CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00531 (58201) Actor: MARÍA ELISA SÁNCHEZ ORDÓÑEZ Demandado: CALISALUD EPS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN – límites de la competencia funcional del juez de segunda instancia / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / RÉGIMEN - Es la falla probada del servicio; por tanto, en términos generales, es carga del demandante acreditar la falla, el daño antijurídico y la imputación / DAÑO AUTÓNOMO – Se configuró al acreditarse que, en el caso particular, a la paciente no se le garantizó un servicio médico eficiente, adecuado y oportuno, desatención que se constituye como un daño que debe ser reparado.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 21 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia1, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO La señora María Elisa Sánchez Ordóñez pretende que se declare la responsabilidad de Calisalud EPS por la omisión consistente en no autorizar, ordenar y tramitar en tiempo la histerectomía abdominal que requería desde el 17 de enero de 2001 y que se realizó el 5 de julio de 2008, así como la falta de tratamiento oportuno de las lesiones que tenía en su hombro -tendinitis aguda- y pie izquierdo -hallux valgus-. 1 La sentencia fue dictada por esta Corporación, en virtud del Acuerdo No. PSAA15.10363 de 30 de junio de 2015, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante el cual se adoptaron medidas de descongestión. 2 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00531 (58201) Actor: María Elisa Sánchez Ordóñez Demandado: Calisalud EPS Referencia: Acción de reparación directa ANTECEDENTES 1.

La demanda Mediante escrito presentado el 11 de julio de 2008 (f. 30-36 c-1), la señora María Elisa Sánchez Ordóñez, por conducto de apoderado judicial (f. 1 c-1), presentó demanda de reparación directa en contra de Calisalud EPS, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por la omisión consistente en no autorizar y ordenar en tiempo la realización de una histerectomía abdominal, así como los tratamientos que requería para las lesiones que tenía en su hombro y pie izquierdo, desde el “17 de enero de 2001”.

En concreto, la demandante solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: 1. Que se declare responsable patrimonialmente a Calisalud EPS por los perjuicios irreversibles causados a [la señora María Elisa Sánchez Ordóñez] por no practicársele desde el año 2001 unas cirugías, lo que comprometió la vida de mi poderdante (…). 2.

En consecuencia de lo anterior, condénese a Calisalud EPS a pagar a la señora María Elisa Sánchez Ordóñez, la suma de (…) $500’000.000 por perjuicios materiales, morales y fisiológicos, a causa de los perjuicios a ella causados por la negligencia en la práctica de unas cirugías (…). Las pretensiones anteriores se fundamentaron en los siguientes hechos: El 17 de enero de 2001, la señora María Elisa Sánchez Ordóñez fue internada en el Hospital Tomás Uribe Uribe de Tuluá, Valle del Cauca.

Allí se le diagnosticó un “tumor canceroso [en ovarios], además de problemas en el hombro (tendinitis aguda) y en el pie izquierdo (hallux valgus)”, hallazgos que requerían de manera urgente tratamiento médico y quirúrgico. Se afirmó que el “5 de febrero de 2001 se expidió orden de cirugía” para la realización de una “laparotomía (…) de ovario”, pero como la señora Sánchez Ordóñez no tenía recursos para asumir el valor del copago, la misma no se realizó. Por las trabas y demoras de Calisalud EPS, a la demandante, quien tenía un diagnóstico confirmado de “cáncer de ovario”, no se le realizó la cirugía que necesitaba, ni se le suministró el tratamiento médico que requería para su hombro y pie izquierdo. 3 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00531 (58201) Actor: María Elisa Sánchez Ordóñez Demandado: Calisalud EPS Referencia: Acción de reparación directa La omisión en cuestión se mantuvo en el tiempo y, por ello, el “6 de mayo de 2005”, la señora María Elisa Sánchez Ordóñez interpuso una acción de tutela con el fin de que se le ampararan sus derechos fundamentales a la vida y salud.

En sentencia del “20 de mayo de 2005”, el Juzgado Sexto Municipal de Tuluá accedió a las pretensiones y le ordenó “a Calisalud EPS realizar la cirugía de miomatosis [uterina], al igual que el tratamiento de hombro, brazo y pie izquierdo”. Calisalud EPS no cumplió lo ordenado, razón por la cual la demandante “se vio obligada a instaurar varios desacatos”, los cuales se resolvieron a su favor, pero la renuencia de la empresa promotora de salud continuó. La inactividad de Calisalud EPS implicó que la señora María Elisa Sánchez Ordóñez tuviera que acudir al personero y alcalde de Tuluá, y a los secretarios de salud de Cali y del Valle del Cauca, sin que pudiera lograr el acceso al servicio de salud que necesitaba y al que tenía derecho.

Finalmente, se adujo que a la fecha de presentación de la demanda “la cirugía sigue sin llevarse a cabo”, a tal punto que “el cáncer está tan avanzado que quirúrgicamente es imposible realizarla (…) y lo único que hay por hacer es esperar de manera inexorable el desarrollo fatal, el cual es la muerte”. 2. El trámite en primera instancia 2.1.

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia del 1 de abril de 2009, decisión que fue notificada a Calisalud EPS y al Ministerio Público (f. 40-41 c-1). 2.2. Calisalud EPS contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a las pretensiones formuladas por la parte actora (f. 62-80 c-1).

En síntesis, manifestó que como empresa promotora de salud del régimen subsidiado cumplió con los deberes y obligaciones que la ley le imponía y, en tal virtud, expidió todas las órdenes que la paciente requirió; además, veló porque a aquella se le garantizara el suministro de los servicios de salud a través de las IPS con las que contrató. Propuso como excepciones: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que a “Calisalud EPS no le [son] imputable[s] bajo ningún título los hechos que reclama la demandante como causales de un daño antijurídico”;

(ii) “carencia del derecho”, porque en este caso no se configuran los elementos de la responsabilidad 4 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00531 (58201) Actor: María Elisa Sánchez Ordóñez Demandado: Calisalud EPS Referencia: Acción de reparación directa extracontractual del Estado y (iii) culpa exclusiva de la víctima, en la medida en que la paciente no acudía a las citas médicas que se le ordenaban. 2.3.

Por auto del 22 de enero de 2010 (f. 87-89 c-1), el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca abrió el proceso a pruebas y, mediante proveído del 21 de enero de 2014 (f. 169 c-1), ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. 2.4. Calisalud EPS manifestó que en este caso la parte actora no probó la omisión que le atribuyó, pues con las pruebas allegadas al proceso se demostró que la paciente fue atendida de manera constante, diligente y eficiente en las IPS con las que contrató, lo que significaba que cumplió con las obligaciones a su cargo.

Por lo anterior, insistió en la configuración de las excepciones propuestas en la demanda (f. 170-175 c-1). 2.5. La parte actora reiteró que la “demanda tiene como fundamento los daños ocasionados (…) [a la señora María Elisa Sánchez Ordóñez] con motivo de la negligencia, imprudencia y anormal prestación de los servicios públicos de salud por parte de Calisalud EPS”.

Frente al criterio de imputación, manifestó (f. 176-179 c-1): [S]in lugar a dudas, el daño padecido por María Elisa Sánchez Ordóñez es antijurídico, por cuanto la víctima (…) no estaba en la obligación de soportar que una entidad (…) como Calisalud EPS, falte a sus deberes institucionales a través de sus servidores, pues el servicio (…) no funcionó oportuna y adecuadamente frente a las lesiones que especialmente padecía la demandante (…) en su zona abdominal.

El solo hecho de ingresar [a un centro médico] lesionada en una zona tan delicada como el abdomen y omitir y postergar por tres años su atención especializada constituye, de entrada, una falla del servicio. (…) El caso, igualmente, puede manejarse bajo el régimen de la falla presunta del servicio médico, dado que Calisalud EPS no ha demostrado (…) que hubiera obrado con la diligencia y cuidado requeridos para la atención médico-quirúrgica para este tipo de lesiones, pues son las mismas constancias plasmadas en la historia clínica las que muestran (…) la omisión en la atención y la valoración por el servicio de cirugía general a la señora María Elisa Sánchez Ordóñez, quien había sido remitida con ese fin específico desde el mes de mayo de 2005 en razón a la sintomatología (…). 2.6.

El Ministerio Público guardó silencio. 2.7. Encontrándose el proceso pendiente de sentencia, el expediente fue enviado al Tribunal Administrativo de Antioquia, en virtud del artículo 27 del Acuerdo No. 5 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00531 (58201) Actor: María Elisa Sánchez Ordóñez Demandado: Calisalud EPS Referencia: Acción de reparación directa PSAA15.10363 de 30 de junio de 20152, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante el cual se adoptaron medidas de descongestión. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia del 21 de octubre de 2015, negó las pretensiones de la demanda (f. 210-217 c-2). Consideró que en este caso el daño derivado de la “ausencia de tratamiento oportuno de las patologías” que padeció la señora María Elisa Sánchez Ordóñez no se encontraba acreditado, pues a pesar de que “se probó el retardo en la respuesta del procedimiento requerido para el tratamiento de la miomatosis [uterina] y las lesiones en hombro y pie izquierdo (…), lo cierto es que de tal supuesto no se sigue la existencia de un daño antijurídico; de un lado, porque no se causó una consecuencia adversa para la salud de la paciente y, por el otro, porque la patología y, por ende, la histerectomía abdominal (…) no ostentaban la calidad de urgentes (…), según lo puso de presente la perito”.

Expuso que en este caso no existía ningún medio de prueba que demostrara el deterioro en la salud de la demandante por la no realización oportuna del procedimiento, ni mucho menos que el retraso en la prestación del servicio de salud frustrara sus posibilidades de sobrevida, pues se trataba de un tumor de naturaleza benigna. Agregó que tampoco se “acreditaron los perjuicios derivados de la no prestación oportuna del servicio”, pues lo pedido por “la afectación económica o material carece de elemento que lo sustente”, y lo pretendido por morales, por los sentimientos de angustia y tristeza que la situación le generó, tampoco encuentran respaldo probatorio, sin que sea posible presumirlos.

Por último, destacó que si bien en casos similares la jurisprudencia de esta Corporación “ha considerado la no prestación oportuna del servicio de salud como un daño autónomo e indemnizable”, lo cierto es que, al margen de la probada mora en el suministro de los servicios, en el proceso “no se demostraron aspectos como 2 “ARTÍCULO 27.

Redistribución de procesos. Cada uno de los Magistrados permanentes y de descongestión de los Tribunales Administrativos de Valle del Cauca y Sucre, remitirá 120 procesos en estado de fallo del sistema escritural al Tribunal Administrativo de Antioquia, para su reparto entre los Magistrados de Descongestión que conocen del sistema escrito”. 6 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00531 (58201) Actor: María Elisa Sánchez Ordóñez Demandado: Calisalud EPS Referencia: Acción de reparación directa la intensidad de los dolores padecidos por la demandante, o el estado de ansiedad por la no definición oportuna de su condición”, por lo que no podría “hablarse de la acreditación de un daño como elemento para comprometer la responsabilidad”. 4.

El recurso de apelación La parte actora hizo un recuento de los hechos y los medios de prueba allegados, a partir de lo cual concluyó que en este caso se encontraba demostrado el daño alegado y el nexo de causalidad entre éste y la omisión en el servicio de salud, máxime cuando se trataba de “una sintomatología diagnosticada desde 2001 y soportada por la señora María Elisa Sánchez Ordóñez por más de 10 años”.

Manifestó que en este caso no se podían desconocer los dictámenes periciales, los cuales daban cuenta del padecimiento sufrido por la demandante y, por tanto, del daño antijurídico. Asimismo, adujo que Calisalud EPS no actuó de manera adecuada ni oportuna frente a las lesiones de la señora Sánchez Ordóñez, lo cual le generó una carga que no estaba en el deber de soportar.

Insistió en que a la señora María Elisa Sánchez Ordóñez se le postergó “por tres años” su atención especializada, lo cual constituye una falla del servicio, y concluyó: [A] pesar de los continuos requerimientos -para la práctica de cirugía- de los médicos generales, quienes valoraban a la señora María Elisa Sánchez Ordóñez, sin que este servicio de cirugía general se hiciera presente en tan prolongado término de tres (03) años, período durante el cual sus delicadas sintomatologías se fueron agravando estructurándose con bastante y mayor firmeza la presencia de la falla ordinaria del servicio, la cual aunada con los perjuicios derivados de la misma, permiten configurar la responsabilidad administrativa de CALISALUD EPS. 5.

El trámite de segunda instancia 5.2. El recurso de apelación fue concedido por el tribunal de primera instancia el 27 de mayo de 2016 (f. 244 c-2), y admitido por esta Corporación el 17 de noviembre siguiente (f. 249 c-2). Posteriormente, por auto del 7 de diciembre de 2016, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (f. 251 c-2).

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 7 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00531 (58201) Actor: María Elisa Sánchez Ordóñez Demandado: Calisalud EPS Referencia: Acción de reparación directa CONSIDERACIONES 1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 14 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, toda vez que la cuantía de la demanda, fijada por la pretensión mayor3, supera la exigida por la norma para tal efecto4. 2.

Cuestiones previas 2.1. Sucesión procesal de Calisalud EPS El inciso 2º del artículo 60 del C.P.C., aplicable al presente asunto, en virtud de lo señalado en el artículo 267 del Decreto 01 de 1984, señala que “si en el curso del proceso sobrevienen la extinción de personas jurídicas o la fusión de una sociedad que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter.

En todo caso, la sentencia producirá efectos respecto de ellos, aunque no concurran”. Mediante la Resolución No. 000839 del 31 de mayo de 2010, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la toma de posesión de bienes, haberes, negocios y la intervención administrativa para liquidar a Calisalud EPS5 y, a través de la resolución del 30 de abril de 2014, el agente liquidador declaró terminada la existencia y representación de la entidad en cuestión (f. 186-199 c-1).

Por lo anterior, la Sala tendrá como sucesor procesal de Calisalud EPS al municipio de Santiago de Cali, por lo que, de ser el caso, será el responsable del pago de la sentencia -pasivo-, según lo previsto en la resolución del 30 de abril de 2014 y el artículo 27 del Decreto 0768 del 15 de mayo de 1996, según el cual “al liquidarse la 3 Según el numeral 2 del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, antes de la modificación efectuada por la Ley 1395 de 2010, la cuantía se determinaba así: “Por el valor de la pretensión mayor, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones”. 4De conformidad con el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, los Tribunales Administrativos conocían en primera instancia de las acciones de reparación directa cuando la cuantía excediera la suma equivalente a 500 SMLMV a la fecha de la presentación de la demanda -11 de julio de 2008-.

En el escrito inicial se pidió un total de $500’000.000, suma que superaba el monto exigido si se tiene en cuenta que, para esa época, el salario mínimo era de $461.500. 5 De conformidad con el Decreto 0768 del 15 de mayo de 1996, Calisalud era una Empresa Promotora de Salud del régimen subsidiado creada por el municipio de Santiago de Cali, constituida como Empresa Industrial y comercial del orden municipal, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio autónomo y vinculada a la Secretaría Municipal de Salud. 8 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00531 (58201) Actor: María Elisa Sánchez Ordóñez Demandado: Calisalud EPS Referencia: Acción de reparación directa empresa todos sus bienes, productos y rentas y en general sus activos y pasivos pasarán al Municipio de Santiago de Cali, Secretaría de Salud Pública municipal”. 2.2.

Objeto del recurso de apelación En reiteradas oportunidades, esta Subsección6 ha considerado que el marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados contra la decisión recurrida, razón por la cual no basta con la simple interposición del recurso por la parte interesada, así como tampoco es suficiente la manifestación general de no estar conforme con la decisión impugnada, toda vez que quien tenga interés en que el asunto sea analizado de fondo en segunda instancia debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la litis planteada7.

En el presente asunto, la parte actora presentó demanda de reparación directa en contra de Calisalud EPS con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por “negársele de manera reiterada la práctica de una cirugía denominada laparotomía de ovario, como también [el tratamiento] para su hombro y pie izquierdo, que debían realizarse desde enero de 2001”.

El tribunal a quo negó las pretensiones de la demanda, por considerar que la parte actora no probó el daño alegado. Explicó, en síntesis, que al proceso no se allegó medio de convicción que demostrara que la señora Sánchez Ordóñez vio deteriorada su salud por la no realización oportuna del procedimiento quirúrgico, así como tampoco que el retraso en la prestación del servicio hubiera frustrado sus posibilidades de sobrevida, pues la paciente atravesaba patologías que no comprometían su vida e integridad.

En su recurso de apelación, la parte actora insistió en que en este caso se encontraba demostrado el daño alegado en la demanda y el nexo de causalidad entre éste y la indebida prestación del servicio de salud; sin embargo, su argumentación sólo estuvo dirigida a cuestionar la responsabilidad de la demandada por la no realización oportuna de la cirugía -histerectomía abdominal-, 6 Al respecto, véase, entre muchas otras, sentencia del 21 de mayo de 2021, expediente No. 52413, M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 7 Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C., a cuyo tenor “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla (…)”. 9 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00531 (58201) Actor: María Elisa Sánchez Ordóñez Demandado: Calisalud EPS Referencia: Acción de reparación directa y ningún cuestionamiento de fondo se hizo por la falta de tratamiento de las lesiones en el hombro y pie izquierdo de la demandante.

De este modo, como en la impugnación sólo se cuestionó la existencia del daño en la salud de la demandante por la demora en la práctica de la referida cirugía y su relación causal con la omisión, el análisis de la Sala se circunscribirá a esos cargos, por ser el marco de la competencia en segunda instancia. Lo anterior, sin consideración a que el juez se pronuncie respecto de todos los aspectos que, de conformidad con la ley, deben ser estudiados, aún sin que medie petición de parte, como la legitimación en la causa y la caducidad de la acción. 3.

Legitimación en la causa La señora María Elisa Sánchez Ordóñez se encuentra legitimada en la causa por activa, pues, de las pruebas allegadas al expediente, se acredita que es la víctima directa del daño cuya indemnización se reclama. Sobre la legitimación en la causa por pasiva, se advierte que el daño alegado en la demanda se hace derivar de las omisiones atribuidas a Calisalud EPS.

En ese sentido, se observa que respecto de esta se efectuó una imputación fáctica y jurídica concreta y, por tanto, le asiste legitimación en la causa por pasiva de hecho. La legitimación material se analizará al examinar el fondo del asunto. Se recuerda que en el trámite de este proceso Calisalud EPS fue liquidada, por lo que en caso de una eventual condena el llamado a responder será su sucesor procesal, esto es, el municipio de Santiago de Cali. 4.

La caducidad de la acción De conformidad con lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo8, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos. 8 Normativa aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. 10 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00531 (58201) Actor: María Elisa Sánchez Ordóñez Demandado: Calisalud EPS Referencia: Acción de reparación directa En el presente asunto, lo que pretende la señora María Elisa Sánchez Ordóñez es que se declare la responsabilidad de la entonces Empresa Promotora de Salud Calisalud por la omisión consistente en no autorizar, ordenar y tramitar en tiempo la histerectomía abdominal que requería desde el 17 de enero de 2001, fecha en la que se le diagnosticó una miomatosis uterina.

En efecto, con las pruebas allegadas al proceso se demostró que (i) el 17 de enero de 2001, a la señora María Elisa Sánchez Ordóñez se le diagnosticó la configuración de una “miomatosis uterina” (f. 72 c-pruebas No. 2) y (ii) que, por ese hallazgo, se ordenó la práctica de una “histerectomía abdominal” que, después de mucho insistir, se le realizó el 5 de julio de 20089, en la Clínica Nuestra Señora de los Remedios de Cali (f. 121-132 c-pruebas no. 2).

En criterio de la Sala, en casos como el presente, cuando se demanda por la falta de atención médica adecuada y por el derecho a recibir un trato oportuno y eficaz, el término de la caducidad de la acción comienza a correr cuando finaliza la omisión en cuestión, pues en ese momento cesa el daño por el cual el usuario acude a la jurisdicción contenciosa administrativa, dado que conoce de manera real y concreta el alcance y menoscabo que dicha inactividad le generó. Así las cosas, como la demanda se presentó el 11 de julio de 2008 (f. 36 c-1), esto es, 6 días después de que a la paciente se le realizara la operación que requería desde el 2001, resulta evidente que se hizo oportunamente, esto es, sin que operara el fenómeno jurídico procesal de caducidad de la acción. 5.

Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si la omisión de Calisalud EPS consistente en no autorizar, ordenar y tramitar en tiempo la cirugía que requería la señora María Elisa Sánchez Ordóñez le causó un daño antijurídico que debe ser indemnizado. Para tal efecto, será labor de la Subsección, como juez de la reparación, interpretar armónicamente la demanda que es sometida a su conocimiento, para que, teniendo en cuenta los límites que le impone la prohibición de alterar su causa petendi y la garantía del derecho de defensa de la contraparte, precise, de acuerdo con los hechos acreditados en el expediente, el daño antijurídico que se alega y la imputabilidad del mismo. 9 7 años, 5 meses, y 17 días después de confirmado el diagnóstico. 11 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00531 (58201) Actor: María Elisa Sánchez Ordóñez Demandado: Calisalud EPS Referencia: Acción de reparación directa 6.

Análisis de la Sala De acuerdo con lo establecido por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Del mencionado precepto constitucional la jurisprudencia de esta corporación ha concluido que para declarar la responsabilidad del Estado, con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, deben concurrir en el plenario los elementos demostrativos de la existencia de i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o a varios individuos; ii) una conducta, activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública y, iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada.

Así pues, el primer elemento que se debe observar en el análisis de la existencia de la responsabilidad es la acreditación del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, comoquiera que este constituye un elemento necesario de la responsabilidad, de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad” y sólo ante su comprobación hay lugar a estudiar la imputación del mismo.

En este punto, conviene aclarar que el juez de instancia, en ejercicio de la aplicación de la justicia material sobre la formal, debe realizar una interpretación integral y armónica de la demanda. Dicha circunstancia se considera plausible para el sub lite, pues, aunque no se hubiera consignado de manera textual, para la Sala es claro que en este caso la demandante alegó la configuración de dos daños, a saber: (i) el causado a su salud, por la tardanza en la cirugía que requería y (ii) el sufrido por la vulneración a su derecho fundamental a la salud, por la demora en la atención médica especializada y la falta de un trato oportuno y eficaz por parte de Calisalud EPS.

En efecto, en la demanda se explicó, por una parte, que la demora en la intervención permitió que la paciente desarrollara un cáncer que “está tan avanzado que quirúrgicamente es imposible de curar (…) y lo único que hay por hacer es esperar de manera inexorable el desarrollo fatal” y, por la otra, que la señora María Elisa Sánchez Ordóñez, por la indebida prestación del servicio de salud al que tenía derecho y el deterioro que esa situación le generó, se vio obligada a acudir a 12 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00531 (58201) Actor: María Elisa Sánchez Ordóñez Demandado: Calisalud EPS Referencia: Acción de reparación directa autoridades administrativas y judiciales con el fin de lograr la tutela efectiva de su garantía fundamental.

Así las cosas, la Sala procederá a analizar si en el presente asunto la parte actora logró probar la configuración de los daños por los cuales demandó y, en caso tal, la imputación de los mismos a Calisalud EPS. Del deterioro en la salud de la señora Sánchez Ordóñez por la omisión consistente en no autorizar, ordenar y tramitar en tiempo la histerectomía abdominal que requería desde el 17 de enero de 2001 Para que un daño sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, resulta imprescindible acreditar los aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama, esto es: i) que el daño es antijurídico, es decir, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y, iii) que el daño es cierto y determinado, pues “no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas”10.

En el sub lite, el daño alegado consistió en la afectación a la salud de la señora María Elisa Sánchez Ordóñez por la configuración de un “cáncer de útero”, secundario a la “miomatosis uterina” identificada desde el año 2001 y su agravamiento por la no realización del procedimiento quirúrgico que requería, al punto que “lo único que hay por hacer es esperar de manera inexorable el desarrollo fatal, el cual es la muerte”.

En criterio de la Sala, con las pruebas allegadas al plenario la parte actora no logró demostrar que por la demora en la atención médica la señora Sánchez Ordóñez desarrolló un cáncer de naturaleza irreversible y que, por tanto, aquella vio afectados sus derechos fundamentales a la vida, salud e integridad corporal. Sin entrar a analizar el retardo en la atención, lo cual será objeto de estudio más adelante, la Sala encuentra que, al margen de la demora en la realización de la cirugía -7 años, 5 meses, y 17 días después de confirmado el diagnóstico-, la señora Sánchez Ordóñez no vio comprometido su estado de salud, en las condiciones señaladas en la demanda, tal como pasa a verse: 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, Exp. 16.516 MP.

Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012 dictada por esta Subsección dentro del expediente No. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente No 32.985B, entre otras. 13 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00531 (58201) Actor: María Elisa Sánchez Ordóñez Demandado: Calisalud EPS Referencia: Acción de reparación directa Una vez realizada la “laparotomía de ovario y la histerectomía abdominal”, se conoció el resultado histopatológico de la muestra el 10 de julio de 2008, mediante el cual se descartó la malignidad de las masas que la señora Sánchez Ordóñez tenía en el útero (f. 120 c-pruebas No. 2).

Luego, en el año 2009, la señora María Elisa Sánchez Ordóñez acudió a diferentes centros médicos por presentar problemas en su zona abdominal y pélvica, razón por la que el 4 de diciembre de 2009 fue evaluada por la Junta Médica de la Clínica de Occidente de Cali, pero “no se encontró algo objetivo orgánico”, pues los exámenes que se le realizaron arrojaron un “Dx normal” (f. 47-48 c-pruebas 3).

En octubre de 2010, la paciente consultó el Hospital Tomás Uribe Uribe de Tuluá, refiriendo dolor localizado en el lado izquierdo del abdomen. En esa oportunidad los síntomas fueron asociados, en principio, a un “dolor abdominal crónico”. Para confirmar el diagnóstico se ordenó la toma de una resonancia magnética y control con especialista (f. 30 c-pruebas No. 3).

El 26 de octubre de 2010, la señora María Elisa Sánchez Ordóñez fue valorada por oncología y ginecología, consulta en la que se anotó que se trataba de una paciente “que acude por persistencia de dolores, quien sospecha de tumor en ovario, con imágenes que descartan dichas lesiones y patología que se realizó anexo a histerectomía que no muestra malignidad”, por lo que se dispuso como “plan: alta por gineco-oncología” (f. 31 c-pruebas No. 3).

Por lo anterior, la Sala concluye que no es cierto, como se afirma en el proceso, que la paciente cursaba un cáncer y que por la indebida prestación del servicio de salud aquella no tuvo una opción diferente que un tratamiento farmacológico y esperar la muerte, pues, como se vio, la cirugía, a pesar del retraso, sí se realizó y los tumores que le fueron extraídos no mostraron signos de malignidad, lo cual fue confirmado por los especialistas que la atendieron en consultas posteriores, quienes, al unísono, descartaron la configuración de un carcinoma y le dieron de alta al no encontrar anomalía alguna.

Lo anterior significa que la parte actora desatendió lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. En otras palabras, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le imponía la norma legal en cita, toda vez que, se reitera, no allegó 14 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00531 (58201) Actor: María Elisa Sánchez Ordóñez Demandado: Calisalud EPS Referencia: Acción de reparación directa al proceso oportunamente la prueba idónea y eficaz que diera cuenta del daño alegado, esto es, el deterioro de su estado de salud.

Del daño sufrido por la demandante por la vulneración a su derecho fundamental a la salud, por la demora en la atención médica especializada que requería y la falta de un trato oportuno y eficaz por parte de Calisalud EPS Según se afirmó en la demanda y las demás etapas del proceso, a la señora María Elisa Sánchez Ordóñez, “beneficiaria del régimen subsidiado”, se le vulneró su derecho fundamental a la salud, pues solo hasta el 5 de julio de 2008 se le practicó una cirugía que le fue programada desde el año 2001, todo lo cual le generó un daño antijurídico que no estaba en el deber de soportar, pues para lograr la realización de la intervención se vio obligada a acudir a autoridades administrativas y judiciales con el fin de lograr la tutela efectiva de su garantía fundamental.

La jurisprudencia actual de esta Corporación ha sostenido que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico-sanitarios es el de falla probada del servicio, lo que implica que el demandante, además de acreditar el daño, debe necesariamente probar la falla del acto médico (el desconocimiento de la lex artis) y el nexo causal entre este y el daño, sin perjuicio de que el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva.

Entonces, quien alegue que existió un defecto en la prestación del servicio médico asistencial, debe demostrar tal falla, así como también el daño y los elementos que permitan concluir que este último es atribuible a aquélla y no a eventos extraños. En jurisprudencia que se reitera, la Sala ha considerado que son imputables al Estado los daños sufridos por los pacientes a causa de la falta de un servicio médico eficiente, adecuado y oportuno11, por cuanto ésta constituye un daño autónomo.

En efecto, al margen de que en estos casos se cause o no un daño a la integridad corporal o vida del paciente, lo cierto es que tales fallas se constituyen en sí mismas como la vulneración de otros de sus derechos o intereses jurídicos, como el de la prestación eficiente del servicio: En síntesis, el Estado es patrimonialmente responsable de los daños que se deriven de la omisión en la prestación del servicio médico o de su prestación deficiente, cuando tales daños se producen como consecuencia de esa omisión o deficiencia, pero también es responsable del daño aún en eventos en los que no se demuestra esa relación causal, pero queda acreditado que 11 Sección Tercera, sentencia de 7 de octubre de 2009, exp. 35656, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada en Subsección “B”, sentencias de 15 de febrero de 2012 y de 30 de abril de 2012, exps. 20710 y 22251, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 15 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00531 (58201) Actor: María Elisa Sánchez Ordóñez Demandado: Calisalud EPS Referencia: Acción de reparación directa se vulneró el derecho que tenía el paciente a recibir un servicio médico oportuno y eficaz, utilizando todos los medios técnicos y científicos de los que deben disponer las entidades médicas estatales, de acuerdo a su nivel de complejidad, o no se remite oportunamente al paciente, a un centro de mayor nivel, en tanto esa desatención constituye un daño autónomo, que debe ser reparado12.

Así, pues, puede ocurrir que el daño alegado en la demanda no sea necesariamente la lesión corporal, la secuela fisiológica o la muerte del paciente, como generalmente ocurre, sino el que resulta de la vulneración al derecho a recibir una atención médica oportuna y adecuada, lo que se traduce en la configuración de una falla del servicio que vulnera sus derechos fundamentales a la salud y la dignidad, que repercute en sus condiciones psicofisiológicas y emocionales13: Los únicos daños indemnizables en estos eventos no son la muerte y las lesiones corporales; también están comprendidos, entre otros, los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz.

Al respecto cabe tener en cuenta que el derecho a la salud, tal como lo ha expuesto la Corte Constitucional, es un derecho autónomo. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.

Para la jurisprudencia constitucional (…) no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud14. Y, en el entendido de que el derecho a la salud es autónomo, resulta procedente considerar también la autonomía del daño que se configura cuando se produce la lesión de alguna de las facultades que emanan del citado derecho, aún cuando no se demuestre la lesión del derecho a la vida y/o a la integridad personal (…).

En el presente asunto se demostró que, el 17 de enero de 2001, en el Hospital Tomás Uribe Uribe de Tuluá, a la señora Sánchez Ordóñez se le realizó una ecografía pélvica que evidenció la presencia de miomas o fibromas en el útero. Como diagnóstico se anotó “miomatosis uterina severa” (f. 72 c-pruebas No. 2). 12 Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia de 30 de abril de 2012, exp. 22251, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 13 Sentencia de 7 de octubre de 2009, exp. 35656, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada en las sentencias de 27 de abril de 2011, exp. 20502 y de 15 de febrero de 2012, exp. 20710, ambas con ponencia de la consejera Ruth Stella Correa Palacio.

De la Subsección B pueden consultarse: sentencias de 30 de abril de 2012, exp. 22251, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; 5 de abril de 2013, exp. 25887, C.P. (E) Danilo Rojas Betancourth; 27 de septiembre de 2013, exp. 24886, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo y 9 de octubre de 2014, exp. 32551, con ponencia de la misma magistrada. 14 Sentencia T- 736 de 2004. 16 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00531 (58201) Actor: María Elisa Sánchez Ordóñez Demandado: Calisalud EPS Referencia: Acción de reparación directa Por lo anterior, a la paciente se le ordenó15 y programó la realización de una “histerectomía abdominal”, la cual se llevaría a cabo el 19 de febrero de 2001 (f. 2 c-1).

Un día antes de la intervención, la señora Sánchez Ordóñez informó que le era “imposible” hospitalizarse, porque no tenía recursos para asumir el valor del copago de la cirugía (f. 3 c-1). Entre el 2001 y 2005, la paciente fue atendida en diferentes oportunidades, en las que se confirmó, a través de exámenes de diagnóstico, la configuración de la miomatosis uterina, sin que se le hubiera practicado la operación que requería. Por la indebida prestación del servicio de salud, el “6 de mayo de 2005” la señora María Elisa Sánchez Ordóñez interpuso una acción de tutela en contra de Calisalud EPS, con el fin de que se le ampararan sus derechos fundamentales a la vida y salud y, por tanto, se ordenara la práctica de la cirugía para la miomatosis.

Aunque al expediente no se allegó la demanda, de la decisión16 del juez de tutela se extrae que los hechos que dieron origen a ese proceso fueron los siguientes (f. 86-92 c- pruebas No. 2): Según la peticionaria, sirven como fundamentos para el ejercicio de la acción de tutela los hechos que se enuncian a continuación: [La señora María Elisa Sánchez Ordóñez] se encuentra beneficiada con el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, presentando desde el año 2000 problemas de salud.

En enero de 2001, le fue programada una cirugía sin que hasta la fecha haya sido posible su práctica, debido a todos los inconvenientes que le presentan tanto en el hospital como Calisalud, quienes le niegan el servicio, señalándole que es el Estado quien debe asumir los costos, pero su salud cada día se va deteriorando más. Con base en lo anterior, solicita se tutele el derecho a la vida y a la salud, y, como consecuencia de ello, se ordene a Calisalud hacer la cirugía de miomatosis (…).

De la decisión en comento se destaca que fue favorable a la demandante17, y que en ella se reprochó la conducta desplegada por Calisalud EPS al negarle a la señora 15 Orden fue expedida el 5 de febrero de 2001. 16 Sentencia del 20 de mayo de 2005. 17 En la sentencia se dispuso: “Ordénese a la entidad accionada para que, por conducta de su representante legal, proceda de inmediato y sin dilación alguna emitir las órdenes de servicio y demás trámites necesarios para la cirugía de miomatosis y tratamiento respectivo de hombro, brazo y pie izquierdo que requiere la accionante, so pena de ser sancionado por desacato al incumplimiento de una orden judicial”. 17 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00531 (58201) Actor: María Elisa Sánchez Ordóñez Demandado: Calisalud EPS Referencia: Acción de reparación directa Sánchez Ordóñez, por varios años, “la cirugía de miomatosis y tratamiento respectivo de hombro, brazo y pie izquierdo”: Bajo estos derroteros establecidos por la jurisprudencia Colombiana, los hechos que fundamentan esta acción y el acervo probatorio allegado al plenario, tenemos a una persona de 52 años de edad, afiliada al régimen de salud subsidiado, quien requiere desde el año 2001 una cirugía de miomatosis y tratamiento de hombro, brazo y pie izquierdo, procedimiento que no le ha sido autorizado por la E.P.S. accionada.

No cabe duda para el despacho que su cuadro clínico, el cual data desde el año 2001, revela una afectación a la salud y, consecuencialmente, la vida la cual debe ser protegida por medio de esta acción residual a la mayor brevedad posible, ya que esta deja de ser una de esas situaciones que quedan solo en el plano prestacional del derecho de salud, y trasciende al ámbito de los derechos fundamentales.

Es evidente el peligro que viene corriendo su vida, siendo a todas luces inconcebible la posición asumida por la EPS accionada al no emitir la autorización respectiva para la cirugía y tratamiento requerido inmediatamente se le solicitó, teniendo en cuenta que dicho procedimiento, como lo señala en su respuesta, está incluido dentro del Plan de beneficios del régimen subsidiado, para venir ahora, después de más de tres años y con motivo del presente trámite, a manifestar que “la usuaria se puede acercar a nuestras oficinas con los originales de las órdenes para autorizarle el procedimiento y tratamiento correspondiente", por lo que no entiende esta oficina judicial por qué la resistencia del ente accionado a conceder a la peticionaria aquello a que tiene derecho (…).

En razón a la actitud asumida por el ente accionado, el Despacho considera oportuno hacer un llamado de atención a los directivos de Calisalud EPS, para que en lo sucesivo no incurran en este tiempo de conductas que colocan en peligro la salud y vida de sus afiliados. A pesar de que en la sentencia el juez de tutela le ordenó a Calisalud EPS, de manera inmediata y “sin dilación alguna”, “emitir las órdenes de servicio y demás trámites necesarios para la cirugía de miomatosis (…), lo cierto es que la omisión persistió y, por ello, la señora Sánchez Ordóñez inició un incidente de desacato que finalizó con auto del 20 de septiembre de 2005, en el que, por el incumplimiento, se le impuso a la entonces representante legal del ente accionado una multa de 5 SMLMV y se ordenó su arresto por 3 días (f. 101-103 c-1).

Lo anterior no resultó suficiente y, por ello, el 21 de junio de 2006, la paciente radicó ante la Superintendencia de Salud una “solicitud de investigación por actuar dilatorio” en contra de Calisalud EPS. De igual forma, acudió al personero y alcalde de Tuluá, y a los secretarios de salud de Cali y del Valle del Cauca, con el fin de lograr el acceso al servicio de salud que necesitaba y al que tenía derecho (f. 14-16 c-1). 18 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00531 (58201) Actor: María Elisa Sánchez Ordóñez Demandado: Calisalud EPS Referencia: Acción de reparación directa Por su parte, el 10 de agosto de 2006, el juez de tutela requirió al alcalde del municipio de Santiago de Cali, “para que, en su calidad de superior del gerente de la empresa promotora de salud Calisalud (…), haga cumplir el fallo de tutela de 20 de mayo de 2005” (f. 110 c-pruebas No. 2), petición que fue reiterada el 24 de agosto siguiente (f. 111 c-pruebas No. 2).

Después de varios trámites y aplazamientos en las consultas con los especialistas y toma de exámenes, algunos atribuibles a la EPS y otros a la señora Sánchez Ordóñez, se tiene que el 5 de julio de 2008, en la Clínica Nuestra Señora de los Remedios de Cali, a la paciente se le realizó una “laparotomía de ovario y una histerectomía abdominal”, ante el diagnóstico de “miomatosis uterina gigante”.

La cirugía culminó de manera exitosa y el 7 de julio siguiente se autorizó su salida (f. 121-132 c-pruebas no. 2). Ahora bien, en el marco de este proceso el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses rindió un dictamen pericial, en el que se concluyó que si bien el diagnóstico de miomatosis uterina era el correcto y que la operación que se le realizó a la paciente era la adecuada, lo cierto es que entre estos dos eventos transcurrió un tiempo significativo que se alejó del plan de manejo médico y, por tanto, “no se garantizó el acceso al servicio de salud requerido, de manera oportuna y eficaz” (f. 208-211 c-pruebas No. 3): Resumen del caso: Paciente de género femenino que en febrero de 2001 se le diagnostica miomatosis uterina gigante y se le ordenan exámenes de laboratorio y trámite para cirugía histerectomía. El procedimiento quirúrgico de histerectomía abdominal total se le realizó en julio de 2008, en la que se descartó patología maligna y deja el diagnóstico inicial de miomatosis gigante.

Consulta posteriormente por cuadro de dolor abdominal en región de la cicatriz, así como en otras partes del cuerpo. Fue evaluada por Junta Médica en la Clínica de Occidente donde no se encontró algo objetivo orgánico (…). Descripción del manejo esperado para el caso según las circunstancias específicas de tiempo modo y lugar: El tratamiento debe ser individualizado, dependiendo del tamaño de los miomas, su número, la invasión o no a la cavidad endometrial y las necesidades reproductivas de la paciente en particular.

Para el caso en particular, por la miomatosis uterina gigante la opción terapéutica es la cirugía histerectomía abdominal total, programada previa valoración pre-quirúrgica por especialistas en Medicina Interna y Anestesiología, que garanticen que la paciente se encuentra en óptimas condiciones para dicho procedimiento. 19 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00531 (58201) Actor: María Elisa Sánchez Ordóñez Demandado: Calisalud EPS Referencia: Acción de reparación directa ANÁLISIS Y DISCUSIÓN Revisada la documentación aportada encuentro que desde un inicio se le diagnosticó miomatosis uterina gigante, cuyo plan de manejo para el caso en concreto fue la cirugía de histerectomía abdominal total.

Cirugía que si bien es cierto no representaba una urgencia por cuanto no cursaba con hemorragia profusa o con síndrome anémico, sí debía realizarse en forma programada. Cuando se habla de cirugía programada, corresponde a un procedimiento que por las características de la patología no es de urgencia, puede agendarse previa valoración con exámenes de laboratorio por especialistas en Medicina Interna y Anestesiología, que garanticen que el procedimiento quirúrgico revista el mínimo riesgo para la paciente.

El procedimiento quirúrgico realizado era el indicado para la patología y no se requería manejo posterior diferente a los controles post quirúrgicos, toda vez que se descartó neoplasia. Ante la persistencia del dolor abdominal, se le brindó la atención necesaria para definir el origen de este, incluyendo valoración por Junta Médica. Conclusión Si bien es cierto el diagnóstico fue acertado desde un inicio y el procedimiento realizado el que correspondía al diagnóstico de miomatosis uterina gigante, el tiempo transcurrido desde el diagnóstico hasta la realización de la cirugía en julio de 2008, excede en forma significativa el esperado para llevar a cabo el plan de manejo definido desde enero de 2001, por tanto, no se garantizó el acceso al servicio de salud requerido, de manera oportuna y eficaz.

Conforme a lo anterior, la Sala encuentra probado el daño consistente en la lesión del derecho a recibir un servicio médico oportuno y eficaz, pues, al margen de que no se hubiera causado un daño en la integridad física de la paciente, se demostró que tuvo que esperar por más de 7 años para que se le realizara la histerectomía abdominal que requería desde el 17 de enero de 2001, fecha en la que se le diagnosticó una miomatosis uterina severa.

Frente a este punto, se debe advertir que durante ese periodo de tiempo se registró en la historia clínica que la paciente acudió a diferentes consultas refiriendo dolor crónico abdominal, secundario a su diagnóstico, lo que significa que la señora Sánchez Ordóñez no solo esperó por 7 años la realización de la cirugía, sino que también tuvo que soportar las dolencias que la miomatosis le generaba18. 18 Según la literatura médica, los síntomas más comunes de los Miomas uterinos son: “Sangrado entre periodos, sangrado menstrual abundante con coágulos de sangre, periodos menstruales que pueden durar más de lo normal, necesidad de orinar con mayor frecuencia, retorcijones (cólicos) pélvicos o dolor durante los periodos, sensación de llenura o presión en la parte baja del abdomen y dolor durante la relación sexual”.

Al respecto, véase, entre otras fuentes: https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/000914.htm. Consultado el 20 de febrero de 2023, a las 9 Am. 20 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00531 (58201) Actor: María Elisa Sánchez Ordóñez Demandado: Calisalud EPS Referencia: Acción de reparación directa Lo anterior se constituye como un daño antijurídico que la señora Sánchez Ordóñez no estaba en el deber de soportar, pues es apenas normal, dado el diagnóstico y la necesidad de una cirugía, que tal situación le produjera ansiedad, tristeza, impotencia y preocupación al ver indefinida su situación. En efecto, fue tal su angustia y desesperación ante la inercia de la EPS que la paciente acudió a la acción de tutela, inició un incidente de desacato, clamó ante las autoridades administrativas del Valle del Cauca y puso una queja ante la Superintendencia Nacional de Salud con el fin de lograr la realización del procedimiento que necesitaba.

De igual forma, se advierte que dicho daño le es imputable a la entonces Empresa Promotora de Salud Calisalud, pues incumplió su obligación de prestar los “servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad”19 a una paciente que tuvo que esperar 7 años, 5 meses y 17 días la realización de una cirugía. Tal conclusión se apoya en lo expuesto por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en el dictamen pericial que rindió, según el cual “el tiempo transcurrido desde el diagnóstico hasta la realización de la cirugía en julio de 2008, excede en forma significativa el esperado para llevar a cabo el plan de manejo definido desde enero de 2001 y, por tanto, no se garantizó el acceso al servicio de salud requerido, de manera oportuna y eficaz”.

La desidia de Calisalud EPS adquiere mayor relevancia al constatarse que, a pesar de que un juez de tutela le ordenó de manera inmediata y sin dilación emitir las órdenes de servicio y demás trámites necesarios para la cirugía de miomatosis uterina, la entidad no acató lo dispuesto en la sentencia de tutela, al punto que el 20 de septiembre de 2005 se sancionó a su representante legal con una multa de 5 SMLMV y se ordenó su arresto por 3 días.

Agrava aún más el hecho de que, a pesar del desacato, el incumplimiento permaneció en el tiempo y, por ello, el 10 y 24 de agosto de 2006 el juez de la causa requirió al alcalde del municipio de Santiago de Cali, para que, “en su calidad de superior del gerente de la empresa promotora de salud Calisalud (…)”, lograra el cumplimiento de la orden, lo cual ocurrió hasta el 5 de julio de 2008, superando “en forma significativa el [tiempo] esperado para llevar a cabo el plan de manejo definido desde enero de 2001”. 19 Sentencia T-594 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, entre muchas otras. 21 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00531 (58201) Actor: María Elisa Sánchez Ordóñez Demandado: Calisalud EPS Referencia: Acción de reparación directa A la luz de estas consideraciones y teniendo en cuenta que, como quedó debidamente acreditado en el proceso, la atención médica brindada la señora Sánchez Ordóñez no fue la esperada en varios aspectos, sin que se evidencie justificación alguna para ello, la Sala concluye que hay lugar a declarar la responsabilidad de la EPS accionada por el daño autónomo consistente en la lesión del derecho a recibir un servicio médico oportuno y eficaz.

En otros términos, comoquiera que en el sub examine se encuentra probado que el servicio de salud prestado a la demandante no fue el esperado, la Sala concluye que las deficiencias antes señaladas constituyen un daño por la vulneración del derecho de la paciente a recibir una atención médica oportuna y adecuada, el cual le resulta atribuible a la EPS accionada.

Así las cosas, la Sala revocará la sentencia impugnada para declarar la responsabilidad patrimonial de la entonces Calisalud EPS. De igual forma, se debe recordar que la respectiva condena deberá ser asumida por su sucesor procesal, esto es, el municipio de Santiago de Cali, según lo previsto en la resolución del 30 de abril de 2014 y el artículo 27 del Decreto 0768 del 15 de mayo de 1996.

Como consecuencia de todo lo anterior, se procederá a analizar, teniendo en cuenta la jurisprudencia de esta Corporación, la indemnización de perjuicios. 7. Indemnización de perjuicios Dado que el daño cuya reparación debe ordenarse es la vulneración relevante a un bien constitucional y convencionalmente reconocido, esto es, la del derecho fundamental a la salud de la señora María Elisa Sánchez Ordóñez, la Sala se limitará a analizar este único perjuicio, pues los demás pedimentos incluidos en la demanda derivan del supuesto deterioro en la salud de la referida señora, daño que, como se vio, no se probó. 7.1.

Reparación del daño por la lesión del derecho a recibir una atención médica oportuna y eficaz La jurisprudencia de la Sección ha precisado que la reparación de este tipo de perjuicios debe realizarse, siempre que sea posible, a través de medidas de restitución in natura, que restablezcan en la medida de lo posible el derecho afectado, en aras de obtener su reparación integral. 22 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00531 (58201) Actor: María Elisa Sánchez Ordóñez Demandado: Calisalud EPS Referencia: Acción de reparación directa Cabe recordar que la categoría de daño inmaterial en comento fue desarrollada por esta Corporación en la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del 14 de septiembre de 201120, en la cual se sostuvo que esta clase de afectaciones a bienes o derechos constitucional o convencionalmente protegidos deben ser reconocidos como una tercera categoría de daños inmateriales autónomos.

Con posterioridad, en providencia de unificación de 28 de agosto de 2014, de nuevo la Sala Plena de la Sección Tercera puntualizó algunos tópicos atinentes al menoscabo bajo examen, en los siguientes términos21: I) Es un daño inmaterial que proviene de la vulneración o afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas: sus causas emanan de vulneraciones o afectaciones a bienes o derechos constitucionales y convencionales.

Por lo tanto, es una nueva categoría de daño inmaterial. ii) Se trata de vulneraciones o afectaciones relevantes, las cuales producen un efecto dañoso, negativo y antijurídico a bienes o derechos constitucionales y convencionales. iii) Es un daño autónomo: no depende de otras categorías de daños, porque no está condicionado a la configuración de otros tradicionalmente reconocidos, como los perjuicios materiales, el daño a la salud y el daño moral, ni depende del agotamiento previo de otros requisitos, ya que su concreción se realiza mediante presupuestos de configuración propios, que se comprueban o acreditan en cada situación fáctica particular. iv) La vulneración o afectación relevante puede ser temporal o definitiva: los efectos del daño se manifiestan en el tiempo, de acuerdo al grado de intensidad de la afectación, esto es, el impedimento para la víctima directa e indirecta de gozar y disfrutar plena y legítimamente de sus derechos constitucionales y convencionales.

En el mismo pronunciamiento precisó la Sección que los objetivos de la reparación de esa categoría autónoma de daño son: el restablecimiento pleno de los derechos de las víctimas, su restitución más aproximada al statu quo ante, las garantías de no repetición y la búsqueda de la realización efectiva de la igualdad sustancial. También se indicó que el resarcimiento de esas garantías puede tener lugar aún en forma oficiosa y que deben privilegiarse, en cuanto resulte posible, las medidas de carácter no pecuniario.

El artículo 49 de la Constitución Política dispone que “[l]a atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”. De la mencionada norma se extrae que el derecho a la salud tiene dos dimensiones, a saber: (i) como servicio público y (i) como derecho fundamental, inherente a la persona.

Esta doble connotación implica que, como lo 20 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2011, exp. 19031 y 38222, C.P. Enrique Gil Botero. 21 Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 32988, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 23 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00531 (58201) Actor: María Elisa Sánchez Ordóñez Demandado: Calisalud EPS Referencia: Acción de reparación directa dispone la Ley 100 de 1993, la prestación del servicio de salud deba “realizarse conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”22, con el fin de “lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad”23.

En la Ley 1751 de 2015, Estatutaria del Derecho Fundamental a la Salud, se reiteró la doble connotación de esta garantía, al precisar que el derecho a la salud “es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo”. Así, pues, el derecho a la salud, como una garantía constitucional o convencionalmente protegida, no solo implica la protección individual de la persona, sino que también abarca obligaciones colectivas que deben ser asumidas por el Estado con el fin de garantizar condiciones mínimas de salubridad para la comunidad, por lo que su vulneración constituye un quebranto del servicio público que de manera directa repercute en la realización del derecho subjetivo.

Sobre este último punto, esta Corporación24 ha dicho: La garantía de la salud de los ciudadanos implica obligaciones que tiene el Estado de garantizar las condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad (…). Estos derechos colectivos están ligados al control y manejo de las situaciones de índole sanitario, para evitar que tanto en el interior como en el exterior de un establecimiento o de determinado lugar se generen focos de contaminación, epidemias u otras circunstancias que puedan afectar la salud y la tranquilidad de la comunidad y en general que afecten o amenacen el estado de sanidad comunitaria.

En el caso concreto, se demostró que la entonces Empresa Promotora de Salud Calisalud incumplió su obligación de prestar los servicios que tenía a su cargo de manera oportuna, eficaz y con calidad a una de sus usuarias, situación que, como se vio, constituye un quebrantamiento del derecho fundamental a la salud de la señora María Elisa Sánchez Ordóñez.

Conforme se explicó, sería lo ideal poder reparar la transgresión a la garantía constitucional vulnerada mediante medidas de carácter no pecuniario que pudieran derivar en un restablecimiento material del derecho afectado; sin embargo, se aprecia que, en el presente asunto, no existe una medida restaurativa que permita indemnizar el daño en su forma natural y plena, por lo que se impone aplicar una reparación pecuniaria. 22 Sentencia T-579/15. 23 Prólogo Ley 100 de 1993. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de septiembre de 2009, radicación: 85001233100020040224401. 24 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00531 (58201) Actor: María Elisa Sánchez Ordóñez Demandado: Calisalud EPS Referencia: Acción de reparación directa Así, pues, en consideración al principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 199825, la Sala estima adecuado reparar el daño con el pago de una indemnización equivalente a 60 SMLMV, por la afectación al derecho a recibir una atención médica oportuna y eficaz. 8.

Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: TENER como sucesor procesal de la liquidada Empresa Promotora de Salud Calisalud al municipio de Santiago de Cali.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia proferida el 21 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión.

TERCERO: DECLARAR administrativamente responsable a Calisalud EPS por los perjuicios causados a la demandante por la vulneración a su derecho a recibir una atención médica oportuna y eficaz.

CUARTO: CONDENAR al municipio de Santiago de Cali, como sucesor procesal de Calisalud EPS, a pagar sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de esta providencia, a favor de la señora María Elisa Sánchez Ordóñez, por la afectación al derecho a recibir una atención médica oportuna y eficaz.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 18.593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 25 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00531 (58201) Actor: María Elisa Sánchez Ordóñez Demandado: Calisalud EPS Referencia: Acción de reparación directa SEXTO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente a su Tribunal de origen Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace:https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidado r.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF