CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2019-00107-01 (6708-2023) Demandante: Blanca Isabel Delgado Erazo Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Sanción moratoria cesantías definitivas.

Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 1° de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Blanca Isabel Delgado Erazo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto presunto negativo configurado el día 14 de noviembre de 2018 con ocasión de la petición presentada el 14 de agosto de esa misma anualidad, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; hacer los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción, teniendo en cuenta para ello el IPC desde la fecha en la que se efectuó la consignación de la prestación. Cancelar los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia hasta cuando se lleve a cabo el pago de la penalidad; dar cumplimiento al fallo que se dicte en los términos del artículo 192 del CPACA; y pagar las costas procesales.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el 16 de febrero de 2017 solicitó el pago de las cesantías definitivas, prestación reconocida por medio de la Resolución 4143.010.21.2918 del 7 de abril de 2017, ajustada a través de la Resolución 4143.010.21.00838 del 29 de enero de 2018 y pagada el 30 de julio del mismo año. Que el término fijado en la Ley 1071 de 2006 para el respectivo desembolso, se cumplió el 1° de junio de 2017, por lo que transcurrieron más de 433 días de mora.

Que elevó petición el 14 de agosto de 2018 para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, entendiéndose negada por el silencio administrativo de la entidad. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 12 de marzo de 2019 fue admitida la demanda y notificada a la Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien guardó silencio.

Se celebró audiencia inicial el 3 de diciembre de 2019, en la cual se fijó el litigio y luego de agotado el período probatorio y de dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada oportunamente por la demandante. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 1° de septiembre de 2020 accedió parcialmente a las pretensiones, expresando que es improcedente la sanción frente al período ocurrido con ocasión al reajuste de las cesantías; por lo que, únicamente analizó el tiempo de tardanza que transcurrió entre la solicitud de reconocimiento y el pago de la prestación. Señaló que la demandada incurrió en mora, porque los 70 días de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, se cumplieron el 5 de junio de 2017; pues, la resolución fue expedida el 7 de abril de 2017 y el desembolso se realizó el 23 de junio del mismo año. Que no hay lugar al ajuste del valor de la sanción moratoria, dado que dicha penalidad además de castigar a la entidad por el retardo en la consignación de las cesantías cubre una suma superior a la actualización monetaria.

Que no sobrevino el fenómeno de la prescripción, por cuanto la reclamación de la penalidad se presentó dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad del derecho. Declaró la existencia y nulidad del acto administrativo ficto producto de la petición radicada por la demandante el 14 de agosto de 2018. A título de restablecimiento del derecho condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer la sanción moratoria del 6 al 22 de junio de 2017, la cual debe liquidarse con el salario que se tuvo en cuenta para reconocer la prestación; condenó en costas y agencias en derecho.

RECURSO DE APELACIÓN La demandante señaló que el pago total de la cesantía ocurrió el 30 de julio de 2018 con ocasión a la Resolución 4143.010.21.00838 del 29 de enero de 2018 que corrigió el valor liquidado y reconocido inicialmente por medio de Resolución 4143.010.21.2918 del 7 de abril de 2017. Por lo que, es esta fecha -30 de julio de 2018- la que debe tenerse en cuenta para efectos de contabilizar la mora y no la del 23 de junio de 2017 que corresponde a un desembolso parcial.

Que el plazo de los 70 días que prevé la norma para cancelar el auxilio se cumplió el 1º de junio de 2017 hasta el 30 de julio de 2018, período en el que transcurrieron más de 433 días de mora. Que se reconozca la indexación del valor de la penalidad desde el día en que cesó su causación hasta la ejecutoria de la sentencia, de acuerdo con lo establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 26 de agosto de 2019.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante providencia del 10 de abril de 2023 se admitió el recurso. A través de auto del 27 de junio del mismo año se ordenó correr traslado para alegar, etapa en la que la parte demandante y el agente del Ministerio Público guardaron silencio. El agente del Ministerio Público no rindió concepto. Se resolverá previas las siguientes,  CONSIDERACIONES El problema jurídico se resume en determinar si hay lugar a modificar el período que comprende la mora en la que incurrió la parte demandada con ocasión de la reliquidación de las cesantías definitivas reconocidas a la señora Blanca Isabel Delgado Erazo; y si es procedente la indexación a partir de la fecha en la que cesa la causación de la sanción. Sobre las cesantías en el sector docente El numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispuso sobre las cesantías y la aplicación del régimen prestacional para los docentes, así: «[…] 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional […]». La referida normativa en los artículos 4° y 5° prevé que el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Veamos: «[…]

ARTÍCULO  4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.

ARTÍCULO  5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:   Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. […]». En lo relativo al reconocimiento del derecho, el artículo 9.° dispuso que dicha labor sería adelantada por las secretarías de educación de los entes territoriales por virtud de la delegación. «[…]

ARTÍCULO 9. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales […]». De la aplicación de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Esta Corporación mediante sentencia del 18 de julio de 2018 unificó jurisprudencia sobre la aplicación de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los maestros del sector oficial, las cuales regulan la sanción moratoria por la cancelación extemporánea del auxilio de cesantías definitivas o parciales. En ella se especificó la naturaleza del empleo docente, a saber: «[…] Los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional […]».

En lo relativo a los términos para el reconocimiento y pago de la prestación, la aludida norma dispuso: «Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». (Subrayas propias). En ese sentido, y una vez presentada la solicitud de cesantías, la administración cuenta con 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento. Sin embargo, de encontrar incompleta la petición deberá manifestarlo así al interesado dentro de los 10 días siguientes a su radicación, indicando los requisitos de que adolece, para que una vez los allegue, pueda emitir el acto que reconozca la prestación en el término inicialmente señalado.

En firme el acto de reconocimiento, el empleador tiene 45 días para hacer el desembolso, por lo que la inobservancia de los plazos mencionados conllevará a que se cause la penalidad económica equivalente a un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago, sanción que deberá asumir con sus propios recursos. Caso concreto Se encuentra probado que por medio de la Resolución 4143.010.21.2918 del 7 de abril de 2017, la Secretaría de Educación Municipal de Santiago Cali reconoció y ordenó el desembolso de las cesantías definitivas reclamadas por la señora Blanca Isabel Delgado Erazo el día 20 de febrero de 2017.

El valor de $68.273.755 fue puesto a disposición de la interesada el 23 de junio de dicha anualidad. Por solicitud de la señora Delgado Erazo, la administración reconoció y ordenó el pago del ajuste de las cesantías definitivas a través de la Resolución 4143.010.21.00838 del 29 de enero de 2018. La suma de $4.879.428 fue consignada el 23 de julio de 2018 y cobrada por la demandante el 30 del mismo mes y año. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca encontró probada la tardanza en el reconocimiento y pago del auxilio, por lo que ordenó al FOMAG cancelar la sanción moratoria solicitada en el período transcurrido entre el 6 y 22 de junio de 2017.

Decisión recurrida por la demandante quien manifestó que la totalidad de la prestación fue pagada el 30 de julio de 2018 debido al reajuste que se efectuó con la Resolución 4143.010.21.00838 del 29 de enero de 2018, por lo que debe ser esa fecha el extremo final de la mora y no la que indicó el juez en consideración al primer desembolso (23 de junio de 2017).

Argumento que no tiene vocación de prosperidad, en tanto que la sanción moratoria se produce por la consignación tardía de las cesantías, independientemente de que esta se realice de forma completa o no. Al respecto, la Corporación ha señalado en varias oportunidades, que la penalidad no se configura frente a la reliquidación del derecho prestacional.

Veamos: «[…] la figura de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías pertenece al derecho sancionatorio el cual prevé que las sanciones no se pueden aplicar por analogía ni por vía de interpretación, sino que tienen que estar expresamente previstas en la ley aplicable, situación que no se presenta en el caso concreto. Al respecto, la norma que consagra el derecho a la sanción moratoria por la consignación extemporánea de cesantías está prevista en los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995 […] La disposición anterior no consagra la obligación de pagar sanción moratoria por el pago inoportuno de una diferencia de cesantías o de reliquidación de las mismas, sino por el pago inoportuno de las cesantías, bien sea parciales o definitivas. […]».

Es preciso señalar que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, así como la sentencia de unificación SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 determinaron que la sanción moratoria se genera únicamente por el incumplimiento del término (65 días hábiles CCA y/o 70 días hábiles CPACA) que tiene el empleador para reconocer y pagar el auxilio de las cesantías parciales o definitivas, por lo que, no hay lugar a la penalidad por el pago tardío producto de la reliquidación de estas.

Encuentra la Sala que, contrario a lo señalado por la demandante, la tardanza para el pago definitivo de la prestación social a su favor debe analizarse teniendo en cuenta la solicitud de reconocimiento y la fecha de pago de ésta, lapso que no puede extenderse a causa del reajuste del auxilio. Como la petición se presentó el 20 de febrero de 2017, se tiene que los 70 días de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 se cumplieron así: 15 días para expedir la resolución (13 de marzo de 2017); 10 días de ejecutoria del acto (28 de marzo de 2017); y 45 días para efectuar el pago (5 de junio de 2017).

Es decir que, la mora se generó desde el 6 de junio de 2017 hasta un día antes de la fecha en la que el valor de la prestación reconocida quedó disponible para su retiro, esto es, el 22 de junio de 2017, tal y como lo dispuso el Tribunal. De acuerdo con lo expuesto, es improcedente modificar el período de mora en los términos solicitados por la demandante.

La apelante también alegó la indexación desde que concluyó la mora hasta el día de ejecutoria de la sentencia, de conformidad con lo señalado por esta Corporación en sentencia del 26 de agosto de 2019. Al respecto, la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, dispuso: «Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.». Ante la discusión que produjo esta regla de unificación sobre la procedencia de la indexación del valor a pagar por concepto de sanción moratoria, esta Subsección explicó: «[…] la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA. […].».

(Negrita fuera de texto). De acuerdo con lo expuesto, no es procedente la indexación de la sanción moratoria en el tiempo de su causación; sin embargo, la suma total generada si debe ajustarse una vez cesa la tardanza. Así las cosas, se procederá a modificar la orden impartida por el juez en relación con la indexación, en el sentido de señalar que la suma total producto de la penalidad reconocida debe ajustarse en los términos del artículo 187 del CPACA a partir del día siguiente que cesó, esto es, entre el 23 de junio de 2017 hasta la fecha en la que queda ejecutoriada la sentencia, y se confirmará en todo lo demás. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art.188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art.188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte demandante en sus escritos manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar parcialmente el numeral segundo de la sentencia proferida el 1° de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el sentido de que la suma total producto de la sanción moratoria que reconozca y pague la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá ajustarse desde el día siguiente en que cesó, esto es, 23 de junio de 2017, hasta la ejecutoria de la sentencia. Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada.

Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia por lo brevemente expuesto. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente