CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-03387-00 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Y OTRO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) contra el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 22 de junio de la presente anualidad1, la UGPP presentó acción de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, con ocasión de las sentencias 1 La Sala advierte que, el 21 de julio de 2022, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-03387-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 2 proferidas el 25 de enero de 2016 y el 24 de septiembre de 2021, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 08001-33-33-001-2014- 00163-00.
Formuló las siguientes pretensiones: • PRINCIPALES PRIMERO. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA y el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO DESPACHO 003 – SALA DE DECISIÓN ORAL – SECCIÓN B por el evidente detrimento del erario público que se genera con el incremento de la prestación del causante por la inclusión de los factores denominados “prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones” a los cuales no tiene derecho y menos sobre ellos se realizaron aportes al Sistema..
SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior: a. DEJAR sin efectos los fallos del 25 de enero de 2016 y 24 de septiembre de 2021 dictados por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA y el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO DESPACHO 003 – SALA DE DECISIÓN ORAL – SECCIÓN B respectivamente, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 08-001-33-33-001-2014-00163-00, en razón a que desconoce que el régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, no se aplica para determinar los factores que integran el IBL de las personas sujetas al régimen de transición, como así lo determinó la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional en las sentencias SU 395 de 2017, T- 494 de 2017 y T- 328 de 2018, así como por el Consejo de Estado en sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 09 de mayo de 2019, sino solo para efectos de respetar la edad, tiempo de servicio y tasa de remplazo, lo que hacía que, en la prestación del señor HERNADO CIFUENTES ANGEL no pudiera serle aplicado la normativa anterior a la Ley 33 de 1985, esto es el Decreto 1045 de 1978, para con base en él se ordenara incluir los factores denominados “prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad” y menos pasarse por alto que sobre esos factores no se hicieron aportes al Sistema. b. Se ORDENE al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO DESPACHO 003 – SALA DE DECISIÓN ORAL – SECCIÓN B, dictar nueva sentencia ajustada a derecho, esto es, negó las pretensiones de la demanda contenciosa por encontrar ajustado el actuar de la extinta CAJANAL en los actos administrativos de reconocimiento prestacional donde se aplicó en debida forma los factores enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985 y sobre los cuales se realizaron cotizaciones al Sistema. • SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar Radicación: 11001-03-15-000-2022-03387-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 3 superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP y vulnerados por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA y el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO DESPACHO 003 – SALA DE DECISIÓN ORAL – SECCIÓN B. Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDAN de manera transitoria los fallos del 25 de enero de 2016 y 24 de septiembre de 2021 dictados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 08-001- 33-33-001-2014-00163-00, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar. 1.2.
Hechos Del escrito de tutela y de los documentos allegados al expediente, la Sala extrae los siguientes hechos jurídicamente relevantes: El señor Hernando Cifuentes Ángel prestó sus servicios en diversos organismos del Estado, así: • Del 1º de junio de 1950 al 31 de enero de 1951, en el Ministerio de Obras Públicas y Transporte. • Del 29 de abril de 1953 al 17 de marzo de 1961, en el Ministerio de Obras Públicas y Transporte. • Del 24 de enero de 1975 al 30 de septiembre de 1995, en la Aeronáutica Civil.
El 16 de marzo de 1991, el señor Cifuentes Ángel solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, la cual le fue reconocida mediante Resolución 05036 del 24 de diciembre de 1991, en una cuantía del 75% del promedio mensual de los sueldos devengados en el último año de servicio (asignación básica, prima de navidad, bonificación por servicios, prima de vacaciones, horas extras y prima de servicios), supeditada al retiro del servicio.
Dicha prestación fue objeto de reliquidación en las resoluciones 00157 del 13 de enero de 1993 y 014676 del 15 de noviembre de 1996. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03387-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 4 El 16 de agosto de 2013, el exservidor público pidió que se le reliquidara nuevamente la pensión, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año. La petición fue negada y confirmada mediante las resoluciones RDP 042415 del 12 de septiembre de 2013 y RDP 044710 del 26 de septiembre de 2013.
Por tal razón, el señor Hernando Cifuentes Ángel presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, con el fin de que se reliquidara la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en último año de servicio. El Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla, en sentencia del 25 de enero de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda y, como consecuencia, ordenó el reajuste de la pensión de jubilación, con inclusión de los factores salariales denominados incremento de antigüedad, prima de vacaciones, bonificación semestral, prima de navidad, bonificación especial de recreación y prima de productividad, con la correspondiente declaratoria de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 16 de agosto de 2010.
Mediante providencia del 24 de septiembre de 2021 –notificada el 16 de febrero de 2022–, el Tribunal Administrativo del Atlántico modificó la anterior decisión en los siguientes términos:
PRIMERO: MODIFÍCASE el ordinal CUARTO de la sentencia proferida el 25 de enero de 2016, por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, en la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el señor HERNANDO CIFUENTES ÁNGEL, de conformidad con la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así:
SEGUNDO: Condénese a la parte demandada UGPP, a título de restablecimiento del derecho al reajuste de la pensión de jubilación del señor HERNANDO CIFUENTES ÁNGEL, en un monto equivalente al 75% del salario promedio devengado por el actor durante su último año de servicio (1994- 1995), incluyendo además de los emolumentos reconocidos, los factores salariales denominados: PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE VACACIONES, HORAS EXTRAS (DIURNAS Y NOCTURNAS), JORNADA DOMINICAL COMPENSATORIO DOMINICAL Y FESTIVO.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-03387-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 5 Liquidada la pensión en los términos indicados, a la mesada pensional para los años siguientes a la fecha en que se ordenó su reconocimiento, se le harán los ajustes legales anuales, en los términos ordenados en la Ley.”
SEGUNDO: CONFÍRMASE en todo lo demás la sentencia apelada. El señor Cifuentes Ángel falleció el 29 de marzo de 2018 y, como consecuencia de ello, se reconoció la pensión de sobrevivientes a la señora Caridad Lobelo de Cifuentes, en calidad de cónyuge supérstite. 1.3. Argumentos de la tutela Concretamente, la parte actora indicó que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en los siguientes defectos: 1.3.1.
Defecto sustantivo, por cuanto al señor Eduardo Cifuentes Ángel le fue aplicado el régimen especial de la Aeronáutica Civil con los factores salariales previstos en el Decreto 1045 de 1978, cuando en realidad debieron ceñirse a la aplicación de la Ley 33 de 1985, en lo que concierne a los requisitos de la pensión e inclusión de los factores que fueron objeto de cotización. Que, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 7ª de 1961 y las normas reglamentarias de la pensión de jubilación para los servidores de la Aeronáutica Civil, se requieren 20 años de servicios a cualquier edad; sin embargo, el trabajador mencionado no cumplió aquella condición en el momento en que solicitó el reconocimiento de la jubilación. Sostuvo que, a la entrada en vigor de la Ley 33 de 1985, el señor Cifuentes Ángel tenía 15 años de servicio y, por tanto, era beneficiario de la transición contenida en esa norma, solo en relación con la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, por lo cual debían incluirse los factores enlistados en la Ley 33 de 1985.
Adicionalmente, si bien a la entrada en vigor de aquella norma el demandante cumplía los requisitos del régimen de transición adoptado en la Ley 33 de 1985, ello no Radicación: 11001-03-15-000-2022-03387-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 6 significaba que fuera posible incluir otros factores salariales distintos a los allí enlistados, dentro de los cuales no se encuentran la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones, los cuales tampoco fueron objeto de cotización; y sin embargo, fueron tenidos en cuenta en las instancias judiciales para reliquidar la pensión del señor Cifuentes Ángel. 1.3.2.
Desconocimiento del precedente fijado en las sentencias SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, T-494 de 2017, T-328 de 2018 y T-039 de 2018, proferidas por la Corte Constitucional, y las sentencias del 25 de febrero de 2016 –no identifica el radicado ni las partes–, del 22 de mayo de 2019 (radicado 11001-03-15-000-2019- 00755-00), del 9 de mayo de 2019 –sin datos adicionales– y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 (radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 [4403-2013]), dictadas por el Consejo de Estado, todas ellas referidas a los factores que deben integrar el IBL de las personas sujetas al régimen de transición. Explicó que, de acuerdo con el precedente, los factores salariales que integran el IBL no son los enlistados en las normas anteriores a la transición, pues de ellas solo se conserva los requisitos de edad, monto y semanas de cotización, en la medida en que los factores son los previstos en el Decreto 1158 de 1994, siempre que hayan sido objeto de cotización. 1.3.3.
Abuso palmario del derecho, como circunstancia de procedencia excepcional de la tutela, bajo el argumento de que se hizo un reconocimiento pensional con una ventaja irrazonable derivada de la errada interpretación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, al incluirse factores salariales sobre los cuales no se efectuaron cotizaciones, ni están contemplados en la norma que regula la prestación; todo lo cual generó un incremento de la mesada pensional de $4.500.497 a $5.075.296, es decir, un reajuste mensual de $574.801. 2.
Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 23 de junio de 2022, el Despacho sustanciador admitió la solicitud de tutela contra las autoridades judiciales demandadas y ordenó que aquel Radicación: 11001-03-15-000-2022-03387-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 7 se notificara a las autoridades judiciales demandadas, al igual que (i) a la señora Caridad Lobelo de Cifuentes –beneficiaria de la pensión de sobrevivientes del señor Hernando Cifuentes Ángel–; y (ii) a los herederos del señor Hernando Cifuentes Ángel, quien fue demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se dictaron las sentencias cuestionadas.
Así mismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Finalmente, se negó la medida provisional solicitada. 2.2. El magistrado ponente de la decisión que aquí se cuestiona sostuvo que la tutela era improcedente, dado que la censura contra el fallo pretende convertir la acción constitucional en una tercera instancia del proceso ordinario.
Destacó que, en todo caso, la decisión no desconoció el precedente constitucional y que la razón por la cual no se dio aplicación a la sentencia de unificación proferida la Sección Segunda del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 (radicado 52001- 23-33-000-2012-0014-01), fue porque la reglas allí contenidas no eran aplicables al caso bajo examen, puesto que la pensión del señor Cifuentes Ángel se consolidó con anterioridad a la expedición y vigencia de la Ley 100 de 1993, e incluso antes de la Ley 33 de 1985, razón por la cual el régimen de transición no es el allí contemplado, sino el previsto en las Leyes 6ª de 1945 y 7ª de 1961, así como el Decreto 1372 de 1966. 2.3.
El juez primero administrativo de Barranquilla señaló que al momento de proferirse la sentencia no fungía como titular del despacho accionado y que las razones de la decisión fueron las contenidas en la sentencia del 25 de enero de 2016.. 2.4. La señora Claridad Lobelo de Cifuentes, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones, por considerar que la accionante cuenta con el recurso extraordinario de revisión. Sostuvo que los argumentos de la UGPP en torno al perjuicio irremediable y al abuso palmario del derecho son «simples opiniones y no el sustento del quebramiento o de Radicación: 11001-03-15-000-2022-03387-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 8 la amenaza de los derechos fundamentales», en aras de «favorecer su objetivo» y de revivir la controversia para convertir la tutela en una tercera instancia. De otra parte, afirmó que la entidad accionante incurre en diversas infracciones a las lógicas de la argumentación jurídica, tales como: «ad rem, ad hominen, ex concessis, apogoge, de la instancia o contraejemplo mutatio controversiae, de la regla de amplificación, regla de la sinonimia, uso de premisas falsas, petición del principio, argumentum ad verecundiam, regla de provocar la irritación del adversario, entre otras».
Por último, destacó que la solicitud de amparo es contraevidente, dado que en ella se reconoce que el afiliado adquirió el derecho a la pensión desde el 5 de julio de 1986, y, por ende, es claro que no le es aplicable la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. 2.5. Los demás sujetos procesales guardaron silencio, pese a la notificación y la publicación del aviso efectuada el 15 de julio de 2022 por la Secretaría General de esta Corporación. II.
CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá Radicación: 11001-03-15-000-2022-03387-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 9 examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.
En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20122, cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental.
Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de los mismos. Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C- 590 de 2005.
Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad);
(iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. 2 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-03387-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 10 El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03387-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 11 Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.
Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.
Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.
Por último, cabe anotar que, en diversos pronunciamientos3, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional».
Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el valioso y excepcional mecanismo de la acción de tutela. 3 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03387-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 12 2.
Problema Jurídico En primer lugar, la Sala deberá analizar si la presente solicitud de amparo cumplió con los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial. Solo en el evento de superarlos, se descenderá al análisis de fondo, a fin de establecer si se configuraron o no los defectos endilgados a las providencias dictadas por el Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico. 3.
Análisis de la Sala 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la providencia de segunda instancia, con la que culminó el litigio ordinario, data del 24 de septiembre de 2021 y fue notificada el 16 de febrero de 2022; mientras que la solicitud de amparo se presentó el 22 de junio del año en curso, esto es, dentro de los seis meses siguientes a la notificación de la decisión. Este término resulta razonable. 3.1.2 De la subsidiariedad4 La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo 4 En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e).
Radicación: 11001-03-15-000-2022-03387-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 13 restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.
No en vano los artículos 865 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19916 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.
En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó7: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. 5 «Artículo 86.
Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)». (se destaca). 6 «Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)». 7 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03387-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 14 Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente.
Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.
Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así8: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;
(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales». • Análisis de la subsidiariedad en el caso concreto La UGPP cuestiona las sentencias de primera y segunda instancia proferidas, en su orden, por el Juzgado Primero Administrativo de Barranquillo y el Tribunal Administrativa del Atlántico, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Hernando Cifuentes Ángel, por medio de las cuales se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación (hoy pensión de sobrevivientes en favor de Caridad Lobelo de Cifuentes). 8 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03387-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 15 En criterio de la entidad accionante, las providencias enjuiciadas incurrieron en los defectos sustantivo y de desconocimiento del precedente, en clave de abuso palmario del derecho, debido al reconocimiento de unos factores salariales a los cuales no tenía derecho el demandante, por ser beneficiario del régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985.
La Sala advierte, tal y como lo señaló la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en su escrito de intervención, que si la UGPP considera que las decisiones proferidas por las autoridades judiciales accionadas, a través de las cuales se ordenó la reliquidación de la pensión del señor Hernando Arcila Ángel, se profirieron con abuso del derecho y en contra de la ley y del precedente judicial, puede acudir al recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
En efecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016, señaló que el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que «la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados».
(se destaca). Agregó la Corte que, aunque ese precepto constitucional no ha sido desarrollado mediante una ley, el ordenamiento jurídico consagra para esos fines el recurso especial de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 20039 y, conforme con 9 «ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: Radicación: 11001-03-15-000-2022-03387-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 16 el artículo 251 del CPACA, ese mecanismo debe presentarse dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial.
Por eso, en ese fallo dijo el tribunal Constitucional que «…ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho [o contrariando la ley], son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución».
En criterio de la Sala, lo allí señalado se extiende a la causal de revisión prevista en el numeral 7 del artículo 250 del CPACA, de manera que es aplicable el análisis de la Corte Constitucional que se mantiene vigente, como puede constatarse, entre otras, en las sentencias SU-631 de 2017 y T-334 de 2021. En estas providencias la Corte Constitucional destacó que la tutela solo procedería en los eventos en que se esté frente a un abuso palmario del derecho; para lo cual estableció, principalmente, dos condiciones a saber: (i) un incremento pensional sustancial en los últimos años que no sea consecuente con la historia laboral del beneficiario; y (ii) que el aumento se derive de una vinculación precaria en cargos con asignaciones salariales superiores derivados de encargos o nombramientos en provisionalidad.
Ello, sin perjuicio de que se puedan deducir otros eventos de esa naturaleza. Concretamente, la sentencia SU-631 de 201710 expuso: Según lo resumió esta Sala en la Sentencia SU-427 de 2016, el debate judicial sobre el abuso del derecho en la obtención de reliquidaciones que presumiblemente quebrantan los principios y la sostenibilidad del sistema de seguridad social en pensiones, tiene dos vías.
Por un lado está el recurso de revisión ante la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado (según la jurisdicción a la que corresponda dirimir el asunto), que hace improcedente el a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
(Apartes tachados fueron declarados inexequibles a través de sentencia C-835 de 2003). 10 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado Radicación: 11001-03-15-000-2022-03387-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 17 amparo y, por otro, la acción de tutela.
Ésta última queda reservada exclusivamente a los “casos de palmario abuso del derecho”. (…) Cabe destacar que la existencia del mecanismo de revisión tanto en la jurisdicción laboral ordinaria, como en la contencioso administrativa implica que, en principio, la acción de tutela no supera el análisis de procedencia, pues la existencia de un mecanismo principal de acción judicial inhabilita al juez constitucional para decidir el asunto de fondo, en casos como estos.
Sin embargo, existen casos particulares en los cuales de concretarse el riesgo inminente que se ciñe sobre los derechos que se busca proteger, acarrearía un perjuicio que no podría resarcirse y que impide o dificulta el ejercicio de los derechos fundamentales. En la Sentencia SU-427 de 2016, esta Sala Plena estableció que asuntos como los que se analizan serían competencia del juez constitucional, solo cuando el abuso del derecho aparezca de modo palmario.
En lo que sigue la Sala Plena de esta Corporación, con arreglo al patrón fáctico de la Sentencia SU-427 de 2016 y con el ánimo de fijar criterios interpretativos claros para establecer cuándo un abuso del derecho surge de modo palmario, recogerá los lineamientos básicos para determinar los eventos en los que resulta imperiosa la intervención del juez de tutela.
(…) El carácter palmario del abuso del derecho debe ser identificado por el juez de tutela al momento de hacer el análisis de procedencia de la acción de tutela. No solo debe advertir (i) que el ejercicio del derecho pensional pudo haber desbordado los límites que le impone el principio de solidaridad del sistema de seguridad social –caso en el cual no debe perder de vista que la acción de tutela será, en principio, improcedente ante la existencia del recurso de revisión-, sino además (ii) constatar que la ventaja irrazonable que generó pone en un riesgo inminente a los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, en relación con la cual CAJANAL no pudo ejercer su derecho de defensa y la UGPP se encuentra obligada a hacer erogaciones cuantiosas que, por su carácter periódico, atentan contra la equidad y la sostenibilidad del sistema, de manera actual.
Todo ello debe derivar de la elusión de los principios y de las reglas que rigen el sistema pensional. (…) Entonces, la UGPP se encuentra facultada para cuestionar por vía de tutela, exclusivamente, sentencias judiciales que, con ocasión de un abuso del derecho en modo palmario, hayan hecho reconocimiento de mesadas pensionales sin advertir la existencia de vinculaciones precarias y con fundamento en ellas.
En virtud del principio de inmediatez, tal posibilidad la mantendrá por seis meses contados a partir de la notificación de esta decisión. Pensiones logradas a través de abuso del derecho, del que no sea demostrado su carácter palmario por parte de la UGPP solo podrán ser discutidas por ella mediante el recurso de revisión regulado en el artículo 20 de la Ley 797 de Radicación: 11001-03-15-000-2022-03387-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 18 2003, por debido proceso, o por cualquier norma que desarrolle el mandato incorporado en la Constitución, mediante el Acto Legislativo 01 de 2005.
Esa tesis fue reiterada en la sentencia T-334 de 202111, así: Ahora, para determinar el abuso del derecho, la Corte ha señalado que se presenta, entre otros supuestos, cuando: (i) se evidencia un incremento pensional significativo en los últimos años de servicios, que escapa del sendero ordinario de la carrera pensional del beneficiario y que conduce a que su pensión no guarde ninguna relación o correspondencia con los aportes que acumuló en su vida laboral12, y/o (ii) que el aumento sea consecuencia de una vinculación precaria en un cargo con ingresos salariales superiores como, por ejemplo, las suplencias en el caso de los congresistas, el encargo como magistrados y la asignación en cargos provisionales13.
(…) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en casos en los que se alega un posible abuso del derecho en un reconocimiento pensional, unificó su jurisprudencia en relación con la satisfacción del requisito de subsidiaridad de la acción de tutela, a partir de la Sentencia SU-427 de 2016. Estas reglas fueron objeto de precisión en la Sentencia SU-631 de 2017, en la que se supeditó la procedencia de la acción de tutela, a pesar de que la UGPP cuente con la posibilidad del recurso extraordinario de revisión que regulan los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, a que se trate de un supuesto de abuso palmario del derecho, cuya configuración sujetó a dos condiciones: (i) que se trate de una “vinculación precaria” y (ii) que se trate de un “incremento excesivo en la mesada pensional”.
En caso de que no se acrediten estos presupuestos, no podría considerarse que se trata de un caso de perjuicio irremediable que amerite la protección constitucional transitoria. (Destaca la Subsección) Ahora, en el caso bajo estudio, la Sala precisa que, contrario a lo expuesto por la entidad demandante, no se configura un abuso palmario del derecho, toda vez que no se acredita ninguna de las dos condiciones señaladas por la jurisprudencia constitucional, ni esta Subsección advierte otra circunstancia que así lo evidencie y, en consecuencia, obligue a relativizar el carácter excepcional de este instrumento.
Lo dicho se fundamenta en que no se trata de un incremento pensional derivado de una vinculación precaria o temporal, sino que corresponde a un análisis del régimen 11 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo 12 Cita original de la Corte: Como se ha indicado, en las sentencias C-258 de 2013, SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017. 13 Cita original de la Corte: Sentencia C-258 de 2013.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-03387-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 19 aplicable a quien prestó sus servicios por más de 20 años en diversas entidades públicas. De hecho, el fundamento de las sentencias es que el servidor acumuló 24 años, 5 meses y 26 días, razón por la que la extinta Cajanal desde el 24 de diciembre de 1991, mediante la resolución 05056, le reconoció la pensión de jubilación, incluyendo en su liquidación la asignación básica, prima de navidad, bonificación por servicios, prima de vacaciones, horas extras y prima de servicios, a partir del 1 de enero de 1991, esto es, con mucha antelación a la expedición y entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 con su régimen de transición. Sin embargo, dicho acto fue revocado mediante resolución 000157 del 13 de enero de 1993, para en su lugar reconocer la pensión únicamente con la asignación básica, horas extras y bonificación por servicios, lo que posteriormente llevó a la reclamación administrativa que produjo los actos enjuiciados en el proceso que dio origen a la esta acción de tutela.
En todo caso, prima facie, de ninguno de los actos administrativos de reconocimiento y reliquidación de la pensión se deriva una precariedad en la prestación del servicio del señor Hernando Cifuentes Ángel. De modo que, lejos se encuentra de ser su vinculación una de carácter temporal o precaria, para estar en presencia de un eventual abuso palmario del derecho, en principio, una de las circunstancias que flexibiliza la regla de subsidiariedad en estos casos.
Tampoco se trata de un incremento excesivo de la mesada pensional, dado que, según lo afirma la misma entidad, el valor de la pensión pasó de ser de $4.500.497 a $5.075.296, es decir, una diferencia de $574.801, suma que no se advierte excesiva o desproporcional acorde con la vida laboral del entonces beneficiario, quien, se reitera, acumuló más de 24 años de servicios en entidades del Estado.
Los argumentos de la UGPP, relacionados con la afectación del patrimonio público y la violación del principio de sostenibilidad fiscal, son justamente los que le permiten ejercer el recurso especial o el extraordinario de revisión y no justifican el perjuicio irremediable alegado, máxime si se tiene en cuenta que este tiene como propósito Radicación: 11001-03-15-000-2022-03387-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 20 reducir el déficit fiscal para mantener la viabilidad del sistema pensional; por tanto, ni siquiera de manera transitoria procede el amparo constitucional.
Así pues, la solicitud de amparo resulta en este caso improcedente, pues, tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional, «en caso de que no se acreditara tal supuesto, el medio judicial disponible sería no solo eficaz, sino, además, no podría considerarse que se tratara de un caso de perjuicio irremediable, que ameritara la protección constitucional transitoria»14.
En este orden de ideas, la Sala concluye que la UGPP cuenta con otro medio de defensa al que puede acudir para solicitar que se revise la providencia judicial que cuestiona, para lo cual se encuentra dentro de la oportunidad legal. De hecho, puede exponer allí sus argumentos y demostrar por qué considera que la reliquidación de la pensión ordenada por las accionadas es contraria a la ley y si, como afirma, se materializó un reconocimiento de factores salariales, con incidencia en la liquidación pensional, en favor de quien no tenía derecho a ello.
No basta entonces con que se invoque la afectación del erario o se afirme por la UGPP que estamos en presencia de un abuso palmario del derecho para que proceda la tutela. De ser así, perdería razón de ser el mecanismo extraordinario en mención, para que todos los debates en torno al supuesto reconocimiento de pensiones irregulares o reliquidaciones cuestionadas y por calificarlas de abuso del derecho se definan por el juez constitucional, vaciando de contenido la consagración del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y el numeral 7 del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011.
Se reitera: la procedencia excepcional de la tutela está dada por la presencia de un abuso palmario del derecho que, en esta ocasión, no se advierte. Con todo, lo que salta a la vista es la intención de la accionante de forzar un supuesto de abuso del derecho para que el juez constitucional emprenda un estudio propio del juez de revisión o actúe como superior del juez ordinario.
Incluso, los reparos de la entidad en torno a los defectos sustantivo y de desconocimiento del precedente 14 Corte Constitucional, sentencia SU-115 del 8 de noviembre de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03387-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 21 judicial alegados, buscan que la tutela se convierta en una instancia adicional al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por estar en desacuerdo con la interpretación que del régimen aplicable y de los factores salariales en favor del beneficiario hicieron las accionadas; por tal razón, tampoco se cumpliría el requisito de relevancia constitucional.
Con otras palabras, los argumentos propuestos por la UGPP se asemejan a los debatidos en todo el curso del proceso ordinario, en especial, de la apelación. De manera que como el litigio culminó con sentencia de segunda instancia no es labor del juez constitucional hacer una revisión del análisis del juez natural. Todo lo anterior, sin perjuicio del análisis que, en ejercicio de su autonomía, realice el juez el recurso extraordinario o especial de revisión, en caso de que la UGPP acuda a esos mecanismos.
En definitiva, la Sala declarará improcedente la presente acción de tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra el Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. De no ser impugnada la presente providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03387-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 22 Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF