Radicado: 11001-03-15-000-2022-04253-01 Demandante: Observatorio de Coyuntura Económica, Política, Ambiental y Social Ltda. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-04253-01 Demandante OBSERVATORIO DE COYUNTURA ECONÓMICA, POLÍTICA, AMBIENTAL Y SOCIAL LIMITADA Demandado CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Temas Acción de tutela.

Tutela contra providencia judicial. Defecto fáctico, sustantivo y por violación directa de la Constitución Política. Medio de control de controversias contractuales. Contrato de prestación de servicios. Cláusula de prórroga automática. Restituciones mutuas. Requisitos de procedencia de la acción de tutela: la relevancia constitucional.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el Observatorio de Coyuntura Económica, Política, Ambiental y Social Limitada contra la sentencia del 6 de octubre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que resolvió: “Primero: Negar el amparo solicitado por el Observatorio de Coyuntura Económica, Política, Ambiental y Social Ltda., frente al defecto fáctico, y rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por aquel en contra del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en cuanto a los desacuerdos relativos a los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución Política, de conformidad con la parte motiva de esta providencia”.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 3 de agosto de 20221, el Observatorio de Coyuntura Económica, Política, Ambiental y Social Limitada, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: REVOCAR el fallo de segunda instancia proferido por la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con fecha “30 de marzo de 2022”, por VICIOS O DEFECTOS FÁCTICO Y SUSTANTIVO Y VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN. En su lugar, AMPARAR en los estrictos términos expuestos en la parte motiva de esta providencia, los DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO Y DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, del Observatorio de Coyuntura Económica, Política, Ambiental y Social Limitada, persona jurídica que formalizó UNIÓN TEMPORAL con su similar Tecniestudios del Caribe Limitada. 1 Fecha del correo electrónico remitido al correo de tuteas y habeas corpus en línea.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04253-01 Demandante: Observatorio de Coyuntura Económica, Política, Ambiental y Social Ltda. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: ORDENAR a la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que en el término de un (1) mes, contado a partir de la notificación de la presente sentencia, proceda a la liquidación judicial del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS 0015 ENTRE EL MUNICIPIO DE RIOHACHA Y LA UNIÓN TEMPORAL PROPIEDAD INMOBILIARIA DEL MUNICIPIO DE RIOHACHA, emitiendo una sentencia conforme a la parte motiva y resolutiva de esta providencia”. 2.

Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Entre el municipio de Riohacha y la Unión Temporal Propiedad Inmobiliaria del municipio de Riohacha2 se celebró el contrato de prestación de servicios Nro. 0015 del 21 de febrero de 2002, cuyo objeto era la “asesoría y dirección en la reorganización, operación, gestión de negocios y explotación de la propiedad inmobiliaria del Municipio de Riohacha”.

El contrato tenía un término de 1 año, contado a partir de su suscripción; sin embargo, se pactó en dicho contrato que, “… si no hubiese objeción alguna sobre la ejecución del contrato, manifestada quince (15) días antes del vencimiento, se entenderá prorrogado automáticamente por ocho (8) meses más al término del primer año”. 2.2. Terminado el contrato, luego de suscritos varios Otro Sí, el contratista convocó al contratante para liquidar el contrato: (i) en sede administrativa, se llevaron a cabo distintos intentos de liquidar de mutuo acuerdo el contrato sin que se llegara a la suscripción del acta final de liquidación;

(ii) en sede judicial, por demanda presentada por el contratista en busca de la liquidación de contrato frente a lo que el Consejo de Estado declaró la falta de jurisdicción y competencia ya que el contrato contenía una cláusula compromisoria; y (iii) en sede arbitral, en la que el contratista formuló sus pretensiones ante un Tribunal Arbitraje de la Cámara de Comercio de La Guajira que declaró concluidas sus funciones por no haber consignado el municipio los honorarios de los árbitros. 2.3.

Por lo anterior, la Unión Temporal Propiedad Inmobiliaria del municipio de Riohacha, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, demandó al municipio de Riohacha pretendiendo que: (i) se convalidaran los acuerdos a los que se llegaron en las 13 reuniones llevadas a cabo en busca de la liquidación en sede administrativa y que fueran punto de partida para liquidar el contrato de prestación de servicios en sede judicial;

(ii) se declarara el incumplimiento por parte del municipio de Riohacha en su calidad de contratante en elaborar el acta de liquidación final a la que se había obligado desde el 19 de enero de 2016 y, (iii) que se liquidara judicialmente el contrato y se ordenara el pago de intereses moratorios así como el pago de perjuicios morales y materiales. 2.4.

Del asunto conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de La Guajira (con radicación Nro. 44001-23-33-003-2016-00051-00) que, en sentencia del 13 de marzo de 2019, resolvió: (i) declarar de oficio la nulidad absoluta por ilicitud en el objeto de un aparte de la cláusula novena del contrato de prestación de servicios 015 de 2002 en relación con el establecimiento de prórroga automática del plazo, así como de los otro sí suscritos, (ii) se abstuvo 2 Compuesto por las personas jurídicas Observatorio de Coyuntura Económica, Política, Social y Ambiental Limitada y Tecniestudios del Caribe Limitada.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04253-01 Demandante: Observatorio de Coyuntura Económica, Política, Ambiental y Social Ltda. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de ordenar las restituciones mutuas, (iii) declaró probada de oficio la caducidad del medio de control de controversias contractuales y en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que, de acuerdo con la lectura del contrato, estaba pactada una cláusula de prórroga automática que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado está prohibida en el régimen de contratación estatal, al apartarse, entre otros, de los principios de la contratación estatal, razón por lo que, en concreto, la cláusula novena del contrato 0015 de 2002 en el aparte concreto de prórroga automática era nulo absolutamente por objeto ilícito; situación que imponía concluir que los Otro Sí celebrados en relación con la modificación del plazo contractual, también eran absolutamente nulos por objeto ilícito.

De otro lado, encontró que al determinar el momento a partir del cual debía efectuarse el conteo de la caducidad del medio de control, la demanda había sido presentada por fuera del término establecido en la ley. En relación con las restituciones mutuas con ocasión de la nulidad absoluta de la prórroga automática del plazo contractual y de los Otro Sí suscritos, sostuvo el fallo que no había lugar a ordenarlas, por dos razones: de una parte, al ser materialmente imposible retrotraer el contrato al punto tal que al contratista se le pudieran restituir las prestaciones presuntamente ejecutadas por el objeto del contrato y, de otro lado, porque pese a las afirmaciones de la parte demandante, lo cierto era que de las pruebas aportadas, recaudadas y practicadas, no se podía deducir que hubiera existido para el distrito de Riohacha beneficio alguno que redundara en la satisfacción de un servicio público y que, de hecho, el contratista no acreditó el cumplimiento cabal de sus obligaciones. 2.5.

La parte demandante apeló la anterior decisión ante el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B que, en sentencia del 30 de marzo de 2022 <<notificada el 25 de mayo de 2022>>, confirmó la decisión del tribunal. Luego de precisar el significado de la causal de nulidad absoluta por objeto ilícito, sostuvo que, en concreto, la disposición sobre la prórroga automática era contraria a principios legales y constitucionales, por lo que debía confirmarse su nulidad absoluta, al haberse establecido una prórroga automática sin expresa habilitación legal.

Frente a la caducidad del medio de control, también estuvo de acuerdo, pues indicó que la terminación del contrato fue el 21 de febrero de 2003 y, que incluso, cuando se presentó la primera demanda por la parte actora, la caducidad ya había operado. También estuvo de acuerdo con no decretar las restituciones mutuas a favor del demandante, pues en su criterio, para todos los efectos legales, el contrato fue válido y solamente se declaró la nulidad de una de sus cláusulas, que el aparte nulo se relacionaba con el término, de manera que no había lugar al estudio de las restituciones mutuas, labor que en criterio de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado sí hubiera tenido que emprenderse en caso de que se hubiera declarado la nulidad de todo el negocio jurídico o de una cláusula con obligaciones recíprocas y ejecutadas por las partes.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04253-01 Demandante: Observatorio de Coyuntura Económica, Política, Ambiental y Social Ltda. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, indicó que el recurrente no apeló lo relativo a la nulidad de los otrosí ni a las restituciones mutuas que hubiesen podido resultar de ellos, por lo que no se pronunció sobre el punto. 3.

Fundamentos de la acción Para la parte actora, la decisión del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en la sentencia del 30 de marzo de 2022 dentro del medio de control de controversias contractuales 44001-23-33-003-2016-00051-00/01, incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y por violación directa de la Constitución Política, por las razones que pasan a exponerse. 3.1.

Defecto sustantivo y por violación directa de la Constitución Política. De manera previa, encabezó la presunta configuración de estos defectos, anunciando la vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia con la decisión de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado. A continuación, entró a sustentar el defecto sustantivo e indicó que el contrato objeto de demanda, tuvo alrededor de 7 filtros en sede tanto administrativa como judicial y que, en ningún momento se manifestó que la cláusula novena del contrato relacionada con el plazo estuviera incursa en algún tipo de irregularidad o posible nulidad y que la nulidad así declarada no era manifiesta en los términos del artículo 1742 del Código Civil al no devenir de la ley sino de consideraciones jurisprudenciales respecto de la legalidad de este tipo de cláusulas, cuando los jueces solo estaban sometidos al imperio de la ley.

Sostuvo que la Ley 80 de 1993 no prevé esta prohibición de manera expresa y que tampoco está textualmente contemplada como una de las causales de nulidad y que, no podía exigírseles que ante el vencimiento del plazo inicial hubieran advertido la eventual nulidad y hubieran tenido en cuenta únicamente el plazo inicial para efectos de la presentación de la demanda. 3.2.

Defecto fáctico. Anunció que en el proceso obraban 92 pruebas documentales y en medio magnético que no fueron observadas por la autoridad judicial accionada. Que en el hipotético caso de considerar cierta la nulidad del contrato de ejecución sucesiva, lo cierto era que la autoridad judicial centró su argumento en las “restituciones mutuas” dejando de lado que el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 establece que el único efecto previsto en este caso particular no es impedir el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria, con el deber, conveniencia o necesidad de probar que la entidad estatal se ha beneficiado, y únicamente hasta el monto del beneficio que esta hubiere obtenido, de manera que esta distinción no se hizo en la sentencia. Detalló los aspectos relevantes para hacer ver que el objeto contractual se cumplió, que se presentaron los inventarios incluso incurriendo para ello en mayores valores, que se cumplió con el beneficio a la comunidad y que, pese a que en el proceso ordinario se reconoció por el municipio que se les adeudaban unos valores, ni siquiera estos fueron reconocidos.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04253-01 Demandante: Observatorio de Coyuntura Económica, Política, Ambiental y Social Ltda. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Inicialmente el juez de tutela de primera instancia, por auto del 9 de agosto de 2022, inadmitió el escrito de tutela y ordenó requerir a la parte actora para que allegara el certificado de existencia y representación legal de la sociedad en el que se acreditara quién era el representante legal de la misma. 4.2.

Cumplido lo anterior, por auto del 25 de agosto de 2022, el juez de tutela de primera instancia admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las partes accionante y accionada, y dispuso la vinculación como tercero con interés a la Unión Temporal Propiedad inmobiliaria del municipio de Riohacha (conformada por Tecniestudios del Caribe Limitada y el aquí accionante) y al municipio de Riohacha. 4.3.

El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, por conducto del magistrado ponente de la decisión, presentó informe en el que manifestó textualmente lo siguiente: “Se considera que la providencia y el expediente de la respectiva acción de controversias contractuales, contienen los argumentos y elementos necesarios para que el juez de la acción de tutela tome la decisión que en derecho corresponda.

En consecuencia, el suscrito magistrado, en mi condición de ponente del fallo objeto de esta acción de tutela, estaré presto a atender lo que disponga la Sala que decida la acción constitucional”. 4.4. El Tribunal Administrativo de La Guajira, pese a no haber sido vinculado como parte accionada, rindió informe en el que relató el procedimiento llevado a cabo en esa instancia y de lo manifestado en la providencia de primer grado.

En relación con la procedencia de la presente acción, manifestó que el asunto carecía de relevancia constitucional al pretender que la acción de tutela fuera instancia adicional y advirtió que la acción de tutela no desarrollaba, argumentaba o justificaba las razones por las cuales se configuraría alguno de los defectos contra providencia judicial. 4.5.

El municipio de Riohacha y Tecniestudios del Caribe Limitada, no se pronunciaron en esta oportunidad. 5. Providencia impugnada En sentencia del 6 de octubre de 2022, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, negó la solicitud de amparo constitucional. Inició el estudio respecto de los defectos sustantivo y por violación directa de la Constitución Política, frente a los que encontró que no se cumplía con el requisito de procedencia de la subsidiariedad, en la medida que los argumentos presentados en el escrito de tutela en relación con que no debió declararse la nulidad de la cláusula novena del contrato de prestación de servicios Nro. 0015 de 2012, al haber sido un negocio que se revisó en reiteradas oportunidades previamente sin que fuera advertida ninguna causal de nulidad y al considerar que la nulidad no fue manifiesta y no tuvo fundamento en la ley como lo exige el artículo 1742 del Código Civil sino en la posición de la jurisprudencia al respecto, son aspectos que debieron plantearse en el recurso de apelación para que el juez ordinario se pronunciara al respecto y no, traer a esta instancia constitucional esa argumentación y que, adicionalmente, pudo discutir lo relativo al momento a partir del cual debía Radicado: 11001-03-15-000-2022-04253-01 Demandante: Observatorio de Coyuntura Económica, Política, Ambiental y Social Ltda. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contabilizarse la caducidad, al haber sido uno de los aspectos centrales de la decisión del juez ordinario de primera instancia. Ahora, al estudiar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la tutela eventualmente, encontró que tampoco existían circunstancias de vulnerabilidad hiciera necesaria la intervención del juez constitucional, por lo cual no era viable efectuar un análisis de fondo, menos aun cuando el Observatorio de Coyuntura Económica, Política, Ambiental y Social Limitada tampoco planteó ningún argumento tendiente a demostrar la imposibilidad de alegar en la oportunidad pertinente las inconformidades presentadas, por lo que se evidenciaba que pretendía utilizar la solicitud de amparo como el medio principal para subsanar sus falencias argumentativas, razón por la que debía “rechazarse” por improcedente la presente acción de tutela.

En relación con el defecto fáctico, encontró que de la revisión hecha al fallo cuestionado, la autoridad judicial precitada precisó que, en el caso bajo estudio, no podían decretarse restituciones mutuas a favor del demandante, comoquiera que, para todos los efectos legales, el contrato fue válido y solamente se declaró la nulidad de una de sus cláusulas; además, explicó que el aparte anulado estaba relacionado con el término de duración del contrato, de manera que no había lugar a pronunciarse sobre esa pretensión, lo cual tendría lugar, únicamente, en el evento de declararse la nulidad de todo el negocio jurídico o de una estipulación que contuviera obligaciones recíprocas o ejecutadas por las partes.

En ese sentido, encontró que la argumentación de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado para confirmar la negativa en cuanto a la pretensión relativa al reconocimiento de las prestaciones económicas derivadas de la ejecución del contrato, consistió en que, en el caso no era procedente su estudio, al no haberse declarado la nulidad del contrato estatal sino de una de sus cláusulas y que esta adicionalmente no se refería a obligaciones de las partes contratantes.

Para el a quo, los argumentos que la sociedad accionante planteó en el escrito de tutela, estaban encaminados a demostrar que el municipio de Riohacha obtuvo ciertos beneficios de la ejecución del contrato y que, por tanto, debían reconocerse las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaración de la nulidad, en los términos previstos en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 con el propósito de evitar el enriquecimiento de la entidad contratante y el empobrecimiento del contratista sin justa causa, frente a lo que precisó que los desacuerdos relacionados con la falta de valoración de las pruebas no se referían a una discusión concreta en cuanto a la decisión adoptada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sino que correspondían a aspectos relativos a las actividades que presuntamente ejecutó el contratista y los beneficios económicos que, a su juicio, obtuvo la entidad contratante, los cuales considera debieron reconocerse como prestaciones ejecutadas, lo que, no había sido objeto de estudio por parte de la autoridad judicial accionada, por encontrar que no había lugar a ello.

Adicionalmente precisó que, que si lo que pretendía demostrar el accionante era que la autoridad judicial confundió los conceptos de prestaciones ejecutadas y restituciones mutuas y, por ello, dejó de resolver un aspecto del proceso, disponía de otro mecanismo de defensa judicial, para que se analizaran los desacuerdos que proponían en la presente acción, concretamente acudiendo al recurso extraordinario de revisión con fundamento en la causal de nulidad originada en la sentencia que Radicado: 11001-03-15-000-2022-04253-01 Demandante: Observatorio de Coyuntura Económica, Política, Ambiental y Social Ltda. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co puso fin al proceso, contenida en el ordinal 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. 6.

Impugnación La parte actora impugnó la decisión. En síntesis, reiteró los argumentos presentados en el escrito de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19913, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales de altas corporaciones La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. Cuando por vía de tutela se cuestiona una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones.

Por ende, los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así como, la Corte Constitucional ha indicado que, como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional. 3 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04253-01 Demandante: Observatorio de Coyuntura Económica, Política, Ambiental y Social Ltda. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Según lo anterior, en los eventos en que por vía de tutela se cuestione una providencia proferida por una alta corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y iii) la configuración de un defecto en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional. 3.

Delimitación y planteamiento del problema jurídico 3.1. Precisa la Sala que si bien el a quo constitucional efectuó el estudio conforme a la presunta configuración de los defectos fáctico, sustantivo y por violación directa de la Constitución Política, como lo planteó la parte accionante, lo cierto es que deben estudiarse de manera conjunta bajo la caracterización de los defectos fáctico y sustantivo, ya que el de violación directa de la Constitución Política no se estructuró de manera autónoma sino que, apoyó los argumentos relacionados con el defecto sustantivo desde el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 3.2.

Hecha la anterior precisión, teniendo en cuenta los antecedentes del caso y el escrito de impugnación, corresponde a la Sala establecer si asistió razón al juez de tutela de primera instancia en negar las pretensiones de la demanda de tutela en relación con el defecto fáctico y “rechazar” por improcedente el defecto sustantivo, presentados contra la providencia del 30 de marzo de 2022 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B que se ocupó de resolver en segunda instancia el medio de control de controversias contractuales con la radicación 44001-23-33-003-2016-00051-00/01. 3.3.

Con el propósito de resolver el caso en sede de segunda instancia, se revisará la decisión de primera instancia así: (i) se analizará el primer aspecto verificado en la sentencia de tutela de primer grado, esto es, el relacionado con la improcedencia de la acción de tutela frente al defecto sustantivo propuesto, por presentarse en la tutela nuevos aspectos no presentados en el recurso de apelación y, (ii) verificará si asistió razón al a quo de negar las pretensiones en relación con el defecto fáctico propuesto. 4.

Requisito de relevancia constitucional y el defecto sustantivo propuesto. Análisis en el caso concreto. 4.1. La jurisprudencia ha reiterado que, a fin de proteger la autonomía funcional y la independencia judicial, los jueces de tutela no tienen competencia para reemplazar al juez de la causa y decidir sobre la controversia ordinaria. Su labor, entonces, está orientada a proteger derechos fundamentales vulnerados y a proferir órdenes encaminadas a su restablecimiento.

En ningún modo aquel puede inmiscuirse en los asuntos propios del juez natural. Con base en esta premisa, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales está condicionada a que el asunto sea de evidente relevancia constitucional. Y aunque no siempre es sencillo dilucidar la línea que separa aquellos casos que son de relevancia constitucional y los que no, esta Sala de Decisión, a partir de lo señalado por la Sala Plena del Consejo de Estado en Radicado: 11001-03-15-000-2022-04253-01 Demandante: Observatorio de Coyuntura Económica, Política, Ambiental y Social Ltda. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 y por la Corte Constitucional en la Sentencia T–248 de 2018, ha fijado algunos criterios orientadores para determinar si una solicitud de amparo de tutela cumple o no con este requisito: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»6. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. La Corte Constitucional ha precisado que la relevancia constitucional es el primer presupuesto genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Su corroboración exige que el juez constitucional evidencie de manera diáfana, que la cuestión que se presenta tiene una marcada importancia constitucional que afecte derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, el presupuesto de relevancia constitucional lo que persigue es que el juez de tutela evite inmiscuirse en asuntos que carezcan de importancia iusfundamental y que corresponde decidir de manera exclusiva al juez natural7. 6 Ibidem. 7 Al respecto se pueden consultar las siguientes providencias de la Corte Constitucional: Su-139 de 2019, T- 422 de 2018, T- 715 de 2016, C-590 de 2005.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04253-01 Demandante: Observatorio de Coyuntura Económica, Política, Ambiental y Social Ltda. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De esta forma, conforme se indicó debe existir una coherencia lógica de los planteamientos de las partes en relación con los asuntos puestos a consideración del juez natural, decididos por estos, y la supuesta vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de lo decidido o acontecido en el respectivo proceso, pues la acción de tutela no puede ser utilizada para adicionar, completar, modificar los argumentos que dejaron de plantearse ante el juez de la causa.

En palabras de la Corte Constitucional, el deber de identificar de manera razonable los hechos que generan la vulneración que se alega a través de la presente acción, tiene su justificación en la medida en que “sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos”8. 4.2.

En relación con este primer aspecto, encuentra la Sala que deberá confirmarse la decisión del juez de tutela de primera instancia, pero en el entendido de declarar improcedente la acción de tutela por no estar acreditado el requisito de procedencia de relevancia constitucional, por exponer argumentos nuevos, no propuestos al juez ordinario en el recurso de apelación. Revisado el escrito de apelación contra la sentencia de primera instancia en el respectivo medio de control y los argumentos presentados en la tutela, es posible advertir, como lo hizo el a quo, que en efecto, el fundamento que presenta en esta instancia constitucional relacionado con que existieron innumerables revisiones al clausulado contractual, que la nulidad no devino como manifiesta y que, la declaratoria de nulidad tampoco tuvo fundamento en la ley sino en la posición de la jurisprudencia del órgano de cierre en materia contencioso administrativa, no se presentaron al juez de la causa, pues los elementos de juicio del recurso de alzada se orientaron a indicar que en la cláusula novena del contrato de prestación de servicios objeto de controversia no existía objeto ilícito, de allí que no podía declararse su nulidad absoluta.

Ahora, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado en la providencia del 30 de marzo de 2022 que se cuestiona, resolvió el problema jurídico de manera razonada frente al punto, con los siguientes argumentos: 36. Las prórrogas automáticas en los contratos estatales sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública han dado lugar a una estable línea jurisprudencial sostenida por las tres subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado que las considera, por regla general, nulas, tanto en vigencia del Decreto 222 de 1983, como bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993. 37.

No obstante, de manera reciente, esta Subsección consideró que la nulidad de las prórrogas automáticas debía declararse con base en un análisis del caso y, en particular, del contrato. 38. La invalidez de las prórrogas automáticas tiene sustento legal y constitucional, en la medida en que busca proteger principios tales como el de libre competencia de los oferentes, la transparencia, el deber de selección objetiva, entre otros.

Resultaría inane tener un sistema de contratación pública basado en la competencia entre oferentes y en la transparencia, que se da en el marco de los procedimientos de selección; si una vez adjudicados los contratos, estos pueden extenderse indefinidamente, y al infinito, por la vía de las prórrogas o de las prórrogas automáticas. 8 Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005.

Ponencia del doctor Jaime Córdoba Triviño. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04253-01 Demandante: Observatorio de Coyuntura Económica, Política, Ambiental y Social Ltda. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39. Pese a ello, como lo ha reconocido la propia jurisprudencia que declara su invalidez por regla general, en algunas ocasiones el ordenamiento jurídico permite incluir prórrogas automáticas. 40.

Los argumentos del recurrente, de carácter lingüístico más que jurídico, parten de un desconocimiento fundamental de la teoría del negocio jurídico y la normativa sobre los contratos en los estatutos civil, comercial, y de contratación de la administración. El argumento del recurrente puede resumirse en la siguiente frase: debido a que la cláusula novena no tiene objeto, no puede declararse su nulidad por objeto ilícito. 41.

Es cierto que el objeto y el contenido del contrato son, conceptualmente, distintos. “El objeto es el interés dispuesto, el bien, el esfuerzo, la situación, patrimonial o no, regulada mediante el ejercicio de la autonomía, en tanto que el contenido es la forma misma de la disposición en cuanto se vierte en cláusulas, términos, condiciones (Verbindungen) generales o particulares (accidentali negotii)”.

Luego, es correcto que el objeto de un contrato de prestación de servicios lo constituye el servicio prestado, que tampoco se confunde con lo que las partes llaman objeto en la cláusula rotulada bajo tal título; mientras que el clausulado, como la 9 del contrato, son parte del contenido del negocio jurídico. 42. No obstante, parece desconocer por completo el apelante que (1) es posible expulsar del ordenamiento las cláusulas que contraríen normas de derecho público;

(2) el principio de conservación o salvación del contrato exige anular solamente aquellas disposiciones contrarias a derecho, y dejar indemnes las demás; (3) las normas del Código Civil equiparan la nulidad del contenido del contrato con la nulidad por objeto ilícito. Muestra de ello es que las normas sobre licitud del objeto no se agotan con los artículos 1519 y 1521, sino que incluyen, también, el artículo 1523 del Código Civil que indica que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.

También en el mismo sentido debe considerarse que no existe en ese estatuto una norma que expresamente se refiera a la ilicitud de parte del contenido. 43. Como consecuencia de la reglamentación del Código Civil sobre objeto ilícito, dondequiera que, técnicamente, existe ilicitud del contenido de un contrato, el juez ha declarado la ilicitud del objeto.

Por lo tanto, no ha errado esta corporación cuando ha declarado el objeto ilícito de las prórrogas automáticas, ni lo hizo tampoco el Tribunal, pues en uno y otro caso, dicha manera particular de anular responde a la legislación civil vigente. 44. Sin embargo, este intento de precisión lingüística del apelante no desdice de la ilicitud del aparte de la cláusula novena anulada por el Tribunal.

Se recuerda al recurrente que el Código de Comercio, artículo 899, además de la ilicitud de causa y objeto, considera nulo absolutamente el negocio jurídico “cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa”. Luego, aún si no fueran suficientes las normas del Código Civil para declarar la nulidad absoluta, por objeto ilícito, podría también recurrirse al artículo 899 del Código de Comercio para declarar la nulidad del contenido, pues ese artículo sobre la nulidad absoluta sí distingue entre nulidad de objeto y de contenido del contrato. 45.

Adicionalmente, para la Sala, en este caso, la disposición sobre la prórroga automática sí resulta contraria a principios legales y constitucionales y debe confirmarse su absoluta nulidad”. Así, para la Sala, la decisión cuestionada expuso las razones por las que, a su juicio, no le asistió razón al apelante al pretender desvirtuar la nulidad absoluta de la cláusula 9 del contrato, relacionada con la prórroga automática y, aclaró al recurrente, desde el punto de vista conceptual el objeto y el contenido del contrato y la ilicitud de la citada clausula, que daba lugar a la declaratoria de nulidad absoluta por objeto ilícito. 4.3.

En este orden de ideas, la tutela no debe ser utilizada para exponer nuevos argumentos, distintos de los planteados al juez de la causa, ni es un mecanismo para adicionar, completar o modificar los fundamentos y planteamientos que en su momento dejaron de proponerse en la controversia ordinaria, de manera que, no se cumple con el requisito de relevancia constitucional que habilite el presente estudio, por esta específica circunstancia. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04253-01 Demandante: Observatorio de Coyuntura Económica, Política, Ambiental y Social Ltda. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, es importante recordar que al cuestionar una decisión proferida por un juez mediante la acción de tutela automáticamente entran en juego los principios de independencia, autonomía funcional y juez natural.

Por consiguiente, a fin de encontrar un equilibrio entre la posibilidad de dejar una decisión judicial sin efectos y tales principios es imperativo que se cumplan con rigor cada uno de los requisitos generales señalados jurisprudencialmente, incluyendo la relevancia constitucional. 5. Defecto fáctico y su análisis en el caso concreto 5.1.

En relación con el defecto fáctico, es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En este sentido, se ha dicho que para que exista el defecto fáctico, es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de ninguna manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se cuestiona.

En otras palabras, que el apoyo probatorio en que se basó el juez para resolver determinado asunto resulta absolutamente inadecuado para el caso concreto. Porque si bien el juez ordinario goza de una amplia facultad de valoración probatoria fundada en los principios científicos de la sana crítica, dicho poder no puede ejercerse de manera arbitraria.

Para analizar si el juez natural pudo incurrir en este defecto, corresponde al juez de tutela establecer si aquel adoptó criterios objetivos, racionales y rigurosos, en lo que respecta a la apreciación de las pruebas. Refiriéndose al defecto fáctico, la Corte Constitucional9 reconoce dos dimensiones: La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso10;(ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo11.

La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión12; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia13.

El análisis del defecto fáctico debe ser en extremo cauteloso, en procura de no afectar los principios de autonomía e independencia judicial que adquieren significado en actos propios e intrínsecos del juez de la causa, como la valoración de la prueba. Es por ello que la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en indicar que, será viable la acción de tutela por defecto fáctico cuando el error en el juicio valorativo del juez de la causa sea “ostensible, 9 Cfr. Sentencia SU-159 de 2002. 10 Cfr. Sentencia C-590 de 2005. 11 Cfr. Sentencia T-417 de 2008. 12 Ibidem.

Óp. Cit. 10. 13 Cfr. Sentencia SU-226 de 2013. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04253-01 Demandante: Observatorio de Coyuntura Económica, Política, Ambiental y Social Ltda. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”14 Por esto, la Corte ha hecho énfasis en que las discrepancias respecto de la valoración de las evidencias, no amerita por sí misma, la revocación por vía de tutela de la providencia impugnada, pues ello sería tanto como admitir la superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez natural, en directo menoscabo del principio de autonomía judicial.

No pueden reputarse como defecto fáctico, las diferencias en la valoración y apreciación de la prueba, ya que la competencia del juez de tutela está fijada en clave de violación de derechos fundamentales, no de diferencias de juicio o de opinión. 5.2. Frente a este defecto, advierte la Sala que asistió razón al a quo al negar este defecto, razón por la que se confirmará en relación con este aspecto la providencia impugnada.

De acuerdo con los escritos de tutela e impugnación presentados por la parte actora, se advierte que menciona la existencia de más de 92 pruebas en el expediente ordinario, documentales y en medio magnético, que dice, dejaron de valorarse y con lo que pretende mostrar el cumplimiento que hubo del contrato de prestación de servicios que se pactó con el municipio de Riohacha, presentando y entregando una serie de inventarios que además, advierte, fue una labor que tuvo unos costos elevados, con lo que insistió en el pago de la labor ejecutada hasta el momento en que se declaró la respectiva nulidad, todo con el propósito de evitar un empobrecimiento de su parte y un correlativo enriquecimiento de la otra parte, pero censuró que se hubiera abordado desde el punto de las restituciones mutuas, cuando debió analizarse lo relacionado con el pago de lo ejecutado.

Al respecto, de acuerdo con los argumentos presentados en el fallo cuestionado, se advierte que en él se indicó que era acertado no ordenar las restituciones mutuas ya que, para todos los efectos legales, el contrato había sido válido y solamente se declaró la nulidad de una de sus cláusulas. Sostuvo la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación sobre el particular, lo siguiente: “49.

Igualmente, es acertada la decisión de no decretar restituciones mutuas a favor del demandante. No obstante, para la Sala, la razón de ello se deriva de que, para todos los efectos legales, el contrato fue válido y solamente se declaró la nulidad de una de sus cláusulas. El aparte nulo se relacionaba con el término, por lo que no había lugar a estudiar las restituciones mutuas.

Labor que sí hubiera tenido que emprenderse en caso de que se hubiera declarado la nulidad de todo el negocio jurídico, o de una cláusula con obligaciones recíprocas y ejecutadas por las partes”. De manera que, en este punto concreto el aspecto probatorio que extraña la parte tutelante no constituye un defecto en el que hubiera podido incurrir la providencia, pues dirige su argumento a los elementos de prueba que mostraban los costos en los que incurrió, los inventarios entregados, entre otras, pero la sentencia estuvo dirigida fue a confirmar la decisión del tribunal 14 Corte Constitucional.

Sentencia SU 949 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04253-01 Demandante: Observatorio de Coyuntura Económica, Política, Ambiental y Social Ltda. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en cuanto a la pretensión relativa al reconocimiento de las prestaciones económicas derivadas de la ejecución del contrato pretendidas, al no haberse declarado la nulidad del contrato estatal sino de una de sus cláusulas y de la imposibilidad de reconocer restituciones mutuas.

De manera que, como lo advirtió el a quo, los desacuerdos relacionados con la falta de valoración de las pruebas no se referían a una discusión concreta en cuanto a la decisión adoptada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, razones suficientes para entender que, no se trató de un desconocimiento del material probatorio allegado al expediente o a una indebida valoración del mismo. 6.

Conclusión Por las razones expuestas, la Sala confirmará la decisión de tutela de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A que negó las pretensiones de la demanda en relación con el defecto fáctico y que “rechazó” por improcedente la tutela en relación con el defecto sustantivo, pero en el entendido de declarar improcedente la acción de tutela por no encontrarse satisfecho el requisito general de procedibilidad de la acción de tutela de la relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la decisión impugnada, proferida el 6 de octubre de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, pero por las razones expuestas en la presente providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA