05001233300020230125801 — Consejo de Estado

Radicación: 05001-23-33-000-2023-01258-01 Demandante: Cristian David Ospina Patiño Demandado: Ferney Darío Fernández, alcalde del municipio de Venecia - Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 05001-23-33-000-2023-01258-01 Demandante: Cristian David Ospina Patiño Demandados: Ferney Darío Fernández, alcalde del municipio de Venecia - Antioquia para el periodo 2024-2027 Temas: Requisitos para el decreto y práctica de pruebas AUTO QUE RESUELVE APELACIÓN El despacho resuelve el recurso de apelación que interpuso el demandante contra el auto del 12 de abril de 2024, mediante el cual el magistrado sustanciador1 del Tribunal Administrativo de Antioquia negó el decreto y práctica de un exhorto dirigido a obtener dos certificaciones.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. El señor Cristian David Ospina Patiño, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda con el fin que se declare la nulidad del acto de elección del señor Ferney Darío Fernández como alcalde del municipio de Venecia – Antioquia para el periodo 2024-2027. 1.2.

Hechos 2. El demandante sostuvo que en el municipio de Venecia – Antioquia, el 30 de junio de 1999, se creó el acueducto multiveredal Cerro Bravo, para prestar los servicios de acueducto y alcantarillado en las veredas Amalia Palmichal y El Recreo. 3. Aseguró, que en el periodo 2016-2019 el señor Ferney Darío Fernández fungió como alcalde del municipio de Venecia – Antioquia y suscribió el contrato de obra pública N.º 130-10-05-016-2019 que tenía por objeto la «AMPLIACIÓN DE ACUEDUCTO MULTIVEREDAL CERRO BRAVO EN LA VEREDA AMALIA DEL MUNICIPIO DE VENECIA». 4.

Manifestó que entre el 19 de marzo de 2022 y el 27 de octubre de 2023 fungió como presidente y representante legal del acueducto multiveredal Cerro Bravo el señor Carlos Mario Fernández, quien es hermano del demandado. 1 Magistrado Jorge León Arango Franco integrante de la Sala Primera de Decisión. Radicación: 05001-23-33-000-2023-01258-01 Demandante: Cristian David Ospina Patiño Demandado: Ferney Darío Fernández, alcalde del municipio de Venecia - Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co 5.

Indicó que el señor Ferney Darío Fernández se encontraba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, comoquiera que durante los 12 meses anteriores a su elección su hermano ejerció como presidente y representante legal de una empresa que prestaba servicios públicos en el municipio de Venecia – Antioquia. 1.3.

Concepto de la violación 6. El demandante consideró que se transgredió el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, toda vez que el hermano del señor Ferney Darío Fernández fungió como presidente y representante legal de una empresa que prestaba servicios públicos en el municipio en donde aquel fue elegido alcalde. En ese sentido, invocó la causal de nulidad prevista en el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. 7.

Además, como medida cautelar solicitó la suspensión provisional del acto demandado. 8. Posteriormente, presentó «REFORMA Y/O ADICIÓN DE LA DEMANDA» y en el acápite de pruebas, manifestó: «Solicito al Despacho exhortar a las siguientes entidades, prueba que resulta pertinente, útil y necesaria para acreditar la causal de nulidad alegada y son: 1.

Al ACUEDUCTO MULTIVEREDAL CERRO BRAVO, para que allegue la siguiente información: a. Se certifique en cuáles veredas del Municipio de Venecia, Antioquia, presta los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado el ACUEDUCTO MULTIVEREDAL CERRO BRAVO, identificado con Nit. No. 811022533-0; b. Se certifique los suscriptores y usuarios que reciben la prestación del servicio en el Municipio de Venecia, Antioquia, por parte del ACUEDUCTO MULTIVEREDAL CERRO BRAVO, identificado con Nit.

No. 811022533-0. Es de anotar, que dicha información se solicitó vía derecho de petición y a la fecha no hay respuesta de fondo, por lo que se formulará la acción de amparo». 1.4. Trámite procesal relevante 9. A través de proveído de 26 de enero de 2024, se admitió la demanda y se ordenó notificar al señor Ferney Darío Fernández, al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

En esa misma fecha, pero en providencia independiente, se ordenó correr traslado de la medida cautelar. 10. Mediante auto del 6 de febrero de 2024, se negó la suspensión provisional del acto demandado. 11. Con decisión del 12 de febrero de 2024, se admitió la reforma de la demanda y se ordenó correr traslado de ésta. A través de proveído del 21 de febrero de 2024, se rechazó la solicitud de aclaración que presentó el apoderado del demandado contra la anterior decisión. Radicación: 05001-23-33-000-2023-01258-01 Demandante: Cristian David Ospina Patiño Demandado: Ferney Darío Fernández, alcalde del municipio de Venecia - Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co 12.

Mediante auto del 1° de abril de 2024, se aclaró que no se formularon excepciones que debieran ser resueltas previamente y se fijó como fecha para la celebración de la audiencia inicial el 12 de abril de 2024 a las 10:00 a. m. 1.5. Audiencia inicial 13. El 12 de abril de 2024, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia celebró la audiencia inicial2 y resolvió: 14.

Primero, adelantar la etapa de saneamiento. 15. Segundo, reiterar que las excepciones propuestas se decidirían en la sentencia. 16. Tercero, fijar el litigio en los siguientes términos: «determinar, si adolece de nulidad el Acto Administrativo E-26-ALC o acta de escrutinio municipal mediante el cual se declaró la elección como Alcalde del municipio de Venecia Antioquia, del señor Ferney Darío Fernández para el periodo 2024-2027; por considerar que se configuran las causales de inhabilidad previstas en el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 95 numeral 4° de la Ley 136 de 1994, esto es, tener vínculo de consanguinidad con funcionario que dentro de los 12 meses anteriores a la elección haya ejercido como representante legal de una entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios». 17.

Cuarto, incorporar las pruebas documentales aportadas por las partes y negar las pruebas solicitadas a través de exhorto por el demandante en la reforma de la demanda. Esto último, al considerar lo siguiente: «Al respecto, el Despacho advierte que si bien, el demandante presentó derecho de petición para obtener la información relacionada en precedencia, también lo es, que lo pretendido no contribuye para la solución del jurídico planteado en el presente asunto, por lo tanto, a efectos de resolver la cuestión litigiosa, se torna inútil dicha prueba, en consecuencia, se niega el decreto del exhorto.» 18.

Y quinto, ordenar que el 15 de mayo de 2024 a las 9:00 a. m. se realice audiencia de pruebas para recibir los testimonios que solicitó el demandante en el escrito de traslado de las excepciones. 1.6. Recurso de reposición y en subsidio de apelación 19. En el trámite de la audiencia inicial, el demandante presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación en lo relacionado con la negativa del exhorto para que se certificara las veredas del municipio de Venecia – Antioquia en donde el acueducto multiveredal Cerro Bravo presta sus servicios, lo cual sustentó con los argumentos que se exponen a continuación: 2 La audiencia inicial puede ser consultada en el siguiente link: https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/0e5ad7eb-2d06- 4227-b3bf-7f0987393868?vcpubtoken=c9c59084-2417-4c26-b1f7-60259980d313 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01258-01 Demandante: Cristian David Ospina Patiño Demandado: Ferney Darío Fernández, alcalde del municipio de Venecia - Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co «Es necesaria la información solicitada en el exhorto que fue dispuesto en la demanda y demás memoriales allegados al despacho, toda vez que con esta prueba lo que logramos concretar es el número de suscriptores y usuarios del servicio que presta la empresa para el municipio de Venecia – Antioquia y darnos cuenta que esta empresa efectivamente materialmente presta servicios públicos domiciliarios motivo de la demanda.»3 1.7.

Decisión que resuelve el recurso de reposición 20. En el trámite de la audiencia inicial, el magistrado sustanciador de primera instancia resolvió desfavorablemente el recurso de reposición, al considerar: «Reitera el despacho que hay elementos de juicio suficientes en la foliatura para determinar si ese hecho -prestación de servicios en el municipio-, como hecho discutible están dados los elementos de acreditación. Por tanto, esa certificación como tal no es el elemento determinante de si se presta o no ese servicio, habida consideración de otros elementos que están en el proceso y que obran.

Y, en segundo lugar, advierte el despacho la certificación solicitada para que certifique los suscriptores y usuarios que reciben la prestación del servicio de acueducto y por parte del acueducto multiveredal Cerro Bravo, aspecto que no es objeto de discusión en esta litis, porque 5, 10, 15, o 1000 o 3 usuarios para el efecto de resolver la litis no tiene trascendencia. Tal como lo señaló el despacho la consideración de la prueba se torna inútil al momento de resolver la litis, o bien por otros elementos probatorios que obran en el proceso, o bien porque no tienen utilidad para el objeto de la controversia.

En ese orden, advierte el despacho que se torna innecesario el decreto de dicha prueba y se determina, previo su análisis con relación con objeto de la litis. Por esa razón es que advierte el despacho, no existen los elementos necesarios para reponer la decisión.»4 21. Igualmente, concedió el recurso de apelación en el efecto «diferido». 1.8.

Actuación procesal posterior 22. Mediante auto del 15 de abril de 2024, se resolvió corregir la decisión del 12 de abril de 2024, únicamente, para conceder el recurso de apelación en el «efecto devolutivo». II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 23. De conformidad con lo establecido en los numerales 1º y 3º del artículo 125 de la Ley 1437 del 2011, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 del 2021, así como lo señalado en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, este despacho es competente para resolver el recurso de 3 Minuto 27:29 a minuto 28:08 de la audiencia inicial.

La transcripción es fiel al audio de la grabación de la audiencia. 4 Minuto 35:14 a minuto 37:02 de la audiencia inicial. La transcripción es fiel al audio de la grabación de la audiencia. Radicación: 05001-23-33-000-2023-01258-01 Demandante: Cristian David Ospina Patiño Demandado: Ferney Darío Fernández, alcalde del municipio de Venecia - Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co apelación interpuesto en contra de la negativa para el decreto de la prueba solicitada por el demandante en el medio de control del vocativo de la referencia. 2.2.

Caso concreto 24. Con el fin de resolver la controversia planteada, el despacho abordará los siguientes temas: (i) los criterios de conducencia, pertinencia y necesidad de los medios de convicción, y (ii) la respuesta a los motivos de inconformidad expuestos por el demandante. Ello, para determinar si se debe confirmar, modificar o revocar la decisión de primera instancia. 2.2.1.

Criterios de conducencia, pertinencia y necesidad para el decreto y práctica de pruebas 25. En primer lugar, es de resaltar que la pruebas se erigen como los elementos aportados por las partes o requeridos de forma oficiosa por el juez, que con sujeción a las formalidades y con el respeto a las oportunidades consagradas para el efecto por el legislador, permiten al operador judicial llegar al convencimiento sobre los hechos discutidos y así poder resolver de fondo frente a los problemas jurídicos planteados. 26.

Conforme a la legislación procesal vigente, las partes, bajo el principio de libertad probatoria, pueden acudir a cualquiera de los medios de convicción consagrados de forma expresa en la legislación adjetiva (Sección Tercera, Título Único, Capítulo I del Código General del Proceso), a efectos de aportar y/o solicitar su decreto, buscando soportar los argumentos que se exponen en sus intervenciones en el marco de la actuación judicial.

A pesar de ello, es claro que dicho principio no es absoluto, en tanto quien postule una prueba, debe cumplir no solamente con el debido proceso que se requiere sobre la misma, sino también garantizar la conducencia y pertinencia de la misma respecto de los fines que se persiguen. 27. Frente a esta última cuestión, en decisión del 19 de octubre del 20205 se precisó lo siguiente: «37.

Ello cobra relevancia dado que son características propias de las pruebas en el marco del proceso, las cuales deben atender el fin perseguido, por ende, corresponde al juez en cada caso, determinar conforme a la fijación del litigio planteada si los medios probatorios allegados o solicitados por los sujetos procesales son adecuados para demostrar el hecho objeto de controversia - conducencia-, guardan relación con los hechos relevantes -pertinencia- y emanan como necesarias para demostrar el hecho -utilidad-». 28.

Es importante resaltar que, la Ley 1564 de 2012 positivizó dichos principios en el artículo 168, al consagrar la facultad de rechazo de plano de pruebas, en los siguientes términos: 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 19 de octubre del 2020. Radicación 11001-03-28-000-2020-00049-00. C.P. Rocío Araújo Oñate.

Así las cosas, como conclusión, se tiene entonces que a pesar del amplio margen con que se cuenta a efectos de demostrar los hechos que sustentan las pretensiones de quien demanda ante la jurisdicción o los argumentos de quien se defiende de ellas, lo cierto es que para demostrar el supuesto fáctico de las normas que consagran el efecto jurídico que se persigue, las pruebas deben cumplir a cabalidad con los parámetros de conducencia, pertinencia y utilidad. 2.2.2.

Respuesta a las inconformidades del demandante 30. Corresponde al despacho dar respuesta a cada uno de los argumentos que sustentan el recurso de apelación que interpuso el demandado, los cuales están dirigidos a demostrar que es necesario que se acceda al decreto y práctica del exhorto con el que se pretende obtener dos certificaciones. 31.

Ello, por cuanto se busca demostrar que, efectivamente, el acueducto multiveredal Cerro Bravo presta el servicio a las personas con domicilio en el municipio de Venecia – Antioquia, lugar en el que resultó elegido como alcalde el señor Ferney Darío Fernández. 32. Ahora bien, el magistrado sustanciador de primera instancia consideró que la petición probatoria se debía negar, toda vez que esos medios de convicción no contribuían para resolver la controversia planteada y, además en sede de reposición, precisó que había elementos de juicio suficientes para acreditar la prestación del servicio en el municipio y que era intrascendente establecer su número de usuarios. 33.

El despacho advierte que, respecto de las veredas en las que el acueducto multiveredal de Cerro Bravo presta el servicio de acueducto y alcantarillado, obran en el expediente, entre otras, las siguientes pruebas documentales: • «ESTATUTOS DE LA ASOCIACIÓN DE VEREDAS PARA OPERAR LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO VENECIA ANTIOQUIA», obrante a folios 14 a 52 del archivo que contiene la demanda.

De este documento pueden consultarse los artículos 26, 37, 48, 59 y 610. 6 «Artículo 2°. Naturaleza: Esta asociación que en adelante llamaremos ACUEDUCTO MULTIVEREDAL “CERRO BRAVO” es una entidad autónoma de carácter privado sin ánimo de lucro, integrada por las veredas palenque, peñas azules, palmichal, el recreo, la Amalia y el tambo, que con el apoyo del comité departamental de cafeteros la administración municipal de Venecia y el aporte de cada uno de los usuarios construyeron en cada una de sus comunidades los sistemas de Acueductos veredales que por iniciativa propia acuerdan constituirse en asociación de veredas para operar el servicio como Acueducto Multiveredal hasta donde sea posible, aunando esfuerzos y procurando dar soluciones a las necesidades de dichos servicios, al igual velará por la protección integral del medio ambiente». 7 «Artículo 3°.

Territorio: EL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL “CERRO BRAVO” del municipio de Venecia desarrollará sus actividades en las veredas de influencia, pero podrá prestar sus servicios en cualquier parte del territorio Municipal, Departamental y nacional de acuerdo con las normas establecidas para esta clase de organizaciones». 8 «Artículo 4°. Duración: EL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL “CERRO BRAVO”, tendrá una duración hasta el año 2050, pero se podrá disolver y liquidar cuando se presenten las causales establecidas en la ley o en los Estatutos.

Así mismo podrá prolongar su existencia mediante decisión de la Asamblea general de delegados». 9 «Artículo 5°. Domicilio: Para todos los efectos legales el domicilio de EL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL “CERRO BRAVO” es el municipio de Venecia Departamento de Antioquia.» 10 «Artículo 6°. Objetivo general: El objeto del ACUEDUCTO MULTIVEREDAL “CERRO BRAVO”, será prestar de manera continua, eficiente, eficaz y responsable los servicios públicos domiciliarios de acueducto y de saneamiento básico, Radicación: 05001-23-33-000-2023-01258-01 Demandante: Cristian David Ospina Patiño Demandado: Ferney Darío Fernández, alcalde del municipio de Venecia - Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co • Resolución 160CA-RES1709-5036 del 21 de septiembre de 2017 «POR LA CUAL SE OTROGA CONCESIÓN DE AGUAS SUPERFICIALES», obrante a folios 57 a 69 del archivo que contiene la demanda.

De este documento puede consultarse la página 611 y el artículo 212. • Contrato de obra pública N.º 130-10-05-016-2019, obrante a folios 70 a 79 del archivo que contiene la demanda. De este documento puede consultarse la cláusula primera13. • Certificado de existencia y representación legal, obrante a folios 125 a 134 del archivo que contiene la demanda.

De este documento puede consultarse la el objeto social14 de la empresa. 34. En ese sentido, el despacho concuerda con las consideraciones del magistrado sustanciador de primera instancia relacionadas con que al proceso fueron allegados varios medios de convicción con los que se puede determinar en qué veredas presta el servicio público el acueducto multiveredal Cerro Bravo presta y, en consecuencia, no es necesario que se exhorte a esa empresa para que lo certifique. 35.

Por otra parte, para resolver la controversia que se planteó en el medio de control de nulidad electoral resulta irrelevante establecer cuántos suscriptores o usuarios del servicio tiene el acueducto multiveredal Cerro Bravo. 36. Ello, por cuanto la cantidad de personas que se benefician del servicio público de acueducto y alcantarillado no influye de ninguna manera en la configuración o no de la causal de inhabilidad prevista en numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994. 37.

Es decir, el número de suscriptores o usuarios de la empresa de servicios públicos domiciliarios no es un hecho jurídicamente relevante para resolver el litigio que se fijó en el proceso de la referencia. 38. Por lo tanto, la decisión de negar el exhorto para que el acueducto multiveredal Cerro Bravo certificara los suscriptores y usuarios que reciben la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado en el municipio de Venecia – Antioquia también la comparte el despacho. 39.

En ese orden de ideas, se advierte que el señor Cristian David Ospina Patiño no desvirtuó la razón de la decisión del magistrado sustanciador de primera realizando las actividades complementarias de captación, tratamiento, almacenamiento, conducción y distribución de agua potable en el Distrito Sanitario que le compete, comprometida con el mejoramiento continuo, la innovación, el talento humano y que satisfaga las necesidades básicas de los usuarios.» 11 En donde se indica: «El Acueducto Multiveredal Cerro Bravo, presta el servicio para las veredas La Amalia, Palmichal, Tambo y El Recreo de la fuente La Galápago, de la fuente La Ruina presta el servicio a las veredas de Palenque y Las Peñas, la Institución Educativa La Concentración y el centro recreacional La Granja». 12 «Artículo 2°: Dicha concesión se otorga por el término de 10 Años, contados a partir de la ejecutoria de la presente». 13 «PRIMERA.

OBJETO: EL CONTRATISTA se compromete para con EL MUNICIPIO de Venecia a realizar la “AMPLIACIÓN DE ACUEDUCTO MULTIVEREDAL CERRO BRAVO EN LA VEREDA AMALIA DEL MUNICIPIO DE VENECIA”. 14 «OBJETIVO GENERAL; El objeto será prestar de manera continua, eficiente, eficaz y responsable los servicios públicos domiciliarios de acueducto y de saneamiento básico, realizando las actividades complementarias captación, tratamiento, almacenamiento, conducción y distribución del agua potable en el Distrito Sanitario que le compete, comprometido con el mejoramiento continuo, la innovación, el talento humano y que satisfaga las necesidades básicas de los usuarios».

Así las cosas, como no prosperó el recurso de apelación se debe confirmar la decisión del 12 de abril de 2024, mediante el cual se negó la petición probatoria del demandado. 2.3. Conclusión 41. No se demostró que exhortar al acueducto multiveredal Cerro Bravo para que certifique (i) en cuáles veredas del municipio de Venecia – Antioquia presta el servicio público de acueducto y alcantarillado, (ii) y cuántos suscriptores y usuarios tiene la empresa; cumpliera con los presupuestos de pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba y, además, fuera necesario para resolver el litigio que se fijó. Por lo tanto, se debe confirmar la decisión que negó su decreto y práctica en el medio de control de la referencia. Por lo expuesto, la magistrada ponente, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 12 de abril de 2024, mediante el cual el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia negó el decreto y práctica del exhorto que solicitó el demandante, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»