66001233300020140008801 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 66001 2333 000 2014 00088 01 (4433-2015) Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Tema: Contrato realidad - existencia de la relación laboral SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 21 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Risaralda que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1 El señor YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO, a través de apoderado, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra el Municipio de Pereira, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: 1 Fs. 2 a 20 del expediente Radicado: 66001 2333 000 2014 4433 2015 01 Número interno: 4433-2015 Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La nulidad del Oficio No 22427 del 1 de agosto de 2013 expedido por la secretaría de Educación del Municipio de Pereira, que le negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de los derechos laborales generados en virtud de los servicios prestados.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se (i) declare la existencia de una relación laboral entre las partes, sin solución de continuidad por el período comprendido entre el 1 de enero de 2001 y el 31 de mayo de 2013, y (ii) ordene el reconocimiento de prestaciones sociales. 1.2. Fundamentos fácticos El señor YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO relató que suscribió contratos de prestación de servicios por los interregnos comprendidos entre el 1 de enero de 2001 y el 31 de mayo de 2013, en diferentes instituciones educativas del Municipio de Pereira como vigilante/conserje.

Cumplió las funciones inherentes a un vigilante: celaduría, custodiar y cuidar las zonas de las diferentes instituciones, controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos de los planteles educativos, así como las demás que le asig naran los rectores o directores, quienes fungían como sus jefes inmediatos. Ejecutó sus labores en turnos de doce horas diarias en jornadas de trabajo alternadas, una semana en rondas comprendidas entre las 6:00 am y las 6:00 pm y la siguiente entre las 6:00 pm a 6:00 am, incluidos dominicales y festivos.

En el mes trabajaba dos semanas de día y dos semanas de noche, de lunes a domingo y tenía solo un día de descanso y el último salario que devengó fue de $1.091.000. El 25 de julio de 2013, solicitó de la entidad demandada el reconocimiento y pago de todos los derechos, prestaciones e Radicado: 66001 2333 000 2014 4433 2015 01 Número interno: 4433-2015 Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indemnizaciones de ley; sin embargo, mediante Oficio No. 22427 del 1 de agosto de 2013, el secretario de Educación del Municipio de Pereira negó la reclamación con fundamento en la inexistencia de una relación laboral. 1.3.

Disposiciones violadas y concepto de violación. El demandante invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 4 25, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; los Decretos 3135 de 1968, 3148 de 1968 y 1045 de 1978; y la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes. Al exponer el concepto de violación aseveró que la entidad accionada desconoció la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional 2 y de esta Corporación 3 y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó una verdadera relación laboral al pactar, mediante órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de funciones propias de un empleado de planta.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Pereira 4 se opuso a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes razones de defensa: Sostuvo que, entre el demandante y ese ente territorial, existieron unos contratos de prestación de servicios para ejecutar labores de vigilancia en la institución educativa que se le asignara, en los cuales, no hubo subordinación ni continuidad, en el entendido que 2 Sentencia C-154 de 1997. 3 Sentencias de 25 de enero de 2001, expediente 1654 -2000, y 18 de noviembre de 2009, expediente J0039, ambas del C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda; 7 de septiembre de 2006, expediente 05001 -23-31-000-2000-04732-01 (7979-05), C. P. Alberto Arango Mantilla; 16 de octubre de 2008, expediente 4085, C. P. Alfonso Vargas Rincón; y 19 de febrero de 2009, expediente 73001 -23-31-000-2000-03449-01 (3074- 05), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 4Folio 79 a 86 Radicado: 66001 2333 000 2014 4433 2015 01 Número interno: 4433-2015 Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siempre concurrió interrupción entre estos.

Tampoco se le pagó un salario sino los honorarios correspondientes al contrato y no tuvo jefes inmediatos, se realizaron intervenciones y coordinaciones por los rectores para verificar el cumplimiento de las obligaciones contraídas. Formuló como excepciones las de (i) inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, toda vez que no se adeuda ninguna acreencia que tenga como causa un vínculo laboral y (ii) prescripción de las prestaciones reclamadas, porque transcurrieron más de tres años desde la suscripción de los contratos hasta la reclamación en sede administrativa.

3. AUDIENCIA INICIAL El 28 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo de Risaralda celebró audiencia inicial 5 en la que: (i) declaró saneado el proceso, (ii) delimitó el litigio en los siguientes términos: «[…] si en virtud de los contratos y órdenes de prestaciones de servicios celebrados entre el señor Castro Henao y el municipio de Pereira, subyace una relación laboral que lo haga acreedor del pago de prestaciones sociales y demás emolumentos que deprecan que le sean reconocidos.» Y resolvió la excepción de prescripción en los siguientes términos: «Así las cosas, el actor señala en el libelo introductorio que su vínculo contractual con la entidad accionada se prolongó hasta el 31 de mayo de 2013, en tanto el municipio de Pereira alega que con respecto a los contratos celebrados entre los años 2005, 2006, 2007, 2008, y 2009 opera el fenómeno de la prescripción, lo cierto es que la evidencia documental visible a folio 90 y siguientes, así como las copias de los contratos y órdenes de prestación de servicios permiten concluir que el demandante 5 Folios 133 a 139 Radicado: 66001 2333 000 2014 4433 2015 01 Número interno: 4433-2015 Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estuvo prestando su servicio hasta el 2 de junio del 2013, según contrato de prestación de servicios número 066 del 2 de enero del 2013 obrante a folios 90 del expediente, efectuando la reclamación dentro de los tres años de los que habla la norma, situación que deja sin respaldo la afirmación hecha por el apoderado del ente territorial demandado tal y como se demuestra con el acervo probatorio referenciado.

Conforme lo dicho en precedencia en el sub lite la última vinculación del señor Castro Henao con la entidad accionada fue hasta el 2 de junio del 2013, el término prescriptivo se cuenta desde dicha fecha, el demandante elevó la solicitud de reconocimiento y pago de los ajustes salariales y todos los derechos laborales a los que considera tiene derecho el día 25 d e julio del 2013, interrumpiendo de esta manera el término de prescripción de 3 años, igualmente radicó solicitud de conciliación extrajudicial del 27 de noviembre del 2013 dentro del término de prescripción, el cual se suspende además según lo estipulado por el decreto 3 del decreto 1716 del 14 de mayo del 2009 siendo expedida la constancia del 6 de febrero del 2014 y la demanda fue presentada el 5 de marzo del 2014 por lo que se declara no probada la excepción de prescripción formulada por el municipio de Pereira.

En lo atinente a los contratos celebrados a partir del 27 diciembre de 2004 en adelante, en razón a que la prestación del servicio se presentó de manera continua hasta el 2 de junio del 2013. No obstante lo anterior, este despacho declarará de manera oficiosa la prescripción en lo atinente a los contratos celebrados durante los años 2001 y 2002 toda vez que si bien la parte actora, asevera en su libelo demandatorio que la prestación de servicio fue continúa (sic) desde el año 2001, de las pruebas allegadas al proceso se evidencia que transcurrieron 2 años desde el 31 de diciembre del 2002 hasta el 27 de diciembre del 2004, fecha de inicio la siguiente relación contractual por lo que la parte actora debió haber presentado reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir durante ese lapso dentro de los tres años siguientes al rompimiento del vínculo contractual tal como lo disponen los preceptos normativos y jurisprudencia citadas en los párrafos precedentes.» (Negrilla de Sala)

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6 El Tribunal Administrativo de Risaralda profirió fallo el 21 de agosto Fs. 292 a 304 del expediente Radicado: 66001 2333 000 2014 4433 2015 01 Número interno: 4433-2015 Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2015, en el cual declaró la nulidad del oficio demandado y ordenó al Municipio de Pereira a reconocer al demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho tomando como base los honorarios contractuales derivados de las órdenes de prestación de servicios correspondientes al período comprendido entre el 22 de septiembre de 2005 y el 14 de octubre de 2005, del 20 de diciembre de 2005 al 10 de enero de 2006, del 25 de mayo de 2007 al 20 de junio de 2007, del 26 de agosto de 2007 al 30 de septiembre de 2007, del 8 de octubre de 2007 al 31 de octubre de 2007, del 1 de febrero de 2008 al 3 de marzo de 2008, del 4 de marzo de 2008 al 31 de diciembre de 2008, del 1 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009, del 1 de julio de 2011 al 30 de septiembre de 2011, del 1 de octubre de 2011 al 30 de enero de 2012, del 1 de febrero de 2012 al 30 de marzo de 2012, del 1 de abril de 2012 al 31 de julio de 2012, del 1 de agosto de 2012, al 15 de septiembre de 2012, del 16 de septiembre de 2012, al 30 de octubre de 2012, del 1 de noviembre de 2012 al 11 de diciembre de 2012, del 12 de diciembre de 2012 al 31 de diciembre de 2012, y del 2 de enero del 2013 al 2 de junio de 2013.

De igual manera condenó al ente territorial a pagar las cotizaciones correspondientes a pensión y salud durante el lapso referido y le ordenó tener en cuenta todo el tiempo laborado por el señor YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO en el Municipio de Pereira bajo la modalidad de contratista, para efectos pensionales, y negó las demás pretensiones de la demanda.

Como fundamento de la decisión, aseguró que de los contratos de prestación aportados al expediente quedó demostrado que el demandante laboró como vigilante en los establecimientos educativos del Municipio de Pereira en los lapsos relacionados anteriormente. De igual manera, cumplió con sus labores de acuerdo a los contratos de prestación de servicios celebrados, acató turnos de Radicado: 66001 2333 000 2014 4433 2015 01 Número interno: 4433-2015 Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6:00 AM a 6:00 PM y a la siguiente semana de 6:00 PM a 6:00 AM, bajo la directriz del rector del plantel asignado, quien a su vez tenía la calidad de autoridad encargada de impartir órdenes y funciones que el antes nombrado debía atender.

Por otra parte, sostuvo que de la naturaleza misma del empleo desempeñado por el actor se prueba la subordinación, puesto que no se puede predicar algún grado de autonomía de las funciones de vigilancia, en el entendido que este servicio debe ser continuo y permanente a fin de mantener la seguridad tanto de quienes ocupan los colegios, como de los bienes muebles e inmuebles que los integran, lo cual asegura la eficiencia y calidad de la prestación del servicio educativo 7.

En ese orden de ideas, resaltó que las actividades del demandante obedecían al cumplimiento de las órdenes impartidas por el director del centro educativo en el que laboró, de tal manera que «en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio de conserje o vigilante».

En cuanto a la prescripción, señaló que, en auto del 28 de abril de 2015, se declaró la prescripción de manera oficiosa de los contrat os de prestación de servicio celebrado durante los años 2001 y 2002. Así mismo, ordenó pagar al demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios, por lo que la entidad efectuará las cotizaciones a que hay lugar. 7 Al respecto citó las sentencias del 3 de mayo de 2007 y del 2 de mayo de 2013, proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en los expedientes radicados 4583-2004 y 2027-2012, respectivamente, en las que se reconoció la labo r de vigilancia de naturaleza permanente y subordinada.

Radicado: 66001 2333 000 2014 4433 2015 01 Número interno: 4433-2015 Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente a las pretensiones de reconocimiento de la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados, puntualizó que estos emolumentos son propios de los empleados públicos, de tal suerte que no es atendible esta solicitud.

Advirtió que para el cálculo de prestaciones sociales se debe atender lo pactado como honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios. Condenó en costas a la parte demandada.

5. RECURSO DE APELACIÓN. 5.1. El municipio de Pereira 8 solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Resaltó que el hecho de que la administración tuviera injerencia en las actividades del demandante no significó subordinación, sino coordinación. Además, advirtió que no se puede inferir la subordinación del actor por el despliegue de las labores propias del contrato que celebró, respecto del cual resulta lógico que la entidad contratante regulara su cumplimiento mediante un interventor, para el caso, bajo la supervisión de los diferentes rectores de las entidades educativas.

De igual forma, señaló que la necesidad ameritó la contratación por no contar con el personal suficiente para la prestación del servicio de vigilancia y el respectivo emolumento para realizar los nombramientos, el cual debe encontrarse previsto en el presupuesto. En ese orden de ideas, aseguró que no se configuró el vínculo laboral entre el señor YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO y ese ente territorial. 8 Folio 228 Radicado: 66001 2333 000 2014 4433 2015 01 Número interno: 4433-2015 Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante 9 Insistió en los argumentos expuestos en la demanda. 6.2. La entidad demandada 10 reiteró las explicaciones dadas en la contestación y en el recurso de apelación. 6.3 El Ministerio Público se abstuvo de presentar concepto como consta en el informe secretarial en folio 286 del expediente.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA11. Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328 12 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 9 Folio 371 10 Folios 403 11 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que cor responda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». 12 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable re formar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Radicado: 66001 2333 000 2014 4433 2015 01 Número interno: 4433-2015 Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a resolver el siguiente interrogante: ➢ ¿Se configuraron los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que se declare la existencia de un contrato realidad entre las partes? Para resolver lo anterior, la Sala se referirá al marco jurídico y jurisprudencial del contrato realidad y al caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial 3.1 Del contrato realidad En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 13 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administra tivo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Radicado: 66001 2333 000 2014 4433 2015 01 Número interno: 4433-2015 Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada.

Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199714, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas pues to que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal. 14 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.

Radicado: 66001 2333 000 2014 4433 2015 01 Número interno: 4433-2015 Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental.

De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 15. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Radicado: 66001 2333 000 2014 4433 2015 01 Número interno: 4433-2015 Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 16.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, de bido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 17.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 18. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152 -06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Radicado: 66001 2333 000 2014 4433 2015 01 Número interno: 4433-2015 Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, qu e han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.» Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible.

Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202119 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Radicado: 66001 2333 000 2014 4433 2015 01 Número interno: 4433-2015 Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, Radicado: 66001 2333 000 2014 4433 2015 01 Número interno: 4433-2015 Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co será posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 4.

Análisis del caso concreto. 4.1. Hechos demostrados. a). La prestación personal del servicio De las pruebas que reposan en el expediente se desprende que el señor Yovanny Antonio Castro Henao celebró con el Municipio de Pereira contratos estatales de prestación de servicios, como vigilante de varias instituciones educativas. Al respecto la Secretaría de Educación - Alcaldía de Pereira, allegó relación de cada uno de los contratos de prestación de servicios 20 así: A folio 45 obra constancia expedida por la directora administrativa de Prestación de Servicio Educativo y Administración de Plazas docentes, en la que se informa que el demandante suscribió contrato de prestación de servicios en los siguientes períodos: Desde Hasta Institución Educativa 27-12-2004 30-12-2004 Inem Felipe Pérez 20-01-2005 30-04-2005 Inem Felipe Pérez 1-05-2005 31-12-2005 Inem Felipe Pérez Número del Contrato Fechas Objeto 083 (fl 118) 22-09-2005 al 14-10-2005 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera.

SUSPENSIÓN 2 MESES 026 (fl 119) 20-12-2005 al 10-01- 2006 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo 20 Folio 35 a 36 C1 Radicado: 66001 2333 000 2014 4433 2015 01 Número interno: 4433-2015 Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que la secretaría de educación lo requiera.

SUSPENSIÓN 1 AÑO Y 4 MESES 1520 (fl 117) 25-05-2007 al 20-06-2007 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera. SUSPENSIÓN 2 MESES Y 4 DÍAS 2655 (fl 116) 27-08-2007 al 30-09-2007 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera. 3235 (fl 115) 8-10-2007 al 31-10-2007 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera.

SUSPENSIÓN 3 MESES 627 (Fl 114) 01-02-2008 al 3-03-2008 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera. Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. 950 (11) 4-03-2008 al 1-12-2008 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera.

Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. 060 01-01-2009 al 31-12-2009 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera. Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. SUSPENSIÓN 1 AÑO Y 6 MESES 057 (Fl 105) 01-07-2011 a 30-09-2011 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera.

Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. 057 01-10-2011 al 30-01-2012 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera. Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. 056 (fl 103) 1-02-2011 al 30-03-2012 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera.

Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. Radicado: 66001 2333 000 2014 4433 2015 01 Número interno: 4433-2015 Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 724 (fl 102) 01-04-2012 al 31-07-2012 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera.

Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. 1010 (fl 98) 1-08-2012 al 15-09-2012 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera. Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. 1651 (95) 16-09-2012 al 30-10-2012 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera.

Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. 2271 (fl 92) 1-11-2012 al 11-12-2012 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera. Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. 2271 (fl 91) adición 12-12-2012 al 31-12-2012 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera.

Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. 066 (fl 90) 2-01-2013 al 2-06-2013 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera. Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. Como se observa de los contratos de prestación de servicio relacionados en el cuadro anterior, el objeto de estos era el siguiente: Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera y la vigilancia. b) Testimonios: se recibió el testimonio del señor Oscar Vásquez Diaz, en el que indicó, en lo pertinente, lo siguiente: (FL. 183- cd) «PREGUNTADO qué tareas le correspondían realizar al señor Yovanny Antonio Castro Henao y a usted porque le consta CONTESTÓ. nosotros trabajamos vigilancia a veces nos tocaba de 6 de la mañana a 6 de la tarde, una semana, otra semana de 6 de la tarde a 6 de la mañana o a veces se trabajaba 12 por 24 Radicado: 66001 2333 000 2014 4433 2015 01 Número interno: 4433-2015 Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PREGUNTADO sabe o le consta quién daba las órdenes al señor Yovanny Antonio Castro en el lugar donde debía cumplir el objeto del contrato CONTESTÓ el rector PREGUNTADO sabe o le consta el señor Yovanny Antonio Castro Henao no podía retirarse del establecimiento donde cumplía el objeto del contrato de manera autónoma CONTESTÓ no doctor nosotros como conserje jamás podíamos retirarnos de la institución hasta que no cumpliéramos el horario».

Testimonio: se recibió el testimonio del señor Hernando de Jesús Vergara Giraldo, en el que indicó en lo pertinente, lo siguiente: (FL. 183- cd) «PREGUNTADO qué tareas le correspondían realizar al señor Yovanny Antonio Castro Henao y a usted porque le consta CONTESTÓ. nosotros trabajamos vigilancia a veces nos tocaba de 6 de la mañana a 6 de la tarde, una semana, otra semana de 6 de la tarde a 6 de la mañana o a veces se trabajaba 12 por 24 PREGUNTADO sabe o le consta quién daba las órdenes al señor Yovanny Antonio Castro Henao en el lugar donde debía cumplir el objeto del contrato CONTESTÓ el rector PREGUNTADO sabe o le consta el señor Yovanny Antonio Castro Henao no podía retirarse del establecimiento donde cumplía el objeto del contrato de manera autónoma CONTESTÓ no doctor nosotros como conserje jamás podíamos retirarnos de la institución hasta que no cumpliéramos el horario, tampoco, nos afiliaron nunca a comfamiliar, creo que tenemos derecho a tener un espacio en donde recrearnos con nuestras familias». 5.

Análisis sustancial De acuerdo con el anterior contexto normativo y probatorio, se colige que el señor Yovanny Antonio Castro Henao prestó sus servicios de vigilante/conserje en varias instituciones educativas del municipio de Pereira como se pudo colegir de las órdenes de servicios anteriormente referenciados. Análisis de los elementos de la relación laboral: ✓ La prestación personal del servicio: En ese sentido, se observa que el objeto común de los contratos Radicado: 66001 2333 000 2014 4433 2015 01 Número interno: 4433-2015 Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consistió en que el contratista, en virtud de sus condiciones personales, se comprometió para con el Municipio de Pereira prestar los servicios de vigilante/ conserje de varias instituciones educativas, cuyo objeto era prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación asignara para ello, así como la vigilancia de los bienes muebles e inmuebles, probándose de esta manera uno de los requisitos de la relación laboral, como lo es la prestación personal en su calidad de vigilante. ✓ Remuneración por el servicio prestado En lo que se refiere a este elemento de la relación laboral no es objeto debate, toda vez que las partes coinciden en que durante el tiempo en que el señor Yovanny Antonio Castro Henao prestó sus servicios como vigilante - conserje en las distintas instituciones educativas, asignadas para ello por parte del Municipio de Pereir a, percibió las sumas pactadas en los contratos por concepto de honorarios. ✓ Subordinación y dependencia En este aspecto, es pertinente traer a colación lo expuesto por esta Sección cuando estamos frente a las actividades de vigilancia. Al respecto, la sección segunda de esta Corporación ha precisado que los vigilantes o conserjes, por la labor que desarrollan, carecen de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones, al respecto precisó: «[…] si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanen te para poder funcionar con total tranquilidad.

Carecería de cualquier Radicado: 66001 2333 000 2014 4433 2015 01 Número interno: 4433-2015 Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua d e una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma.

Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde d eterminar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio 21».

En orden a lo anterior y teniendo en cuenta el objeto de los diferentes contratos de prestación de servicios, se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte del desarrollo normal, por parte de la entidad, en el entendido que los vigilantes tengan los respectivos turnos asignados, como sucede en el caso sub examine, en el cual el demandante, cumplía horario de trabajo, ejercía las funciones de vigilante y/o conserje al interior de los centros educativos.

En tal sentido, la entidad trató de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías laborales que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que se evidencia que el señor YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO reunió los elementos de subordinación, dependencia, al cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado y que hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial demandada. 21 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, providencia de 2 de mayo de 2013, expediente 05001-23-31-000-2004- 03742-01 (2027-12).

Radicado: 66001 2333 000 2014 4433 2015 01 Número interno: 4433-2015 Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo que permite concluir, que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo.

De otra parte, cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), ello no comporta que el contratista obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior 22.

Ahora bien, es necesario poner de presente que una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista y la entidad pública, en tanto se ha descubierto la simulación del contrato de prestación de servicios, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento. Prescripción aplicada a contrato realidad En cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la 22 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.

(…)». Radicado: 66001 2333 000 2014 4433 2015 01 Número interno: 4433-2015 Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad 23: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Radicado: 66001 2333 000 2014 4433 2015 01 Número interno: 4433-2015 Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]».

(Subrayado de la Subsección) Ahora bien, de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 24, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque para efectos de contabilizar las interrupciones, en tanto que se ha dispuesto fijar un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativ o, Sección Segunda.

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicado: 66001 2333 000 2014 4433 2015 01 Número interno: 4433-2015 Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

Conforme al material probatorio allegado con el expediente, se tiene que el señor YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO estuvo vinculado cono vigilante en varias instituciones Educativas del Municipio de Pereira, en los siguientes períodos: PRIMER BLOQUE DE PERÍODO: Del 22 de septiembre de 2005 a l 14 de octubre de 2005. SEGUNDO BLOQUE DE PERÍODO: Del 20 de diciembre de 2005 al 10 de enero de 2006.

TERCER BLOQUE DE PERÍODO: Del 25 de mayo de 2007 al 20 de junio de 2007. CUARTO BLOQUE DE PERÍODO: Del 27 de agosto de 2007 al 31 de octubre de 2007. QUINTO BLOQUE DE PERÍODO: Del 1 de febrero de 2008 al 31 de diciembre de 2009. SEXTO BLOQUE DE PERÍODO: Del 1 de julio de 2011 al 2 de junio de 2013. De acuerdo con el anterior cuadro sumario, y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se precisa que durante el vínculo contractual del demandante se presentaron interrupciones que superaron los 30 días, los cuales son las siguientes: ✓ Del 15 de octubre de 2005 al 19 de diciembre de 2005, esto es, 60 días hábiles, por lo que superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad. ✓ Del 11 de enero de 2006 al 24 de mayo de 2007, esto es, más de 450 días, por lo que superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad. ✓ Del 1 de enero de 2010 a 30 de junio de 2011 esto es, más de 450 días, por lo que superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad.

En orden a lo anterior, se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 25 de julio de 2013 25 y la demanda fue presentada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el 5 de marzo de 2014 26. 25 Folio 21 a 26 26 Folio 20 Radicado: 66001 2333 000 2014 4433 2015 01 Número interno: 4433-2015 Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En tal sentido, por tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a partir de la finalización de cada uno de los per íodos laborados, lo que significa que para el presente asunto y, de acuerdo a lo estimado por la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación, el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados del último lapso de vinculación laboral, esto es, sexto bloque, comprendido entre el 1 de julio de 2011 y el 2 de junio de 2013, corrió hasta el 2 de junio de 2016; luego, frente a este interregno no se evidencia la prescripción de las prestaciones causadas por virtud de la relación laboral comprobada.

Bajo esa línea argumentativa, frente al quinto bloque, esto es, del 1 de febrero de 2008 al 31 de diciembre de 2009, siendo esta, la última fecha del contrato de este período, se observa que transcurrieron más de tres años, entre la finalización del último contrato de este interregno y la presentación de la petición tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que, se itera, ocurrió el 25 de julio de 2013, por lo que debe concluirse que prescribieron las prestaciones causadas en el lapso anotado y por fuerza las que le antecedieron, como es el caso de las surgidas con ocasión de los bloques primero, segundo, tercero y cuarto. Pese a lo expuesto, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, el Municipio de Pereira deberá completarl os al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido del 22 de septiembre de 2005 al 14 de octubre de 2005, del 20 de diciembre de 2005 al 10 de enero de 2006, del 25 de mayo de 2007 al 20 de junio de 2007, 26 de agosto de 2007 al 30 de septiembre de 2007, del 8 de octubre de 2007 al Radicado: 66001 2333 000 2014 4433 2015 01 Número interno: 4433-2015 Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 de octubre de 2007, del 1 de febrero de 2008 al 3 de marzo de 2008, del 4 de marzo de 2008 al 31 de diciembre de 2008, del 1 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009, del 1 de julio de 2011 al 30 de septiembre de 2011, del 1 de octubre de 2011 al 30 de enero de 2012, del 1 de febrero de 2012 al 30 de marzo de 2012, del 1 de abril de 2012 al 31 de julio de 2012, del 1 de agosto de 2012, al 15 de septiembre de 2012, del 16 de septiembre de 2012, al 30 de octubre de 2012, del 1 de noviembre de 2012 al 11 de diciembre de 2012, del 12 de diciembre de 2012 al 31 de diciembre de 2012, y del 2 de enero del 2013 al 2 de junio de 2013, salvo las interrupciones advertidas.

Ahora bien, es pertinente advertir que si bien existe en el plenario una certificación expedida por el Municipio de Pereira, en donde se precisa que el demandante inició una relación laboral con el ente territorial, desde el 27 diciembre de 2004 hasta el 30 de diciembre de 2004 y del 20 de enero al 30 de abril de 2005, también lo es, que no existe prueba distinta a la certificación que permita colegir, que durante los aludidos períodos existió una verdadera relación laboral, bajo continúa subordinación. Al respecto en sentencia del 29 de agosto de 2018 27, esta Corporación precisó lo siguiente: «[…] la Corporación echa de menos elementos de prueba que permitan llevar a esta a un grado de certeza sobre la existencia de la relación laboral del demandante con la empresa de servicios temporales, la relación de esta última con el municipio de Pereira a través, ya fuera, de contratos de trabajo o de suministro de personal, y que además permitieran determinar las funciones para las cuales el demandante fue contratado y cómo las ejecutó. En ese sentido, la sola afirmación del señor Edgar Arturo Paredes en su testimonio, en el sentido de que las funciones 27 Sentencia proferida en el proceso 66001 -23-33-000-2013-00378-01 (1902-2015).

Luis Elías Giraldo Mazuera contra el municipio de Pereira. Radicado: 66001 2333 000 2014 4433 2015 01 Número interno: 4433-2015 Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desempeñadas mientras estuvieron vinculados directamente con el municipio de Pereira y cuando lo hicieron a través de la empresa de servicios temporales, no es prueba suficiente, para esta Subsección, para demostrar la existencia de una relación de carácter continuamente subordinada y dependiente con la temporal, razón por la cual, no puede accederse a la pretensión en el periodo en el cual estuvo vinculado a través de Servitemporales S.A.» 28 En orden a lo anterior, la Sala no tendrá en cuenta dichos lapsos, sino a partir del 22 de septiembre de 2005, como lo indicó el a quo.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se adicionará un numeral, el cual será así: «1. Declarar parcialmente probada, la excepción de prescripción extintiva de las prestaciones sociales a que tendría derecho el señor YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO por el per íodo comprendido entre el 22 de septiembre de 2005 al 31 de diciembre de 2009.

No obstante lo anterior, la demandante tiene derecho a que el municipio de Pereira, realice las cotizaciones a pensión, por dicho lapso, por tratarse de una prestación imprescriptible». Así mismo modificará el numeral 2 al siguiente tenor: «2. A título de restablecimiento del derecho, condenar al municipio de Pereira a reconocer y pagar al señor YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el per íodo laboral comprendido entre el 1 de julio de 2011 y el 2 de junio de 2013, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que hubo interrupciones». 28 Sentencia proferida en el proceso 66001 -23-33-000-2013-00378-01 (1902-2015).

Luis Elías Giraldo Mazuera contra el municipio de Pereira. Radicado: 66001 2333 000 2014 4433 2015 01 Número interno: 4433-2015 Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente revocará el numeral 3 de la referida providencia que ordenó pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar el empleador a los fondos respectivos durante el período en que se acreditó la prestación del servicio, y que no se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción. Lo anterior, por cuanto el beneficio que se deriva de la declaratoria de existencia de una relación laboral, en materia de seguridad social en pensiones es imprescriptible y solo abarca la obligación de la administración de verificar y efectuar el pago al respectivo fondo, de los porcentajes de cotización que debió realizar como empleador, y, en lo que atañe a los aportes a salud, los mismos no son susceptibles de devolución, no por la consideración de estar sometidos a la figura prescriptiva sino por su naturaleza y finalidad.

Se adicionará el numeral 10 para precisar que el Municipio de Pereira deberá efectuar las cotizaciones a pensión en el respectivo fondo de pensiones solo en el porcentaje que le correspondía como empleador para las fechas en que fueron suscritos los contratos de prestación de servicios. Se confirmará en todo lo demás. 5. De la condena en costas En lo que se refiere a las costas, esta Subsección e n sentencia del 7 de abril de 2016 29, concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

En el presente caso hay lugar a imponer condena en costas a la parte demandada conforme al numeral 3 del artículo 365 del Código 29 Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hern ández Gómez. Radicado: 66001 2333 000 2014 4433 2015 01 Número interno: 4433-2015 Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co General del Proceso, toda vez que el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada no prosperó, y el demandante presentó alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA: ADICIONAR un numeral de la sentencia proferida el 21 de agosto de 2015, el cual será del siguiente orden: «1. Declarar parcialmente probada, la excepción de prescripción extintiva de las prestaciones sociales a que tendría derecho el señor YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO por el período comprendido entre el 22 de septiembre de 2005 al 31 de diciembre de 2009.

No obstante lo anterior, la demandante tiene derecho a que el municipio de Pereira, realice las cotizaciones a pensión, por dicho lapso, por tratarse de una prestación imprescriptible».

SEGUNDO: MODIFICAR el numera 2 al siguiente tenor: «2. A título de restablecimiento del derecho, condenar al municipio de Pereira a reconocer y pagar al señor YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el período laboral comprendido entre el 1 de julio de 2011 y el 2 de junio de 2013, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

TERCERO: REVOCAR el numeral 3. de la referida providencia que ordenó pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud, que debió trasladar el Radicado: 66001 2333 000 2014 4433 2015 01 Número interno: 4433-2015 Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co empleador a los fondos respectivos durante el período en que se acreditó la prestación del servicio, y que no se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción y en su lugar, NEGAR la devolución al demandante de los aportes a salud y pensión que realizó de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: ADICIONAR el numeral 10 del fallo recurrido, el cual quedará así: «10. SE ORDENA al Municipio de Pereira efectuar las cotizaciones a pensión en el respectivo fondo de pensiones del demandante, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador para las fechas en que fueron suscritos los contratos de prestación de servicios, es decir, por los períodos comprendidos del del 22 de septiembre de 2005 al 14 de octubre de 2005, del 20 de diciembre de 2005 al 10 de enero de 2006, del 25 de may o de 2007 al 20 de junio de 2007, 26 de agosto de 2007 al 30 de septiembre de 2007, del 8 de octubre de 2007 al 31 de octubre de 2007, del 1 de febrero de 2008 al 3 de marzo de 2008, del 4 de marzo de 2008 al 31 de diciembre de 2008, del 1 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009, del 1 de julio de 2011 al 30 de septiembre de 2011, del 1 de octubre de 2011 al 30 de enero de 2012, del 1 de febrero de 2012 al 30 de marzo de 2012, del 1 de abril de 2012 al 31 de julio de 2012, del 1 de agosto de 2012, al 15 de septiembre de 2012, del 16 de septiembre de 2012, al 30 de octubre de 2012, del 1 de noviembre de 2012 al 11 de diciembre de 2012, del 12 de diciembre de 2012 al 31 de diciembre de 2012, y del 2 de enero del 2013 al 2 de junio de 2013, salvo las interrupciones advertidas».

QUINTO: CONFIRMAR, en todo lo demás la sentencia de 21 de agosto de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor Yovanny Antonio Castro Henao contra el municipio de Pereira (Risaralda), por las razones expuestas en la parte motiva.

SEXTO: CONDENAR en costas a la entidad demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Radicado: 66001 2333 000 2014 4433 2015 01 Número interno: 4433-2015 Demandante: YOVANNY ANTONIO CASTRO HENAO 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SÉPTIMO: Efectúense las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE