REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, treinta y uno (31) de enero de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2021-06486-01 Demandante: ELKIN ALEXANDER BARRIENTOS VÁSQUEZ Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD.

LEY 906 DE 2004. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. DEFECTO FÁCTICO. CARGA DE LA PRUEBA. NIEGA. Síntesis del caso: los demandantes consideraron que la autoridad judicial demandada en el marco del proceso de reparación directa vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia al proferir la sentencia de 23 de abril de 2021 por cuanto a su juicio incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial.

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 28 de octubre de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “PRIMERO.- NIÉGASE el amparo solicitado mediante la acción de tutela presentada por los señores Elkin Alexander Barrientos Vásquez, Sandra Milena Zapata Echavarría, Yurany, Jefferson y Yeimar Barrientos Zapata, María del Socorro Vásquez de Barrientos, Arcadio de Jesús Barrientos y Leida María, Nidia del Socorro, Luz Amalia y Gloria Esmeralda Barrientos Vásquez, quienes actúan por conducto de apoderado, en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. - De no ser impugnada la decisión, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. CUARTO.- REGÍSTRASE la providencia en la plataforma SAMAI.” (negrillas y mayúsculas del original - archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI) Id Documento: 11001031500020210648601005025210004 2 Expediente: 11001-03-15-000-2021-06486-01 Demandante: Elkin Alexander Barrientos Vásquez y otros Acción de tutela – Impugnación fallo I.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio de la acción de tutela el 23 de septiembre de 2021 los señores Elkin Alexander Barrientos Vásquez, Sandra Milena Zapata Echavarría, Yurany, Jefferson y Yeimar Barrientos Zapata, María del Socorro Vásquez de Barrientos, Arcadio de Jesús Barrientos y Leida María, Nidia del Socorro, Luz Amalia y Gloria Esmeralda Barrientos Vásquez, por medio apoderado judicial, demandaron al Tribunal Administrativo de Antioquia con el fin de que se protegieran sus derechos constitucionales y fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia y por tanto se accediera a las siguientes súplicas: “1.

Amparar los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia (Artículo 228 CN.); por incurrir el H. Tribunal con su decisión, en defecto fáctico y sustantivo en su providencia (art. 4 CN.) por la violación de los precedentes jurisprudenciales en la aplicación del bloque de constitucionalidad y en el deber y obligación de actuar como jueces de convencionalidad vulnerándose los precedentes jurisprudenciales en la aplicación del principio iura novit curia; por violación al derecho fundamental al debido proceso (art. 29 CN.); por violación al principio de la justicia material y la prevalencia del derecho sustancial, que tiene por fundamento el derecho a una tutela judicial efectiva, en aplicación del artículo 228 y 229 constitucional;

Por violación del derecho de igualdad de la víctima (art. 13 CN.); por denegación de justicia en detrimento de los derechos a la reparación integral de las víctimas, a quienes el Estado Colombiano les vulneró para el señor Rafael Muñoz y sus familiares; Derecho a las garantías judiciales y la protección judicial (Artículos 8 y 25 de la Convención Americana en relación con el artículo 1 y 2 del mismo Tratado), artículos 24 y 28 de la Constitución Política de Colombia, artículos 7 y 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos de las siguientes personas: Medellín, actuando en nombre y representación de las siguientes personas: ELKIN ALEXANDER BARRIENTOS VASQUEZ; la señora SANDRA MILENA ZAPATA ECHAVARRÍA compañera permanente y representante de los menores hijos de la víctima directa YURANY BARRIENTOS ZAPATA, JEFFERSON BARRIENTOS ZAPATA y YEIMAR BARRIENTOS ZAPATA; sus padres: MARÍA DEL SOCORRO VASQUEZ DE BARRIENTOS y ARCADIO DE JESUS BARRIENTOS (Q.e.p.d.-Para la sucesión-) y sus hermanos LEIDA MARÍA BARRIENTOS VASQUEZ;

NIDIAN DEL SOCORRO BARRIENTOS VASQUEZ; LUZ AMALIA BARRIENTOS VASQUEZ y GLORIA ESMERALDA BARRIENTOS VASQUEZ, vulnerados por la NACIÓN COLOMBIANA (Consejo Superior de la Judicatura-Rama Judicial- TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA DE DECISIÓN DE ORALIDAD). 2. En consecuencia, se le solicita al H. Juez Constitucional, dejar sin efecto la sentencia N°096, con fecha de 23 de abril de 2021, dentro del medio de control de reparación directa radicado No. 05001333300420130014301. 3.

Ordenar al H. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA-SALA DE DECISIÓN ORAL que en el término que determine esta instancia constitucional, profiera una NUEVA SENTENCIA en la cual se garanticen los derechos fundamentales invocados por ELKIN ALEXANDER BARRIENTOS VASQUEZ; la señora SANDRA MILENA ZAPATA Id Documento: 11001031500020210648601005025210004 3 Expediente: 11001-03-15-000-2021-06486-01 Demandante: Elkin Alexander Barrientos Vásquez y otros Acción de tutela – Impugnación fallo ECHAVARRÍA compañera permanente y representante de los menores hijos de la víctima directa YURANY BARRIENTOS ZAPATA, JEFFERSON BARRIENTOS ZAPATA y YEIMAR BARRIENTOS ZAPATA; sus padres: MARÍA DEL SOCORRO VASQUEZ DE BARRIENTOS y ARCADIO DE JESUS BARRIENTOS (Q.e.p.d.-Para la sucesión-) y sus hermanos LEIDA MARÍA BARRIENTOS VASQUEZ;

NIDIAN DEL SOCORRO BARRIENTOS VASQUEZ; LUZ AMALIA BARRIENTOS VASQUEZ y GLORIA ESMERALDA BARRIENTOS VASQUEZ.” (negrillas y mayúsculas del original -archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI). Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El 30 de enero de 2009 el señor Elkin Alexander Barrientos Vásquez fue detenido por órdenes de la Fiscalía Seccional de Yarumal – Antioquia- quien lo sindicó del delito de desaparición forzada agravada. 2) El 31 de enero de 2009 el Juez Primero Promiscuo Municipal de Campamento, Antioquia con funciones de control de garantías legalizó la captura del señor Barrientos Vásquez, declaró conforme a derecho la formulación de imputación que se le hiciera por el delito de desaparición forzada agravada y le impuso medida de aseguramiento de detención intramural. 3) El 27 de febrero de 2009 la Fiscalía General de la Nación por conducto de su delegado, el Fiscal 20 Especializado, presentó ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia escrito de acusación en contra del señor Barrientos Vásquez. 4) En la audiencia de formulación de acusación, convocada inicialmente para el 4 de mayo de 2009 la y posteriormente para el 13 de mayo del mismo año, la Fiscalía General de la Nación acusó al señor Barrientos Vásquez como autor del delito de desaparición forzada. 5) El Juzgado Segundo Penal Especializado citó para el día 3 de noviembre de 2009 el inicio del Juicio Oral, diligencia que se prolongó hasta el día 9 de julio de 2010 donde finalmente el Juzgado de conocimiento realizó la audiencia de individualización de la pena y dio lectura al fallo condenatorio en contra del Señor Elkin Alexander Barrientos Vásquez, para lo cual fijó una pena principal de 26 años y 8 meses de prisión. Id Documento: 11001031500020210648601005025210004 4 Expediente: 11001-03-15-000-2021-06486-01 Demandante: Elkin Alexander Barrientos Vásquez y otros Acción de tutela – Impugnación fallo 6) El 29 de agosto de 2012 la Sala penal de Decisión del Tribunal Superior de Antioquia revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió al señor Elkin de Jesús Barrientos Vásquez frente al cargo de autor del delito de desaparición forzada formulado por la Fiscalía, con fundamento en la aplicación del principio de in dubio pro reo, y dispuso su libertad inmediata. 7) Los señores Elkin Alexander Barrientos Vásquez, Sandra Milena Zapata Echavarría, en nombre propio y en representación de los menores Yurani Barrientos Zapata, Jefferson Barrientos Zapata y Yeimar Barrientos Zapata;

María Del Socorro Vásquez de Barrientos, Arcadio de Jesús Barrientos, Leida María Barrientos Vásquez, Nidian del Socorro Barrientos Vásquez, Luz Amalia Barrientos Vásquez, Gloria Esmeralda Barrientos Vásquez, María Mercedes Porras Blandón, por medio de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación -Fiscalía General de la Nación, la Nación Rama Judicial y el INPEC, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios derivados de la privación de la libertad que se le impuso al señor Elkin Alexander Barrientos Vásquez por el periodo comprendido entre el 30 de enero de 2009 y el 30 de agosto de 2012. 8) El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Medellín quien mediante providencia emitida el 30 de abril de 2018 dispuso: i) declarar que había operado la caducidad de la acción frente a las pretensiones derivadas de los daños y perjuicios por los hechos ocurridos el 17 de julio de 2009, cuando fue víctima de una descarga eléctrica al interior del centro penitenciario; ii) declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del INPEC y iii) condenar a la Nación - Fiscalía General de la Nación y al Consejo Superior de la Judicatura a pagar, en partes iguales, los daños antijurídicos causados a los demandantes. 9) Contra la anterior decisión las partes presentaron recursos de apelación, los cuales fueron desatados por el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 23 de abril de 20211, en la que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda por cuanto consideró que la detención de que fue objeto el señor Barrientos Vásquez no era imputable al Estado, ya que fue el proceder de un tercero y su propia culpa las que dieron lugar al proceso penal que se adelantó en su contra. 1 Dicha decisión fue notificada por correo electrónico el 27 de abril de 2021.

Id Documento: 11001031500020210648601005025210004 5 Expediente: 11001-03-15-000-2021-06486-01 Demandante: Elkin Alexander Barrientos Vásquez y otros Acción de tutela – Impugnación fallo El fundamento de la vulneración La parte demandante señaló que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia con ocasión del fallo proferido el 23 de abril de 2021 por cuanto a su juicio incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial.

En cuanto al defecto fáctico indicó que las pruebas que valoró el tribunal como indicios de un delito gravísimo en realidad no tenían ese alcance para sustentar la medida de aseguramiento impuesta, tales como, la declaración de la señora Claudia Alejandra Arenas Jaramillo quien manifestó que el 17 de junio de 2008 presenció una conversación entre el desaparecido y el señor Barrientos Vásquez en la que este último lo invitó el día 18 del mismo mes y año a una finca para ordeñar unas vacas y el cinturón que pertenecía al occiso, el cual fue encontrado en la finca “La Guamera” donde fue invitado.

Manifestó que la prueba indiciaria lo único que demostraba era que el señor Barrientos había, presuntamente, invitado al desaparecido a ordeñar en la finca “La Guamera” el día de su desaparición, pero no que hubiere cometido el delito. Afirmó que el tribunal dio a los testimonios recaudados por la Fiscalía un alcance que no tenían, pues sus declaraciones estuvieron fundadas solamente en sospechas y suposiciones.

Señaló que el tribunal no advirtió que solo se justificó la legalidad de la actuación en razón a la gravedad del delito investigado, pero para imponer la medida de aseguramiento no se evaluaron las causales relacionadas con la comparecencia del imputado, la manipulación que pudiera hacer de la prueba o el peligro que representaba para la sociedad.

Frente al desconocimiento del precedente judicial manifestó que el tribunal no tuvo en cuenta la sentencia de 15 de noviembre de 2019 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la cual se impuso al juez de lo contencioso administrativo la prohibición de dudar de la inocencia de la víctima de la privación de la libertad que ha sido exonerada en una sentencia proferida por el juez penal.

Id Documento: 11001031500020210648601005025210004 6 Expediente: 11001-03-15-000-2021-06486-01 Demandante: Elkin Alexander Barrientos Vásquez y otros Acción de tutela – Impugnación fallo Resaltó que se vulneró la presunción de inocencia del señor Barrientos Vásquez, pues se dio un alcance distinto a las pruebas presentadas por la Fiscalía en el proceso penal, infiriendo de ellas la posible comisión de un delito.

Actuación de primer grado Mediante auto del 29 de septiembre de 2021 la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dispuso admitir la acción de tutela y notificar al Tribunal Administrativo de Antioquia, a la Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Fiscalía General de la Nación y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 28 de octubre de 2021 negó las pretensiones de la demanda.

Consideró que no se encontraba configurado el defecto fáctico, pues la finalidad del medio de control de reparación directa no es reabrir debates probatorios ya resueltos dentro del proceso penal, sino verificar si la medida de aseguramiento resultaba necesaria porque existía el mérito probatorio suficiente para decretarla conforme con el ordenamiento procesal penal vigente al momento de su imposición Por otra parte, sostuvo que la sentencia que la parte accionante alegó como desconocida no constituía un precedente vinculante para el juez ordinario, pues este, en ejercicio de su autonomía judicial, podía elegir la interpretación que considerara más adecuada para la resolución del caso concreto, siempre que se tratara de una posición jurisprudencial vigente dentro del ordenamiento jurídico y que regulara específicamente la materia bajo estudio, como en efecto sucedió. Impugnación La parte actora presentó impugnación al fallo de primera instancia y le fue concedida en auto de 1 de diciembre de 2021.

Reiteró que, pese a que las pruebas que sustentaron la privación de la libertad nunca fueron demostrativas, ni siquiera indiciariamente, de la participación del señor Elkin Id Documento: 11001031500020210648601005025210004 7 Expediente: 11001-03-15-000-2021-06486-01 Demandante: Elkin Alexander Barrientos Vásquez y otros Acción de tutela – Impugnación fallo Barrientos en el delito de desaparición forzada, la fiscalía y el juez penal de garantías dieron por sentado que dichos indicios apuntaban a lo contrario, con lo cual se justificó la negligencia investigativa en el recaudo probatorio de todas las autoridades competentes.

Sostuvo que la gravedad del delito y el afán de justicia de los familiares de la víctima, fueron las verdaderas razones de la Fiscalía y el juez penal para mantener la privación de la libertad del señor Elkin Barrientos y no que este pudiera obstruir el trámite de la investigación o que no fuera a comparecer a responder por la imputación. Indicó que, a pesar de que el señor Barrientos Vásquez no tenía antecedentes penales, no representaba un peligro para la sociedad, que no existían indicios de que podría obstruir la investigación o no comparecer al proceso, se le impuso la medida de restricción a su libertad, únicamente con base en la gravedad del delito denunciado y una inadecuada interpretación de la prueba indiciaria en materia de responsabilidad penal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. Id Documento: 11001031500020210648601005025210004 8 Expediente: 11001-03-15-000-2021-06486-01 Demandante: Elkin Alexander Barrientos Vásquez y otros Acción de tutela – Impugnación fallo De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

El caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo de Antioquia con el fin de que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados con ocasión de fallo proferido el 23 de abril de 2021 en el que se incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial.

En la sentencia de primera instancia la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación negó las pretensiones de la demanda por cuanto la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos y testimonios allegados al proceso ordinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto.

En su escrito de impugnación la parte demandante presentó argumentos de inconformidad en relación con el defecto fáctico y reiteró que, a pesar de que el señor Barrientos Vásquez no tenía antecedentes penales, no representaba un peligro para la sociedad y que no existía indicios de que podría obstruir la investigación o no comparecer al proceso, se le impuso la medida de restricción a su libertad, únicamente con base en la gravedad del delito denunciado y una inadecuada interpretación de la prueba indiciaria en materia de responsabilidad penal.

En esa medida, conforme al escrito de impugnación la Sala solo se pronunciará respecto a los reparos formulados en contra del defecto fáctico, pues frente al desconocimiento del precedente judicial nada se dijo. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará la sentencia de primer grado que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones que se exponen a continuación: 1) El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) se agotaron todos los medios de defensa Id Documento: 11001031500020210648601005025210004 9 Expediente: 11001-03-15-000-2021-06486-01 Demandante: Elkin Alexander Barrientos Vásquez y otros Acción de tutela – Impugnación fallo judicial disponibles al alcance de la persona afectada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo;

(ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia atacada2; (iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, (v) no se ataca una sentencia de tutela y, finalmente, (vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, por cuanto se alegó la supuesta vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la providencia que decidió si la privación que padeció el actor fue o no injusta, lo cual tiene importantes repercusiones desde el punto de vista constitucional, pues está relacionado con los derechos a la libertad y la presunción de inocencia. Además, los argumentos que trae a colación el tutelante se refieren a un presunto defecto fáctico por indebida y falta de valoración de las pruebas en la sentencia de segunda instancia, es decir, no constituyen una reiteración de lo discutido en el proceso ordinario. 2) Superado el análisis anterior, pasa la Sala a establecer si la sentencia objeto de tutela incurrió en el defecto fáctico alegado. 3) En el presente asunto la parte demandante indicó que la medida de aseguramiento se sustentó en unos indicios de los cuales no era posible inferir razonablemente que el señor Barrientos podía ser autor de las conductas imputadas. 4) De igual manera, consideró que el tribunal accionado hizo una indebida valoración de la decisión del juez de control de garantías al imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva al señor Barrientos Vásquez, pues no advirtió que para su imposición no se evaluaron las causales relacionadas con la comparecencia del imputado, la manipulación que pudiera hacer de la prueba o el peligro que representaba para la sociedad, es decir, la necesidad de la medida. 5) Ahora bien, en cuanto a la presunta indebida valoración de los indicios que se tuvieron en cuenta por el juez de control de garantías para imponer la medida de aseguramiento, la Sala encuentra que la autoridad judicial accionada analizó todas las piezas del proceso 2 La sentencia de segunda instancia fue notificada por correo electrónico el 27 de abril de 2021 y la demanda fue presentada el 23 de septiembre del mismo año. Id Documento: 11001031500020210648601005025210004 10 Expediente: 11001-03-15-000-2021-06486-01 Demandante: Elkin Alexander Barrientos Vásquez y otros Acción de tutela – Impugnación fallo penal y con fundamento en ellas fue que pudo advertir que la imposición de la medida preventiva al señor Barrientos Vásquez había cumplido con los requisitos del artículo 308 de la Ley 906 de 2004, por cuanto estuvo sustentada en elementos materiales probatorios de los cuales se podía inferir razonablemente su autoría en el delito imputado, tales como, la declaración de la señora Claudia Alejandra Arenas Jaramillo quien manifestó que el 17 de junio de 2008 presenció una conversación entre el desaparecido y el señor Barrientos Vásquez en la que este último lo invitó el día 18 del mismo mes y año a una finca para ordeñar unas vacas, el cinturón que pertenecía al occiso, el cual fue encontrado en la finca “La Guamera” donde fue invitado y el audio de la llamada que hizo el sindicado en el que advertía que había estado en el predio y que había visto al señor Nicolás Ernesto. 6) En efecto, el tribunal, al estudiar la solicitud de medida de aseguramiento formulada por la Fiscalía General de la Nación y la decisión del juez de control de garantías al imponerla, analizó el asunto bajo el régimen de responsabilidad subjetivo y concluyó que la medida impuesta atendió a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, siguiendo los lineamientos de la Sentencia de Unificación SU-72 de 2018 de la Corte Constitucional. 7) Así mismo, la Sala advierte que el tribunal no desconoció la decisión tomada por el juez natural de la causa penal, en la cual se absolvió de toda responsabilidad penal al señor Barrientos Vásquez, toda vez que fue enfática en establecer que la decisión frente a la privación de su libertad se encontró plenamente respaldada por los medios probatorios allegados al proceso y, en razón a ello, no fue injusta, pues la debida fundamentación probatoria estableció en su persona el deber de soportarla. 8) En esa medida, después de realizar un recuento del material probatorio, la aludida autoridad judicial estableció: “Téngase en cuenta lo manifestado por la madre del desaparecido de que su hijo Nicolás Ernesto, estaba esperando a Elkin Barrientos para llevarlo a ordeñar a la Finca “La Guamera” e informando que posteriormente no volvió a saber nada del paradero de aquél; que se corroboró con testigos presenciales el momento en que Elkin Barrientos, invitó a Nicolás Ernesto para que fuera a ordeñar a la citada finca.

Igualmente se escucharon testigos que manifestaron que para el 18 de junio del año ya citado Elkin Alexander realizó algunos comentarios sobre lo ocurrido a alias “Calavera”. En el contexto antes señalado, las autoridades presumían que estaban ante la presencia de la comisión de un actuar delictivo que revestía suma gravedad, resultando imposible para la Fiscalía y la autoridad que legalizó la captura e impuso la medida de aseguramiento determinar en ese momento si el señor Barrientos Vásquez, había participado o no en la ejecución material del mismo, dado que el delito que se le imputaba es gravísimo, de raigambre de violación Id Documento: 11001031500020210648601005025210004 11 Expediente: 11001-03-15-000-2021-06486-01 Demandante: Elkin Alexander Barrientos Vásquez y otros Acción de tutela – Impugnación fallo de derechos humanos y del derecho internacional humanitario, tal como está predicado en los pactos, convenios y protocolos y conforme a los tratados internacionales de aplicación en nuestro país, conforme el bloque de constitucionalidad – Artículo 93 de la Constitución Política-.

En otros términos, al señor Elkin Alexander, tenía que escudriñársele por parte de la justicia penal, su hipotético proceder ya que el día anterior al desaparecimiento de Nicolás Ernesto Jaramillo Cardona, lo había invitado a ordeñar a una finca en el Municipio de Yarumal – Antioquia-, como lo habían hecho en ocasiones anteriores, siendo quimérico sostener que en el momento de la captura podía deshacerse de las pesquisas que se adelantarían por parte de las autoridades en relación con las actuaciones ilícitas e indebidas que se avizoraba.

Y es que de esa invitación se enteró la justicia a más del relato de la madre del desaparecido, por la declaración de Claudia Alejandra Arenas Jaramillo quien manifestó que el 17 de junio de 2008 presenció una conversación entre su hermano Nicolás, Julián y Elkin en la que este último lo convidó y citó para el 18 de junio de 2018 a una finca con la intención ya referida.

(…) Es claro por otra parte que, las evidencias materiales probatorias con las que se ordenó la captura de quien hoy demanda en proceso de responsabilidad Estatal, fueron examinadas por el juez de garantías y ese procedimiento no fue descalificado por ninguna de las partes, siendo ese mínimo legal probatorio el que sirvió de sustento para la imposición de la medida de aseguramiento, sin que fuera forzoso o ineludible tener certeza de la responsabilidad del sindicado, pues, para iniciar la investigación penal solo se requiere de PROBABILIDAD, de la comisión del ilícito por parte de quien es cobijado con esa medida.

(…) Igualmente, el Juez de Control de Garantías, tenía la competencia para previa solicitud del Fiscal, imponer medida de aseguramiento contra el hoy actor, pues, estaba plenamente identificado por lo que jurídicamente no se le podía exigir a ese juez hacer algo distinto a imponerle la medida de aseguramiento de detención preventiva prevista en la ley procesal penal (artículos. 306 y 307 del C.P.P.), porque decisivamente se cumplían a cabalidad los requisitos para ello establecidos en el artículo 308 del C.P.P. Entonces, la decisión de imponer medida de aseguramiento fue justificada y acertada, al punto que no se incurrió en falla alguna en la prestación del servicio de administración de justicia, como erróneamente lo interpretan los demandantes.” (negrillas y mayúsculas del original - archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI) 9) Así pues, de los fundamentos antes expuestos, se observa que el tribunal sí analizó las piezas del proceso penal y estudió lo relativo a los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad para la imposición de la medida de aseguramiento, estudio que se realizó de conformidad con el criterio de dicha Sala en la materia y en el marco de los principios de independencia y autonomía judicial, de ahí que al juez de tutela le esté vedado inmiscuirse en asuntos que no son de su resorte, máxime si, como en este caso, Id Documento: 11001031500020210648601005025210004 12 Expediente: 11001-03-15-000-2021-06486-01 Demandante: Elkin Alexander Barrientos Vásquez y otros Acción de tutela – Impugnación fallo no se advierte que dicho análisis haya sido irrazonable, arbitrario o constituido un error grosero o de bulto. 10) Ahora bien, en cuanto la necesidad de la medida de aseguramiento, la Sala advierte que si lo que pretendía el demandante era demostrar que para su imposición no se evaluaron las causales relacionadas con la comparecencia del imputado, la manipulación que pudiera hacer de la prueba o el peligro que representaba para la sociedad, lo cierto es que la parte actora tenía la carga fundamental de incorporar al expediente el audio de la audiencia celebrada el 31 de enero de 2009 por el Juez Primero Promiscuo Municipal de Campamento de Antioquia con funciones de control de garantías, en la que se legalizó la captura del señor Barrientos Vásquez y se impuso la respectiva medida de detención intramural, la cual se echa de menos en el proceso y era la que contenía el material probatorio del cual se hubiera podido dar cuenta o no del cumplimiento de dicho requisito. 11) En este punto vale la pena resaltar que conforme a la jurisprudencia de esta corporación: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, norma que consagra, en estos términos, el principio de la carga de la prueba que le indica al juez cuál debe ser su decisión cuando en el proceso no se acreditan los hechos que constituyen la causa petendi de la demanda o de la defensa, según el caso.

Carga de la prueba sustentada, como ha precisado la Sección, en el principio de autorresponsabilidad de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa exigible a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable”.3 12) Así las cosas, la ausencia de pruebas que permita la valoración de la necesidad para imponer la medida de aseguramiento, permite a esta Sala despachar desfavorablemente este pedimento. 13) Por consiguiente, para la Sala el defecto alegado no tiene vocación de prosperidad, por lo que ha de confirmarse la decisión emitida en primera instancia, pero por las razones expuestas en la presente providencia. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias i) 4 de febrero de 2010, expediente radicado núm. 70001 23 31 000 1995 05072 01, ii) 26 de marzo de 2008, expediente radicado núm. 85001 23 31 000 1997 00440 01 Id Documento: 11001031500020210648601005025210004 13 Expediente: 11001-03-15-000-2021-06486-01 Demandante: Elkin Alexander Barrientos Vásquez y otros Acción de tutela – Impugnación fallo En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A 1º) Confírmase la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia de la misma. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.

Id Documento: 11001031500020210648601005025210004