11001031500020230215400 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 14 de agosto de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02154-00 Demandante: Ericson Jamid Morales Losada Demandado: Tribunal Administrativo de Huila Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Relevancia constitucional Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia de segunda instancia confirmatoria de la decisión de primer grado que negó las pretensiones de la demanda dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Ericson Jamid Morales Losada contra el Tribunal Administrativo de Huila. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 28 de abril de 2023, Ericson Jamid Morales Losada, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Huila, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia, así como de los principios de seguridad jurídica, (se trascribe) “perpetuatio jurisdictionis” y situación más favorable al trabajador en caso de duda, en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, con ocasión de la Sentencia de 21 de febrero de 2023, proferida por la autoridad accionada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 41001-33-33-002-2022-00032-012. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. 2 Del expediente ordinario allegado, se advirtió que el radicado en primera instancia fue:41001-33-33-0002-2022- 00024-00.

Así consta en la sentencia dictada por el Juzgado 2 Administrativo de Neiva. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02154-00 Demandante: Ericson Jamid Morales Losada Demandado: Tribunal Administrativo de Huila Referencia: Acción de tutela. Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 12 “1.

Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL HUILA en la sentencia proferida el día 21 de febrero de 2023, en el expediente rad. No. 41001-33-33-002-2022-00024-01, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, del accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales por parte del accionado. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: exp.

T-6.736.200, exp. T-5904426 y otros, Exp. T-7.182.312 y otros, 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16), 76001-23-31-000-200900867-01, No. Interno: 4854-2014, 11001-03-15-000-2018-04617-01, 11001-03-15-000-2018- 04679- 01, 11001-0315-000-2018-03499-01, 08001 23 33 000 2014 00173-01 (1688-16), 08001-23-33-000-2014-00208-01, 08001-23-31-000-2014-00254-01 (4960-2017), 08001-23-33-000-2014-00132-01, 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017), 08001-23-33-000-2015-00331-01, 19001-23-33-000-2015-00445-02(0483- 20), 08001- 23-33-000-2014-01127-01 (1002-2021), 40001-23-40-000-2017-00134-01 (2208- 2020), 080001-23-40-000-2015-90008-01 (2387-2020), 080001-23-40-000-2014- 90022-01 (5154-2016), 080001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021), 080001-23- 33- 000-2015- 00075-01 (2660-2020), 76001-23-33-000-2013-00756-01 (2224-2020), 080001-23-40-000-2017-00795-01 (2659-2020), 47-001-23-33-000-2019-00359-01 (4004-2021), 47-001-23-33-000-2019-00376-01 (4462-2021), 08001-23-33- 000-2015- 00509-01 (2140-2020), 08001-23-33-000-2015-90124-01 (2394-2020), 76001-23-31- 000-2012-00212-02 (4470-2021), 47001-23-33-000-2018-0231-01 (0871-2020)”. 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Ericson Jamid Morales Losada trabaja como docente oficial3 y se vinculó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) después de 1990, por lo que, en su parecer, le debían reconocer y pagar las cesantías bajo el régimen anualizado. 5. 2) El 15 de febrero de 2021, el Ministerio de Educación Nacional no consignó al FOMAG las cesantías por los servicios que prestó el señor Morales Losada en 2020. 6. 3) El 27 de julio de 2021, el actor solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, prevista en el artículo 99 de la Ley 150 de 1990, por la 3 En una entidad territorial certificada de educación de Neiva.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02154-00 Demandante: Ericson Jamid Morales Losada Demandado: Tribunal Administrativo de Huila Referencia: Acción de tutela. Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 12 no consignación oportuna de las cesantías, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. 7. 4) Mediante el Oficio No. 1768 de 4 de agosto de 2021, la Secretaría de Educación de Neiva negó lo solicitado. 8. 5) Por lo anterior, el señor Morales Losada presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para obtener la nulidad del aludido acto administrativo, tras considerar que se desconoció la norma aplicable al caso en concreto, a saber, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y el principio de favorabilidad. 9. 6) Mediante Sentencia de 13 de septiembre de 2022, el Juzgado 2 Administrativo de Neiva declaró probadas las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y cobro de lo no debido, y negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión, indicó que a los docentes oficiales no se les aplicaba la Ley 50 de 1990, para efectos de las cesantías y sus intereses, además que la Sentencia SU-98 de 2018 se profirió en un medio de control promovido por una persona no afiliada al FOMAG, al igual que otra jurisprudencia que no aplicaba al caso concreto, por haber abordado la prescripción. 10. 7) La anterior decisión fue apelada por el demandante, quien consideró que no sólo la ley sino la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, de los últimos 3 años, contemplaron la aplicación, de manera pacífica, de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, en igualdad de condiciones al resto de empleados públicos. 11. 8) En Sentencia de 21 de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo de Huila confirmó la sentencia apelada, tras indicar que el precedente del Consejo de Estado citado no constituía precedente unificador de carácter vinculante y que la Sentencia SU-98 de 2018 no resultaba aplicable y, por ende, se apartaba de la misma, porque:1) no había lugar a acudir al principio de favorabilidad, toda vez que la sanción moratoria no estaba contemplada en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 para los docentes, quienes tenían un régimen especial, y 2) si se acudía al régimen general se afectaba el principio de inescindibilidad normativa. 12.

Frente a los intereses de las cesantías, precisó que como la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998 de FOMAG, establecieron como fecha para su pago, los meses de marzo o mayo del año siguiente a su causación, y el 31 de marzo de 2021 se pagó dicho concepto, no se incurrió en mora alguna. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02154-00 Demandante: Ericson Jamid Morales Losada Demandado: Tribunal Administrativo de Huila Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 12 13. Como fundamento de la vulneración, la parte actora indicó que el Tribunal accionado incurrió en violación directa de la Constitución por: a) la no aplicación del principio de favorabilidad y, con ello, el desconocimiento del artículo 53 de la Constitución Política. 14. b) La falta de reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación del auxilio de cesantías en el respectivo fondo.

Cargo que, además, adujo, se encuadraba en un defecto sustantivo. 15. Señaló que varias sentencias, tanto de la Corte Constitucional4 como del Consejo de Estado5, fueron desconocidas por el tribunal demandado pese a que estas reconocieron a favor de los docentes oficiales el derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantías, es decir, aplicaron las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad y la ausencia de regulación. Incluso, citó providencias de tribunales y juzgados administrativos en las que también se reconoció ese derecho. 16.

Manifestó que hubo una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria a los docentes oficiales, frente al resto de servidores públicos y, con ello, un trato desigual, por parte del Tribunal Administrativo de Huila en la decisión reprochada6. En esa medida indicó que, el Ministerio de Educación Nacional debía consignar las cesantías al FOMAG antes del 15 de febrero de cada anualidad, so pena de incurrir en mora. 17.

Así las cosas, frente a los argumentos del tribunal demandado de que no existía norma jurídica que contemplara la sanción moratoria ni un precedente consolidado que obligara a acatarlo, y que acceder a lo pretendido implicaría introducir un cambio en la regulación, precisó que la Ley 50 de 1990 se aplicaba a los docentes por disposición expresa de las Ley 91 de 1989 y 344 de 1996, así como los Decretos 1582 de 1998, 1252 de 4 Sentencias de Unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019, SU-41 de 2020. 5 Sentencias de 6 de agosto de 2020, Rad.

No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16); 24 de enero de 2019, Rad. No. 76001-23-31-000- 2009-00867-01, No. Interno: 4854-2014; 29 de julio de 2019, Rad. No. 11001-0315-000- 2018-03499-01; 2 de diciembre de 2019, Rad. No. 08001-23-33-000-2014-00173-01 (1688-16); 10 de junio de 2020, Rad. No. 08001-23-33-000-2014-00208-01; 22 de octubre de 2020, Rad.

No. 08001-23-31-000- 2014-00254-01 (4960- 2017); 12 de noviembre de 2020, Rad. No. 08001-23-33-000- 2014-00132-01; 17 de junio de 2021, Rad. No. 08001-23- 31-000-2014-00815-01 y Rad. No. 08001-23-33-000-2015-00331-01; 4 de noviembre de 2021, Rad. No. 19001-23-33- 000- 2015-00445-02(0483- 20); 25 de noviembre de 2021, Rad. No. 08001-23-33-000-2014-01127-01 (1002- 2021) y Rad.

No. 40001-23-40-000-2017-00134-01 (2208-2020); 11 de noviembre de 2021, Rad. No. 080001-23-40- 000-2015- 90008-01 (2387-2020) y Rad No. 080001-23-40-000- 2014-90022-01 (5154- 2016); 20 de enero de 2022, Rad No. 080001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021); 28 de abril de 2022, Rad. No. 76001-23-33-000- 2013-00756-01 (2224- 2020); 9 de mayo de 2022, Rad.

No. 080001-23-40-000-2017- 00795-01 (2659-2020); 19 de mayo de 2022, Rad. No. 47-001-23-33- 000-2019-00359-01 (4004-2021); 1 de julio de 2022, Rad. No. 47-001-23-33- 000-2019- 00376-01 (4462- 2021); 22 de agosto de 2022, Rad. No. 08-001-23-33-000- 2015-00509-01 (2140-2020); 22 de septiembre de 2022, Rad. No. 08-001-23-33-000- 2015-90124-01 (2394-2020); 19 de enero de 2023, Rad.

No. 76-001-23-31-000-2012-00212- 02 (4470-2021) y 26 de enero de 2023, Rad. No. 47001-23-33-000-2018-00231-01 (0871-2020). 6 En concordancia, expresó (se trascribe) “(…) tal distinción entre unos y otros, viola el derecho a la igualdad, pues los docentes del señor oficial tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores del Estado, siendo inconcebible negar el acceso a la aplicación favorable deprecada, lo que evidentemente conlleva una relevancia constitucional para que el presente asunto sea estudiado en sede de tutela.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-02154-00 Demandante: Ericson Jamid Morales Losada Demandado: Tribunal Administrativo de Huila Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 12 2000 y 3752 de 2003. Además, que no se requería de una sentencia de unificación, sino de (se trascribe) “una clara aplicación del contenido de la ley, los decretos y la interpretación regularmente aceptada por la jurisprudencia en torno a la materia”. 18.

Adicionalmente, afirmó que la tutela tenía relevancia constitucional porque no se debatía un asunto de mera legalidad sino aspectos como la ausencia de garantía de igualdad en el trato jurídico, los principios de seguridad jurídica y confianza legítima respecto de la existencia de varias posturas de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en lo atinente a la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a los docentes oficiales, y la trasgresión del derecho a la seguridad social y al principio de favorabilidad.

En ese orden de ideas, señaló que la acción constitucional no fue interpuesta como una tercera instancia. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros7 19. El Tribunal Administrativo de Huila señaló que no incurrió en un defecto sustantivo ni desconoció el precedente, al señalar que los docentes oficiales vinculados al FOMAG eran beneficiarios de normas especiales y, por tanto, no era posible aplicar el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 (régimen general) a dichos servidores públicos, ya que algunas sentencias citadas por la parte actora no hicieron un análisis sobre la aplicación de la aludida ley y otras no compartían similitudes fácticas. 20.

En todo caso, puso de presente que en la Sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional estableció que la Sentencia SU-98 de 2018 no era un precedente para estudiar el caso de la consignación de las cesantías a los docentes vinculados al FOMAG. 21. Adujo que la parte actora alegó una violación al principio de favorabilidad, pero no expuso un conflicto aparente entre normas, pues, la Ley 50 de 1990 prevé que las cesantías deben ser consignadas en una cuenta individual y en el fondo que el trabajador escoja, circunstancias que no eran aplicables a los docentes oficiales, pues (se trascribe) “en virtud de la Ley 91 de 1989, ellos se encuentran afiliados a un solo fondo sin cuenta individual”.

Tampoco probó que, a otro docente, en las mismas condiciones jurídicas, se le aplicara dicha ley en su integridad. En consecuencia, adujo que no vulneró derecho fundamental alguno, sino que el actor pretendía obtener una tercera instancia. 7 Mediante Auto de 5 de mayo de 2023, el despacho ponente resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandado al Tribunal Administrativo de Huila, y (3) vincular al Juzgado 2 Administrativo de Neiva, al Municipio de Neiva y al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como terceros interesados en el proceso.

El Juzgado 2 Administrativo de Neiva se opuso al amparo solicitado. Consideró que la tutela no cumplía con el requisito de relevancia constitucional, por tratarse de una discusión donde se debatían aspectos de índole legal (Leyes 50 de 1990 (artículo 99) y 52 de 1975, y Decreto 1176 de 1991), sin que en la Sentencia de 13 de septiembre de 2022 se hubiera omitido analizar, interpretar y/o aplicar dichas normas, sino que el actor buscaba una instancia adicional del proceso ordinario. 23.

Precisó que los pronunciamientos jurisprudenciales relacionados por el demandante fueron analizados en el fallo de primera instancia, cosa distinta era que el demandante hiciera una interpretación sesgada y parcializada de estos, sin tener en cuenta que no se enmarcaban en su caso y que el Consejo de Estado dispuso que a los docentes oficiales no se les aplicaba la Ley 50 de 1990.

Además, indicó que los fallos proferidos por los tribunales administrativos y otros despachos judiciales no constituían precedente judicial. 24. La Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG, destacó que la modalidad de administrar los recursos para el pago de cesantías en cuentas individuales correspondía exclusivamente a las entidades administradoras creadas por la Ley 50 de 1990, y no al FOMAG, creado por la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja, por lo que en este último evento no podía configurarse la sanción moratoria. 25.

Afirmó que hubo una indebida interpretación de la jurisprudencia por parte del accionante, ya que las circunstancias fácticas del caso que resolvió la Corte Constitucional en la Sentencia SU-98 de 2018 no correspondían a las suyas y, además, los pronunciamientos del Consejo de Estado decidieron casos en donde las pretensiones no prosperaron por estar prescritas. 26.

Por lo expuesto, manifestó que no existió vulneración de los derechos fundamentales y, en consecuencia, solicitó que se declarara improcedente la tutela de la referencia y se le desvinculara de esta. 27. El municipio de Neiva rindió informe en el que señaló que no eran de recibo los reparos del actor, habida cuenta de que el tribunal demandado realizó el análisis jurídico y jurisprudencial respectivo para proferir su decisión y, por ende, no trasgredió los derechos fundamentales invocados.

Resaltó que, como bien lo expuso dicha autoridad judicial, aplicar lo dispuesto en la Ley 50 de 1990 en lo relacionado a las cesantías, desconocería el régimen especial que la Ley 91 de 1989 estableció para los docentes oficiales, y el hecho de que los intereses a las cesantías fueron cancelados oportunamente en marzo de 2021. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02154-00 Demandante: Ericson Jamid Morales Losada Demandado: Tribunal Administrativo de Huila Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 12 28. Precisó que el trámite de consignación de las cesantías no se encontraba a cargo de las entidades territoriales certificadas en educación. Por lo expuesto, solicitó negar por improcedente la acción de tutela de la referencia. 29.

El Ministerio de Educación Nacional adujo que no evidenciaba violación alguna a los derechos del accionante, por lo que (se trascribe) “nos encontramos ante una eminente causal de improcedencia de la acción constitucional”, sin precisar cuál.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de derechos 2.2 Solicitud de desvinculación. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3. Conclusión. 2.1. Identificación de derechos 30. Pese a que la parte actora señaló en su solicitud de amparo como violados varios derechos y principios constitucionales, esta Sala detendrá su estudio en el derecho al debido proceso, comoquiera que la presunta vulneración de las garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial y, en tal sentido, cobra relevancia estudiar si fue lesionado este derecho durante el desarrollo del trámite judicial ordinario.

Asimismo, la presunta vulneración de los demás derechos invocados fue presentada como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existiría razón suficiente para conceder el amparo. 2.2. Solicitud de desvinculación 31. En relación con la solicitud de desvinculación de la Fiduprevisora SA, en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG, la Sala la negará porque (1) su vinculación se hizo en calidad de tercero interesado en el proceso y (2) la eventual decisión de amparo de los derechos fundamentales que reclama la parte actora podría llegar a tener incidencia en el proceso ordinario en el que actúo. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial8 32. La Sala considera que no se superó el requisito de relevancia constitucional. 8 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02154-00 Demandante: Ericson Jamid Morales Losada Demandado: Tribunal Administrativo de Huila Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 12 33. Para la Corte Constitucional, la relevancia constitucional protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, y previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales.

En consecuencia, el juez debe analizar (se trascribe): “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental; (ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales” 9. 34.

Además, ha sostenido que, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales10. 35. En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela11 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia12; y que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad13. 36.

De la revisión del escrito de tutela, la Sala evidenció que el accionante (1) no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuales este asunto tenía trascendencia constitucional y (2) pretendió revivir un debate propio del juez natural. Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. 37.

Lo anterior obedece a que, si bien, la parte actora refirió que la cuestión discutida era de relevancia constitucional, en razón a que (se trascribe) “al no tener los docentes la garantía de la prestación claramente 9 Corte Constitucional, Sentencias SU 573 de 2019, SU 128 de 2021 y SU 215 de 2022. 10 Ibidem. 11 Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01.

“El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 12 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 13 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-02154-00 Demandante: Ericson Jamid Morales Losada Demandado: Tribunal Administrativo de Huila Referencia: Acción de tutela. Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 12 vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, luego entonces, se evidencia una clara vulneración de índole constitucional”, lo cierto es que tal argumento no resulta suficiente para explicar por qué es necesaria la intervención del juez de tutela, por ser la aplicabilidad de la sanción moratoria, prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a docentes oficiales afiliados al FOMAG, un asunto económico y de mera legalidad. 38.

Además, aunque la parte accionante encuadró sus reparos en varios defectos, la Sala evidenció que reiteró los mismos argumentos que expuso en el proceso ordinario, concretamente, en la demanda14 y en el recurso de apelación que formuló contra la sentencia de primera instancia de 13 de septiembre de 202215. Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. 39.

Tales argumentos fueron abordados y resueltos por el Tribunal Administrativo de Huila, el cual confirmó la sentencia apelada, tras concluir que (se trascribe): “Sea lo primero advertir que el legislador con la Ley 50 de 1990 estableció una sanción económica para los eventos en que se consigne extemporáneamente las cesantías para los trabajadores cobijados por el CST, no obstante, con la Ley 344 de 1996 de manera diáfana extendió dicha 14 “Al observarse con detenimiento, que la entidad territorial y el MEN, no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías, ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020, (…) deben reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley.

(…) Por eso cuando se expidió la ley 50 del 28 de diciembre de 1990, con posterioridad a la expedición a la ley 91 de 29 de diciembre de 1989, (un año después) la finalidad fue regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos, INCLUIDOS LOS DOCENTES, como lo han determinado las Sentencias de la Honorable Corte Constitucional C-486 DE 2016, SU 098 DE 2018, SU 332 DE 2019 y la SU 041 DE 2020, a quienes a partir del 1 de enero de 1990, les modificó el régimen de liquidación de cesantías de retroactiva a un régimen anualizado, PERO también, estableció una obligación de la consignación de sus cesantías en un término perentorio que no podía superar 15 DE FEBRERO de cada anualidad.

(…) 2. Así mismo, el Honorable CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B (…) Decisión: Revoca sentencia de primera instancia, y en su lugar, accede al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para docentes oficiales (…)”. Páginas 1 a 43 de la demanda del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 41001-33-33-002-2022-00032-00. 15 “Que los docentes pertenezcan a un ‘régimen especial’, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG (…).

Honorables magistrados, cuando fue creada la ley 91 de 1989, ni siquiera había sido expedida la ley 50 de 1990, que establecieron en ambas situaciones la afiliación de empleados y docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, para efectos del reconocimiento de las cesantías a estos empleados, con ese objetivo, pero el MEN, ha omitido desde hace 20 años esta obligación y que hoy no clarifican las altas cortes, situación por la que estamos solicitando la revocatoria de la sentencia apelada dentro del presente proceso.

Los docentes son empleados públicos y legalmente no existe una razón que justifique que no tienen los mismos derechos que un servidor público, o que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo extemporáneo, la interpretación dada por el a quo desprotege a los docentes oficiales y se continua con una restricción de que tengan un pago oportuno de sus cesantías, y lo que derive de las mismas.

En el presente asunto, es clara la existencia de precedente jurisprudencial tanto de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, sin embargo, el juzgado en su análisis hace mención a una postura contraria a la misma (…).PREMISAS ERRÓNEAS DESARROLLADAS EN LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: A. En el régimen especial docente no existe la obligación de consignar las cesantías por parte del ente territorial no de la Nación (Ministerio de Educación).

B. Existencia De expresa exclusión de aplicación de la Ley 344 de 1996 Y CONSECUENTEMENTE DE LA Ley 50 de 1990 a los docentes. C Inexistencia de identidad fáctica con la SU-098 de 2018. G Inexistencia de criterio unificado del Consejo de Estado. H. Imposibilidad de que incurran en mora las entidades demandadas por existencia de procedimiento distinto al sector privado para la consignación de las cesantías.

I. Indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 no es aplicable a los docentes.” Páginas 2 a 20 de la decisión enjuiciada. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02154-00 Demandante: Ericson Jamid Morales Losada Demandado: Tribunal Administrativo de Huila Referencia: Acción de tutela. Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 10 de 12 sanción en favor de los servidores estatales, excluyendo a los docentes quienes cuenta con un régimen especial de reconocimiento y pago de prestaciones (incluyendo cesantías) como atrás se estableciera, lo cual resulta suficiente para denegar las pretensiones de la demanda como lo hiciera el a quo, no obstante, procede el Tribunal a abordar los argumentos esgrimidos por la actora en su alzada.

Frente al alegado desconocimiento del precedente del Consejo de Estado en el que se aplica la Ley 50 de 1990 a los docentes, el Tribunal encuentra que todas las sentencias citadas tanto en el escrito de demanda como en el recurso de apelación no constituyen precedente unificador de carácter vinculante en los términos de los artículos 10, 102 y 270 del CPACA y 7º del CGP, razón por la cual los citados pronunciamientos no se acogen (…).

Adicionalmente, la apelante invocó la sentencia SU 098 de 2018, en la cual se concluyó que en virtud del principio de favorabilidad los docentes resultan beneficiarios de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías prevista en la Ley 50 de 1990, decisión de la cual se aparta este Tribunal al considerar que no resulta aplicable por las siguientes razones: i) No aplicabilidad del principio de favorabilidad en el presente asunto.

En esta oportunidad no obra en el ordenamiento jurídico dos disposiciones que ofrezcan un trato diferenciado a los docentes frente a la sanción moratoria por la consignación retardada de sus cesantías, lo que se aprecia claramente es que dicha sanción se contempló inicialmente en forma exclusiva en favor de los trabajadores de derecho privado con la Ley 50 de 1990 y posteriormente la Ley 344 de 1996 la extendió a los servidores públicos, excluyendo sin lugar a equívocos a los docentes, por lo que no se trata del conflicto de dos normas sobre el mismo tema ni de interpretaciones encontradas, estamos en presencia de la voluntad legislativa que quiso no conferir la mencionada sanción a los educadores y ello guarda correspondencia con su régimen especial en el que no existe la misma, por lo que no hay lugar a acudir al principio de favorabilidad. ii) Afectación del principio de inescindibilidad normativa.

(…) Considera la Sala que acudir a la Ley 50 de 1990 en cuanto la forma de liquidación y pago de las cesantías a los docentes, se traduce en una afectación del principio antes aludido, en tanto la Ley 91 de 1989 reguló íntegramente lo concerniente a las prestaciones sociales de los docentes, incluyendo las cesantías, en tal virtud no hay lugar a acudir al régimen de los trabajadores de derecho privado. iii) La naturaleza del Fonpremag no corresponde a la de un fondo privado.

(…) En tal virtud, al no existir la obligación de consignar las cesantías de los docentes en cuentas individuales, no se cumplen con los supuestos descritos en el artículo 99-3 de la Ley 50 de 1990 para que opere la sanción moratoria pluricitada y por ello no hay lugar al reconocimiento de la misma. iv) Reconocimiento de la sanción moratoria a los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996.

La sentencia de unificación en comento fue enfática en concluir que la Ley 50 de 1990 resulta aplicable a todas las personas, incluyendo los docentes, que se vinculen con el Estado a partir del 31 de diciembre de 1996: (…) Se evidencia que la actora tuvo su vinculación como docente desde el año 1994, como en reglones anteriores se indicara, por lo que no encaja en la subregla establecida en el precedente en estudio.

En suma, no es posible deducir discriminación alguna en la forma como se liquida las cesantías y sus intereses para los docentes, lo que ocurre es que atendiendo a las particularidades de cada régimen se efectúa dicha liquidación y pago, (…).16” 16 Páginas 10 a 20 de la sentencia enjuiciada. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02154-00 Demandante: Ericson Jamid Morales Losada Demandado: Tribunal Administrativo de Huila Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 11 de 12 40. En virtud de lo anterior, debe señalarse que no se evidenció la necesidad de la intervención del juez de tutela en un asunto que ya fue resuelto por el juez natural, quien se pronunció sobre los reparos que formuló la parte actora contra la sentencia apelada.

En ese orden, se reitera que lo pretendido por la accionante fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional, pese a que el juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento normativo y jurisprudencial, dejó claro que la sanción moratoria, prevista en la Ley 50 de 1990, por la consignación extemporánea de cesantías anualizadas o de sus intereses, no cobijaba a los docentes oficiales, determinación que lo llevó a apartarse de la Sentencia SU-98 de 2018 de la Corte Constitucional. 41.

Así las cosas, se recuerda que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario. En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante.

Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional17. 2.4. Conclusión 42. Para la Sala, existen razones suficientes para tener por no cumplido el requisito de relevancia constitucional y, en consecuencia, se abstendrá de estudiar los demás requisitos y declarará la improcedencia de la tutela. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación formulada por la Fiduprevisora SA, por lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de tutela solicitado por Ericson Jamid Morales Losada, por las razones expuestas en esta providencia. 17 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02154-00 Demandante: Ericson Jamid Morales Losada Demandado: Tribunal Administrativo de Huila Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 12 de 12 TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin18.

CUARTO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 18 secgeneral@consejodeestado.gov.co.