suscitada en el presente asunto, resulta importante precisar que los docentes afiliados al al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993; razón por la cual no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional.

En cuanto al régimen pensional previsto en la Ley 91 de 1989, se tiene que, la normativa no establecía condiciones, ni requisitos específicos, para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.

Con relación al régimen de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, el Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el parágrafo transitorio 1º, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Cabe mencionar que el legislador previó dos regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Tema que fue objeto de estudio por la sección segunda del Consejo de Estado que, con sentencia CE-SUJ-SII-014-2019 de 25 de abril de 2019, sostuvo que las reglas allí previstas se aplican “ “(…) en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”, y unificó su jurisprudencia, respecto de los factores salariales que se deben tener en cuenta los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, en los siguientes términos: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 (…)”.

En ese sentido, se sentó una interpretación diferente a la que sostenía la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Por tanto, en la providencia de unificación se explicó: “De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985”. En resumen, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, frente al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que dicha prestación se regía por las siguientes reglas: “(…) Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” De acuerdo con lo anterior, se concluye que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Dicha norma agregó que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. 4.2.2 El asunto objeto de estudio En el sub lite, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección E, mediante sentencia de 27 de enero de 2023, confirmó el fallo del 30 de junio de 2022, proferido por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora María Marlene Carvajal Vargas, relacionadas con la reliquidación de la pensión de jubilación con la totalidad de factores salariales, con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…) es menester precisar que en el presente asunto resulta vinculante y obligatorio el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, pues en la mencionada providencia estableció que la misma tendría efectos retrospectivos, razón por la cual las reglas allí fijadas se deben acoger “en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias”, garantizando así la seguridad jurídica y la prevalencia del principio fundamental de seguridad social.

Ahora bien, como la discusión se suscita por la inclusión de factores salariales, se hace necesario confrontar los certificados en el año de servicios anterior al retiro del servicio de la actora, con aquellos incluidos en la última reliquidación de la prestación pensional, así: Revisada la información anterior, se observa que la entidad demandada tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión de la demandante la asignación básica y la prima de vacaciones, sin incluir la prima especial y la prima de navidad.

No obstante, es necesario indicar en cuanto la prima de vacaciones, que esta fue reconocida por parte del FNPSM al momento del reconocimiento pensional, y ello no fue objeto de controversia en el presente asunto, pues la parte demandante solicitó la inclusión de aquellos factores no tenidos en cuenta por la entidad; luego entonces, no es posible afectar el derecho reconocido, en tal medida, se debe mantener incólume el acto administrativo que otorgó la pensión de jubilación con la inclusión de dicho emolumento.

De este modo, se tiene que le asistió razón a la entidad al negar el reajuste por retiro y no incluir las primas especial y de navidad, pues no fueron enlistadas en los artículos 3.º de la Ley 33 de 1985 y 1.º de la Ley 62 de 1985; aunado a lo anterior, el legislador no les otorgó incidencia pensional en los artículos 51 del Decreto 1848 de 1969 y 5.º del Decreto 1545 de 2013, y tampoco se demostró que sobre dichos emolumentos se hubiesen efectuado cotizaciones para pensión. Así las cosas, teniendo en cuenta lo probado en este asunto, y una vez fijada la posición de la sala en el sentido de atender la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, se habrá de confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en este proveído, toda vez que los factores pretendidos no fueron enlistados en los artículos 3.º de la Ley 33 de 1985 y 1.º de la Ley 62 de 1985, sin que ello implique la afectación de los principios de favorabilidad, igualdad y progresividad como lo sostiene la parte actora.

(…) 14. CONCLUSIONES Se confirmará la decisión de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda, toda vez que: 14.1 La demandante es una docente oficial vinculada con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 (19 de febrero de 1991), por tanto, su derecho pensional debe ser liquidado con el 75% del salario promedio devengado en el año anterior al retiro del servicio, teniendo en cuenta lo previsto por la Ley 33 de 1985, conforme los factores señalados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

En tal entendido, no hay lugar a incluir las primas especial y de navidad, pues no fueron enlistadas en los artículos 3.º de la Ley 33 de 1985 y 1.º de la Ley 62 de 1985. 14.2 En cuanto a la mesada adicional de junio, si bien la demandante adquirió el estatus jurídico de pensionada con anterioridad al 31 de julio de 2011 (15 de diciembre de 2007), lo cierto es que fue en cuantía superior a 3 SMLMV, razón por la cual, conforme al Acto Legislativo 001 de 2005 no tiene derecho al reconocimiento y pago de la mesada adicional. 14.3 No es posible aplicar el precedente invocado por la parte acora, porque no resulta vinculante, como quiera que, con anterioridad a su emisión el Consejo de Estado se había pronunciado sobre el tema en controversia25, el que resulta vinculante y ha sido atendido en el presente asunto (…)”.

(sic). De acuerdo con lo expuesto, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda -Subsección E, luego de efectuar un análisis normativo y jurisprudencial, determinó que la señora María Marlene Carvajal Vargas, no tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales, acudiendo para el efecto al precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, aplicable al caso concreto.

Aunado a lo anterior, estableció el marco normativo y jurisprudencial de la reliquidación de la pensión; para lo cual, estudió lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y el régimen vigente para el sector público nacional, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985. Frente a los factores por incluir en la liquidación de la prestación pensional de los docentes, aplicó la sentencia de unificación emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, que dio alcance a la subregla fijada en la providencia de esta Corporación del 28 de agosto de 2018, pero esta vez en relación con los docentes, teniendo en cuenta los siguientes criterios: Edad: cincuenta y cinco (55) años;

Tiempo de servicios: veinte (20) años; Tasa de reemplazo del 75%, y El ingreso base de liquidación se hará sobre el último año de servicio docente Los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que son: Asignación básica Gastos de representación Primas de antigüedad Prima técnica Prima ascensional y de capacitación;

Dominicales y feriados; Horas extras; Bonificación por servicios prestados; y Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En ese orden de ideas, la Sala considera que la sentencia del 27 de enero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección E, no incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente, pues la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso que en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la aquí accionante contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG -La Fiduprevisora y otro, estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos, la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, lo que le permitió concluir que la pensión de jubilación de la señora María Marlene Carvajal Vargas debe ceñirse al cómputo de los factores sobre los cuales efectivamente realizó aportes y/o cotizaciones, en armonía con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005 y no con la totalidad de los emolumentos devengados.

Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por la apoderada de la accionante en el escrito de tutela, demuestra su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrieron; por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

De forma análoga, la Sala considera que, si bien la parte accionante alega que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, así como los principios de favorabilidad en materia laboral, de seguridad jurídica y realidad sobre las formalidades, por no efectuar una adecuada aplicación del precedente judicial en que debería fundarse, lo cierto es que no desarrolló una suficiente carga argumentativa para sustentar la configuración de la citada vía de hecho.

Así las cosas, se concluye que la providencia de 27 de enero de 2023, expedida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial, que amerite la intervención del juez de tutela.

III DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la sentencia de 27 de enero de 2023, proferida, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección E, hubiere incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

Por tal motivo, se negará la solicitud de amparo invocada por la señora María Marlene Carvajal Vargas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - NEGAR el amparo de tutela solicitado por la señora María Marlene Carvajal Vargas, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección E, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría, remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)