Radicado: 11001-03-15-000-2022-05226-00 Actor: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-05226-00 Demandante: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS -ECOPETROL S.A.- Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN “A” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de anular actos administrativos que determinaron oficialmente la contribución especial por contrato de obra pública. Requisito general de relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional en relación con los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución. Estudio de fondo respecto de los defectos por desconocimiento del precedente judicial y procedimental SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la Empresa Colombiana de Petróleos (en adelante Ecopetrol S.A.), quien actúa mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, en la que pide el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y “a las situaciones jurídicas consolidadas”, así como al principio a la seguridad jurídica, supuestamente vulnerados con la sentencia de 7 de abril de 2022, mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó el accionante contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN).

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La parte actora relató que celebró dos contratos, bajo los siguientes términos: “(i) Contrato No. MA-0030693 con el objeto de contratar el ‘servicio de mantenimiento instalaciones (obras civiles menores, adecuaciones menores, plomería, carpintería, cerrajería) de las bases militares del Ejército ubicadas en el campo 23, campo 28, el Centro, Lizama, Llanito, Puerto Mangos y estaciones de Policía ubicadas en el Centro, Sábana de Torres (provincia), Suertes, Oficinas’.

(ii) Contrato No. MA-0031636 con el objeto de contratar el (sic) ‘obras civiles de mantenimiento para los colegios de la Regional Magdalena Medio de Ecopetrol S.A.’”. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05226-00 Actor: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Señaló que en virtud de los actos jurídicos antes señalados, la DIAN expidió las Resoluciones No. 312412018000014 de 13 de agosto de 2018, por medio de la cual le fue determinado a cargo de Ecopetrol S.A. que el valor de la contribución especial por contratos de obra pública ascendía a la suma de $48.918.000, correspondiente al 5% del valor total del contrato No. MA-0030693 de 2013, y No. 312412018000016 de 20 de septiembre de 2018, por medio de la cual le fue determinado a su cargo que el valor de la contribución especial por contratos de obra pública ascendía a la suma de $66.430.000, correspondiente al 5% del valor total del contrato No. MA-0031636 del 2013.

Resaltó que contra las anteriores decisiones interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto por medio de las Resoluciones Nos. 312362019000007 de 31 de mayo de 2019 y 006.506 de 3 de septiembre de 2019, en el sentido de confirmar los actos administrativos que determinaron oficialmente la contribución especial por contratos de obra pública, a cargo de Ecopetrol S.A. Afirmó que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la DIAN, con el fin de que se anularan las Resoluciones Nos. 312412018000014 de 13 de agosto de 2018 y 312412018000016 del 20 de septiembre de 2018, mediante las cuales se determinó oficialmente la contribución especial por contratos de obra pública.

Así mismo, las Resoluciones Nos. 312362019000007 de 31 de mayo de 2019 y 006.506 de 3 de septiembre de 2019, a través de las cuales la DIAN confirmó la obligación a cargo de Ecopetrol S.A. Sostuvo que en la demanda “se interpuso sobre la base de que dichas resoluciones fueron expedidas de forma ilegal por infracción a la Constitución Política (artículos 6, 13, 29, 83, 121, 123, 338 y 363), al Estatuto Tributario (artículo 730), Ley 223 de 1995 (artículo 264), Ley 1106 de 2006, el decreto 3461 de 2007, el Decreto 4048 de 2008 y el Decreto 399 de 2011, además señaló la vulneración de los Conceptos No. 09714 de 1993, 036803 del 2007, 063832 de 2008 y 100202208-915 de 2014, proferidos por la DIAN”.

Indicó que el Juzgado Cuarenta Administrativo del Circuito de Bogotá en sentencia de 30 de junio de 2021, negó las pretensiones de la demanda, en razón a que Ecopetrol S.A. era sujeto pasivo de la contribución especial por contratos de obra pública, según lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, así como por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020 1, en la que se indicó que si el contratista celebra con una entidad de derecho público un contrato de obra, habrá suscrito un contrato de obra pública gravado con el tributo, independientemente del régimen contractual al que se encuentre sometido el contrato o la entidad de derecho público contratante.

Finalmente, manifestó que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, cuya resolución le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que por fallo de 7 de abril de 2022, confirmó íntegramente el fallo del a quo. 2. Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y “a las situaciones 1 Radicado No. 25000-23-37-000-2014-00721-01, C.P.: William Hernández Gómez.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05226-00 Actor: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 jurídicas consolidadas”, así como al principio de seguridad jurídica, supuestamente vulnerados con la sentencia de 7 de abril de 2022, mediante la cual se confirmó el fallo que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho tendientes a la anulación de los actos administrativos que determinaron oficialmente la contribución especial por contratos de obra pública a cargo de Ecopetrol S.A. En primer lugar, se refirió a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Específicamente, mencionó que se cumple con la relevancia constitucional, pues “la decisión judicial realiza una serie de consideraciones y toma decisiones que desconocen el derecho de ECOPETROL, aunado a ello, la emisión de sentencias abiertamente injustas que encarnan la vulneración de derechos fundamentales representan un daño directo contra el Estado Social de Derecho, el cual tiene estos derechos como pilares de su propia existencia. De igual modo, este tipo de actuaciones violatorias de las normas, acarrean un costo muy caro a la credibilidad de las instituciones jurisdiccionales, conllevando en la falta de confianza hacia estas por parte de la comunidad.

Así las cosas, nos encontramos ante un debate de evidente relevancia constitucional, más aún cuando el fundamento de la decisión es una SU que adolece de graves yerros jurídicos que se encuentran en discusión ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. Luego se refirió a la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, dictada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, para lo cual afirmó que los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos se rigen por un régimen especial ajeno a los contratos de obra pública, y resaltó que “de la operación de exploración y explotación de hidrocarburos hacen parte todos los actos y contratos concernientes a la comercialización y las actividades industriales y comerciales que sean necesarias para esos asuntos, lo que implica todas las actividades conexas, complementarias y necesarias para llevar a cabo la exploración y explotación de hidrocarburos”.

De otra parte, afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, toda vez que desconoció el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que establece que Ecopetrol S.A. por las actividades que desarrolla, se encuentra excluida de lo dispuesto en el artículo 32 de la mencionada normativa. Igualmente, porque se omitió la aplicación del Decreto 3461 de 2007, pues la ahora accionante al no estar sometida a procesos de licitación pública o de selección abierta se encuentra excluida de la contribución de obra pública.

En tercer término, indicó que en la sentencia objetada se incurrió en desconocimiento del precedente judicial, porque no se aplicó lo dispuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en los fallos de 22 de febrero de 2018 2, 3 de mayo de 2018 3, 24 de mayo de 2018 4 y 31 de mayo de 2018 5 y, además, que se desconocieron las propias reglas de la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Agregó que en la sentencia objetada no se tuvieron en cuenta los salvamentos de voto que se manifestaron en la precitada sentencia de unificación, los cuales se ajustan a la tesis planteada en el proceso ordinario, en el sentido de que los contratos por los cuales la DIAN determinó la contribución no eran de obra pública 2 Radicado No.: 25000-23-37-000-2014-00994-01, C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. 3 Radicado No.: 25000-23-37-000-2015-01316-01, C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. 4 Radicado No.: 25000-23-37-000-2015-00771-01, C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. 5 Radicado No.: 25000-23-37-000-2014-00616-01, C.P.: Milton Chaves García. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05226-00 Actor: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 y que estos se encontraban relacionados con la actividad de exploración y explotación de hidrocarburos.

Señaló que la posición mayoritaria de la sentencia de unificación desconoció que Ecopetrol S.A. no puede celebrar contratos de obra pública, a lo que agregó que los efectos de la decisión unificadora se debían modular porque cambió una regla jurisprudencial que se aplicaba 10 años atrás a la de unificación. En cuarto lugar, sostuvo que en la autoridad judicial accionada incurrió en defecto procedimental, con sustento en que no se aplicó adecuadamente la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación, pues según dicho fallo “el elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, si es o no un contrato de obra pública con toda la connotación de este concepto.

De tal suerte que para saber si cada uno de los contratos debatidos en las Resoluciones de determinación es o no un contrato de obra pública, la Sección Cuarta (…) debió hacer un análisis minucioso de cada uno de ellos, evidenciando que no se trataba de actividades de producción o exploración de hidrocarburos, y no limitarse a aplicar las reglas de la SU, improcedente para el presente caso”.

Finalmente, manifestó que en la sentencia objetada se incurrió en violación directa de la Constitución, porque se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y “a las situaciones jurídicas consolidadas”, así como al principio a la seguridad jurídica. 3. Pretensiones La parte accionante formuló la siguiente: “Conceder el amparo a los derechos al debido proceso, a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas a la seguridad jurídica y demás que ese H. despacho considere vulnerados, de los que es titular ECOPETROL S.A., y en consecuencia, se DEJE SIN EFECTO la sentencia del 7 de abril de 2022, proferida por la Sección Cuarta (subsección A) del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso 11001-33-37-040-2019-00343-01 pues en ella se adoptan una serie de consideraciones y decisiones erróneas que afectan a mi representada y la legitiman en la causa para interponer la presente acción”. 4.

Pruebas relevantes En correo electrónico de 8 de noviembre de 2022, la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió copia digital del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó la sociedad Ecopetrol S.A. contra la DIAN (radicado No. 11001-33-37-040-2019-00343-01). 5. Trámite procesal En proveído de 6 de octubre de 2022, la Magistrada Sustanciadora requirió al abogado de Ecopetrol S.A. para que allegara poder especial que lo acreditara como apoderado de la mencionada entidad.

Una vez se cumplió con el requerimiento, por auto de 26 de octubre de 2022 se admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Cuarenta Administrativo del Circuito de Bogotá, a la DIAN y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05226-00 Actor: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 115965 a 115969 de 4 de noviembre de 2022 6, con el fin de notificar a las partes. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” En escrito de 8 de noviembre de 2022, la magistrada ponente de la decisión objeto de reproche constitucional pidió que se declare improcedente la acción de tutela, al considerar que se utiliza como una tercera instancia o, en su defecto, que se nieguen las pretensiones de la demanda al no evidenciarse la vulneración de los derechos fundamentales alegados.

Destacó que la sentencia objetada se profirió conforme con los argumentos expuestos en el recurso de apelación formulados por la parte demandante, es decir, (i) si la DIAN ostenta o no la competencia para proferir los actos administrativos demandados, (ii) si se vulneró o no el derecho al debido proceso de la sociedad demandante, (iii) si se incurrió o no en el hecho generador del tributo y (iv) si la demandante es sujeto pasivo o no del tributo a partir de los cuales se verificó si los actos impugnados incurrieron en falsa motivación como causal de nulidad invocada.

Sostuvo que la DIAN tiene competencia residual asignada en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 4048 de 2008, para la administración de los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, como es el caso de la contribución especial por contrato de obra pública, el cual se refiere específicamente al recaudo de la contribución, no a su determinación, por lo que no puede confundirse la actividad de la administración del tributo que le corresponde a la DIAN, con el uso dado a los recursos recaudados, que corresponde al Ministerio del Interior por medio del Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, FONSECON, conforme con el artículo 122 de la Ley 418 de 1997.

Señaló que el requerimiento ordinario de 24 de noviembre de 2017, constituye un acto previo a la expedición de las resoluciones de determinación acusadas, expedido en virtud de las facultades de fiscalización de la DIAN y no desconoce lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, postura que fue ratificada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación 2020-CE-SUJ-SP-001 de 25 de febrero de 2020 y en el fallo de 3 de diciembre de 2020, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Indicó que en la sentencia objetada se analizaron los objetos de los contratos materia de los actos administrativos demandados, es decir, el contrato No. MA- 0030693 de 12 de septiembre de 2013 y el contrato No. MA-0031636 de 16 de octubre de 2013, a partir de los cuales se pudo concluir que no corresponden a actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, sino a un conjunto de obras que tiene por objeto el mantenimiento en unas bases militares y colegios.

Agregó que esas actividades son propias de un contrato de obra y que si bien eventualmente podrían llegar a relacionarse de manera indirecta con la actividad de exploración y explotación de hidrocarburos, lo cierto es que dichos trabajos no 6 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: jadmin40bta@notificacionesrj.gov.com; admin40bt@cendoj.ramajudicial.gov.co, notificacionesjudicialesecopetrol@ecopetrol.com.co; juanm.rios@ecopetrol.com.co, scs04sb04tadmincdm@notificacionesrj.gov.co; scregtadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co y notificacionesjudicialesdian@dian.gov.co, Radicado: 11001-03-15-000-2022-05226-00 Actor: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 se refieren esta última actividad, porque no tienen por objeto la búsqueda o producción del hidrocarburo, tal como lo analizó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020.

Afirmó que “la calidad de tributo indirecto que ostenta la contribución por contratos de obra pública, la sujeción pasiva está de una parte en cabeza del contribuyente, que es la persona natural o jurídica que suscribe los contratos de obra pública con entidades de derecho público o celebre contratos de adición al valor de los existentes o concesiones de construcción, mantenimiento u operación de vías de comunicación, y de otra está el agente retenedor que es aquella entidad de derecho público contratante de la obra pública, que de no realizar la retención por la suma que está obligado a retener, deberá responder de manera directa por dicha suma ante el sujeto activo del tributo, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 370 del E.T. y demás normas aplicables, por lo que ECOPETROL si se considera sujeto pasivo de la obligación”.

Resaltó que en el presente asunto no es predicable la configuración de los defectos fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente judicial, ni violación directa de la Constitución, pues no se demostró que se hubiera efectuado una interpretación normativa de manera irrazonable o arbitraria, además que en el fallo objeto de tutela se tuvo en cuenta el material probatorio que sustentó la decisión y se expusieron los fundamentos fácticos y jurídicos atendiendo la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Finalmente, reiteró que la acción de tutela no puede ser utilizada como una tercera instancia, a partir de la cual se pueda discutir la interpretación efectuada por el juez natural en dos instancias. 6.2. Respuesta del Juzgado Cuarenta Administrativo del Circuito de Bogotá En memorial de 9 de noviembre de 2022, la titular del despacho pidió que las pretensiones de la acción de tutela no prosperen, toda vez que no existen elementos fácticos y jurídicos que evidencien que en la sentencia proferida en primera instancia dentro del proceso ordinario se incurrió en algún defecto, más aún cuando se soportó en las reglas jurisprudenciales desarrolladas por el Consejo de Estado. 6.3.

Respuesta de la DIAN En oficio de 9 de noviembre de 2022, la subdirectora de representación externa pidió que se declarara la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir los requisitos generales de procedencia. Afirmó que no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, en tanto los alegatos desarrollados en el escrito de tutela fueron los mismos que se formularon en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, los cuales fueron resueltos en dos instancias, por lo que es evidente la intención de utilizarla como una tercera instancia. Señaló que de conformidad con la primera regla establecida en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, para establecer el hecho generador de la contribución especial por contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra Radicado: 11001-03-15-000-2022-05226-00 Actor: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 pública -general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado-.

Agregó que el elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público, por cuanto según lo dispuesto en la jurisprudencia del Consejo de Estado, el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 determinó que el hecho generador de la contribución especial por contratos de obra pública se concreta cuando quiera que una entidad estatal celebre negocios que tengan por objeto una de las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Indicó que la sentencia de unificación precisó que la formulación jurídica del hecho generador en cuestión prescinde de consideraciones relacionadas con el régimen negocial que vincula a la entidad contratante, por lo que no es relevante para efectos tributarios. Resaltó que la segunda y tercera regla de unificación establecen que los contratos de obra pública y de los que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, los contratos de exploración y explotación de recursos naturales y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen finalidades propias que impiden que se trate de un mismo contrato.

Agregó que la contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. Sostuvo que de acuerdo con la referida sentencia de unificación para que se configure el hecho generador de la contribución especial por contratos de obra pública basta con que concurran dos circunstancias: en primer lugar, que el negocio jurídico suscrito tenga por objeto la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles y, en segundo término, que la parte contratante sea una entidad de derecho público.

De ahí que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado haya concluido que “el citado artículo 76 no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato. Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución”.

Por último, afirmó que en la sentencia objetada no se incurrió en el defecto procedimental ni se desconoció la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, con la sentencia de 7 de abril de 2022, por medio de la cual se confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones encaminadas a declarar la nulidad de los actos administrativos que determinaron la contribución especial por contrato de obras públicas a cargo de la entidad accionante, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, Radicado: 11001-03-15-000-2022-05226-00 Actor: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 defensa y “a las situaciones jurídicas consolidadas”, así como al principio a la seguridad jurídica, por incurrir en los defectos i) sustantivo, pues desconoció el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que establece que Ecopetrol S.A. no puede celebrar contratos de obra pública y se omitió la aplicación del Decreto 3461 de 2007, ii) desconocimiento del precedente judicial, por la inaplicación de los fallos de 22 de febrero de 2018 7, 3 de mayo de 2018 8, 24 de mayo de 2018 9 y 31 de mayo de 2018 10, emanados de la Sección Cuarta del Consejo de Estado y, además, que se desconocieron las reglas de la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, iii) procedimental, por la indebida interpretación de las reglas establecidas en la sentencia de unificación y de los salvamentos de voto que se manifestaron en esa decisión y iv) en violación directa de la Constitución, por la vulneración de los derechos fundamentales alegados. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones11.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 200512, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional13.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala14, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para 7 Radicado No.: 25000-23-37-000-2014-00994-01, C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. 8 Radicado No.: 25000-23-37-000-2015-01316-01, C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. 9 Radicado No.: 25000-23-37-000-2015-00771-01, C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. 10 Radicado No.: 25000-23-37-000-2014-00616-01, C.P.: Milton Chaves García. 11 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 12 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 13 la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. 14 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05226-00 Actor: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos15 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos16, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). 15 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 16 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05226-00 Actor: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 201217, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental.

Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201418, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200519. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico20;

(ii) Defecto procedimental absoluto21; (iii) Defecto fáctico22; (iv) Defecto material o sustantivo23; (v) Error inducido24; (vi) Decisión sin motivación25; (vii) Desconocimiento del precedente26 y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del 17 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 18 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 19 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 20 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 21 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 22 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 23 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 24 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 25 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 26 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05226-00 Actor: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo27 y de la Corte Constitucional28.

En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 5.

Estudio y solución del caso concreto 5.1. La acción de tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional respecto de los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución 5.1.1. La entidad accionante manifiesta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, con la sentencia de 7 de abril de 2022, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y “a las situaciones jurídicas consolidadas”, así como el principio a la seguridad jurídica, por incurrir en los defectos i) sustantivo, pues desconoció el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que establece que Ecopetrol S.A. no puede celebrar contrato de obra pública y se omitió la aplicación del Decreto 3461 de 2007, y iv) violación directa de la Constitución, por la vulneración de los derechos fundamentales alegados. 5.1.2.

La Sala anticipa que respecto de estos dos defectos declarará la improcedencia de la acción de tutela porque no cumple el requisito de la relevancia constitucional, en tanto se acude a ella con la intención de dar continuidad al debate de naturaleza legal relativo a la nulidad de los actos administrativos que determinaron oficialmente la contribución de los contratos de obra pública a cargo de Ecopetrol S.A, el cual fue resuelto en dos instancias Con el fin de evidenciar la continuidad de esa discusión litigiosa, se hará referencia al objeto de la demanda ordinaria, el concepto de la violación, las razones en las que se sustentó el recurso de apelación y las decisiones judiciales de primera y segunda instancia, solo que ahora la parte demandante caracteriza ese mismo debate bajo los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente judicial, procedimental y violación directa de la Constitución. Ecopetrol S.A. presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN, en la que solicitó que se anularan los actos administrativos que se relacionan a continuación: Número de la resolución de determinación de la contribución Número de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración 312412018000014 de 13 de agosto de 2018 312362019000007 de 31 de mayo de 2019 312412018000016 de 20 de septiembre de 2018 006.506 de 3 de septiembre de 2019 La parte demandante alegó como cargos los siguientes: i) falta de competencia para determinar la contribución de los contratos de obra pública por violación al artículo 29 de la Constitución Política, el numeral 1 del artículo 730 del Estatuto Tributario y el Decreto 4048 de 2008, ii) determinación de un nuevo hecho 27 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 28 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05226-00 Actor: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 generador no establecido en la ley que conlleva el desconocimiento del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 en relación con la expresa exclusión de la contribución de obra pública respecto de los contratos relacionados con las actividades de exploración, explotación, refinación y demás que son propias del sector de hidrocarburos suscritos por Ecopetrol, iii) imposibilidad de celebrar contratos de obra pública en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y la falta de aplicación del Decreto 3461 de 2007, iv) falta de motivación de los actos administrativos demandados, en el sentido de establecer si el contrato celebrado por Ecopetrol S.A. corresponde o no a un contrato de obra sujeto a la contribución, v) violación de los derechos al del debido proceso y defensa y vi) la entidad no es sujeto pasivo ni responsable bajo ningún título de la contribución por obra pública, por lo que no era procedente que la DIAN efectuara la liquidación del tributo.

En primera instancia, el Juzgado Cuarenta Administrativo del Circuito de Bogotá en sentencia de 30 de junio de 2021, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en que Ecopetrol S.A. es sujeto pasivo de la contribución de los contratos de obra pública, según lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, tal como lo dispuso la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la que se indicó que si el contratista celebra con una entidad de derecho público un contrato de obra estará gravado con el tributo, independientemente del régimen contractual al que se encuentre sometido el contrato o la entidad de derecho contratante.

Agregó que los Contratos No. MA-0030693 de 12 de septiembre de 2013 y MA- 0031636 de 16 de octubre de 2013, suscritos por Ecopetrol S.A. con particulares, constituyen el hecho generador de la contribución especial de contratos de obra pública, pese a que dicha entidad tiene un régimen excepcional de contratación, pues se demostró que estos contratos no buscan la explotación o exploración de hidrocarburos y minerales o actividades comerciales e industriales propias del sector de hidrocarburos, en los términos del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, sino que se enmarcan en lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

La ahora demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, en el que señaló que el a quo desconoció el alcance del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, pues la exploración, explotación, comercialización y transporte de hidrocarburos no corresponde a actividades únicas y autónomas que se puedan realizar con un solo acto o contrato, para lo que era necesario analizar si los contratos eran conexos o no con dichas actividades de conformidad con lo previsto en el Decreto 284 de 1957.

Resaltó que si bien el objeto del contrato No. MA-0030693 de 12 de septiembre de 2013 se circunscribe al servicio de mantenimiento y adecuaciones menores en bases militares del Ejército Nacional, lo cierto es que esto tiene conexidad con las actividades de exploración, explotación, refinación, comercialización y transporte de hidrocarburos, en tanto para sus actividades cuenta con una Estrategia Integral de Seguridad, la cual requiere de gestión con la Fuerza Pública, gestión de seguridad interna, gestión judicial, gestión de entorno, gestión de comunicaciones y gestión de tecnología, en virtud de lo cual se suscriben los convenios y contratos que incluyen, sin limitarse a ello, al suministro de combustible a las Fuerzas Militares en algunos puntos definidos previamente, el mantenimiento y mejoramiento de las instalaciones físicas en donde se ubican los miembros de las Fuerzas Militares.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05226-00 Actor: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Agregó que respecto del Contrato No. 031636 de 16 de octubre de 2013, el cual tiene por objeto el mantenimiento de colegios de la Regional Magdalena Medio de Ecopetrol, debe tenerse en cuenta que en esta zona se cuenta con varios campos donde la compañía desarrolla su actividad, donde sus empleados se trasladan con sus familias con el fin de mantener la unidad familiar, por lo que se torna necesario brindar facilidades que permitan a sus trabajadores y contratistas desarrollar sus actividades sin interrupciones y con todas las garantías de seguridad, salubridad y bienestar, razón por la cual se cuenta con una serie de colegios privados.

En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, en sentencia de 7 de abril de 2022, confirmó la decisión con sustento en las siguientes razones: En primer lugar, realizó un desarrollo sobre la competencia de la DIAN y el procedimiento que adelantó y culminó con la expedición de los actos administrativos demandados.

Luego de concluir que la DIAN sí era la competente para adelantar el trámite administrativo contra Ecopetrol S.A. y que en el curso del procedimiento se respetaron las garantías del debido proceso, defensa y contradicción, resolvió el caso de conformidad con la regla jurisprudencial precisada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de estado en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, en los siguientes términos: “De acuerdo con las citadas reglas se destaca que en el caso que nos ocupa, la sociedad ECOPETROL S.A. funge como contratante de los contratos que originaron la determinación de la contribución por contrato de obra pública que se cuestionan en el presente proceso, entidad que de conformidad con la Ley 1118 de 2006, es una sociedad de economía mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, la cual tiene por objeto social la actividad comercial o industrial relacionada con la exploración, explotación, refinación, transporte, almacenamiento, distribución, y comercialización de hidrocarburos sus derivados y productos.

En esa medida, tal como se refirió con antelación, los objetos de los contratos materia de este proceso son (i) en cuanto al Contrato No. MA-0030693 del 12 de septiembre de 2013 la adquisición del “servicio de mantenimiento instalaciones (obras civiles menores, adecuaciones menores, plomería, carpintería, cerrajería) de las bases militares del Ejército ubicadas en el campo 23, campo 28, el Centro, Lizama, Llanito, Puerto Mangos y estaciones de Policía ubicadas en el Centro, Sábana de Torres (provincia), Suertes, Oficinas”, y (ii) respecto al Contrato No. MA-0031636 del 16 de octubre de 2013, la contratación de “obras civiles de mantenimiento para los colegios de la Regional Magdalena Medio de Ecopetrol S.A.”.

De lo anterior, se advierte que los contratos no corresponden a la exploración y explotación de hidrocarburos, sino a un conjunto de obras que tiene por objeto el mantenimiento en unas bases militares y en unos colegios, actividades materiales propias de un contrato de obra, que si bien eventualmente podrían llegar a relacionarse de manera indirecta con la actividad de exploración y explotación de petróleo, lo cierto es que dichos trabajos no son contratos de exploración y explotación, porque no tienen por objeto la búsqueda o producción del hidrocarburo, tal como lo analizó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación, en la que se afirmó que “… no hay lugar a aplicar un criterio de conexidad entre la obra y la destinación del inmueble, porque como se explicó se trata de contratos típicos que tienen objetos totalmente diferentes”.

En este orden, se advierte que en el presente caso sí se incurrió en el hecho generador al haberse suscrito los Contratos de Obra No. MA-0030693 del 12 de septiembre de 2013 y MA-0031636 del 16 de octubre de 2013, por lo que a Ecopetrol S.A. le correspondía retener al contratista la contribución de los contratos de obra pública, en los términos previstos en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 y en el Radicado: 11001-03-15-000-2022-05226-00 Actor: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 artículo 121 de la Ley 418 de 1997, tal como le fuere exigido por la DIAN en los actos acusados.

Aunado a lo anterior se precisa que dada la calidad de tributo indirecto que ostenta la contribución por contratos de obra pública, la sujeción pasiva está de una parte en cabeza del contribuyente, que es la persona natural o jurídica que suscriba los contratos de obra pública con entidades de derecho público o celebre contratos de adición al valor de los existentes o concesiones de construcción, mantenimiento u operación de vías de comunicación, y de otra está el agente retenedor que es aquella entidad de derecho público contratante de la obra pública, que de no realizar la retención por la suma que está obligado a retener, deberá responder de manera directa por dicha suma ante el sujeto activo del tributo, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 370 del E.T. y demás normas aplicables.” De lo anterior, la Sala observa que las decisiones judiciales de primera y segunda instancia con base en el marco normativo aplicable, el análisis crítico de las pruebas y la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo concluyeron que los actos administrativos mediante los cuales la DIAN determinó a cargo de Ecopetrol S.A. la contribución por contratos de obra pública se ajustaban al ordenamiento jurídico, pues se evidenció que los contratos no correspondían a la exploración y explotación de hidrocarburos, sino a un conjunto de obras que tenían por objeto el mantenimiento en unas bases militares y unos colegios, actividades que eran propias de un contrato de obra y que si bien eventualmente podrían llegar a relacionarse de manera indirecta con el objeto social de la entidad, lo cierto es que no se encuadran en el mismo, porque no tienen por objeto la búsqueda o producción del hidrocarburo. 5.1.3.

Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que los reproches formulados por la entidad accionante en el escrito de tutela, al margen de que se quieran encuadrar en los supuestos defectos sustantivo y violación directa de la Constitución, lo que en realidad pretende es darle continuidad al debate litigioso relacionado con la presunción de legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN determinó a cargo de Ecopetrol S.A. la contribución especial por contratos de obra pública.

En efecto, el Juzgado Cuarenta Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, analizaron con suficiencia los Contratos Nos. MA-0030693 de 12 de septiembre de 2013 y MA- 0031636 de 16 de octubre de 2013, así como las reglas desarrolladas en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, lo que llevó a concluir que los mismos eran de obra pública, por lo que encontraron ajustado a derecho la determinación de la contribución a cargo de Ecopetrol S.A. De hecho, como quedó evidenciado la autoridad judicial accionada analizó los objetos de los Contratos Nos. MA-0030693 de 12 de septiembre de 2013 y MA- 0031636 de 16 de octubre de 2013, tal como se estableció en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, al punto que estableció que estos correspondían a “servicio de mantenimiento instalaciones (obras civiles menores, adecuaciones menores, plomería, carpintería, cerrajería) de las bases militares del Ejército ubicadas en el campo 23, campo 28, el Centro, Lizama, Llanito, Puerto Mangos y estaciones de Policía ubicadas en el Centro, Sábana de Torres (provincia), Suertes, Oficinas”, y el otro acto jurídico consistió en “obras civiles de mantenimiento para los colegios de la Regional Magdalena Medio de Ecopetrol S.A.”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05226-00 Actor: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Luego, en la sentencia objetada se concluyó que los contratos mencionados en el párrafo anterior no corresponden a actividades de exploración y explotación de hidrocarburos ni los trabajos que se plasmaron en los actos jurídicos que celebró Ecopetrol S.A. no tiene relación indirecta con las actividades antes mencionadas.

Asimismo, el juez natural del asunto, tanto el de primera como el de segunda instancia, analizaron la Ley 1106 de 2006 y su reglamento el Decreto 3461 de 2007 para establecer la competencia de la DIAN para determinar la contribución especial por contrato de obra pública. Igualmente, a partir de dichas normas, del estudio de las pruebas y la aplicación de las reglas establecidas en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, concluyeron que la accionante incurrió en el hecho generaron de la contribución. Cuestión diferente es que la accionante al no estar de acuerdo con la decisión que le negó las pretensiones en las dos instancias, formulara la acción de tutela bajo la supuesta vulneración de derechos fundamentales con sustento en argumentos subjetivos y de naturaleza legal, lo que no es razón suficiente para omitir el hecho de que el mecanismo de tutela se está utilizando como una instancia adicional, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional.

Adicionalmente, se constató que los fundamentos que la sociedad Ecopetrol S.A. desarrolló en la solicitud de amparo relacionados con el defecto sustantivo se plantearon en el proceso ordinaria, los cuales han sido objeto de estudio y pronunciamiento en las dos instancias, lo que evidencia el propósito de continuar con un debate que ya fue abordado por el juez natural del asunto.

Igualmente, se advierte que el hecho de que la demandante alegue la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y “a las situaciones jurídicas consolidadas”, no da por superado automáticamente el requisito de la relevancia constitucional, pues es necesario que se proponga un genuino debate constitucional alejado de apreciaciones subjetivas, las que, como quedó evidenciado, fueron planteadas ante el juez ordinario.

Al respecto, es necesario recordar que la Corte Constitucional en sentencia SU- 573 de 201929, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finalidades, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”30 (Negrilla y resalta de la Sala) En sentencia SU-215 de 2022 31, la Corte Constitucional recordó que el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional requiere “involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico”, a lo que agregó que “la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica”.

De allí que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección de los derechos efectiva de los derechos fundamentales y no a problemas de carácter legal”. 29 M.P.: Carlos Bernal Pulido. 30 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. 31 M.P. Natalia Ángel Cabo.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05226-00 Actor: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 De otro lado, respecto al cargo de violación directa de la Constitución, la Sala observa que en el escrito de tutela no se expone argumento alguno que lo sustente, lo que es muestra suficiente de que la entidad demandante no cumplió con la carga argumentativa mínima frente a dicho alegato, lo que también lo torna improcedente.

En conclusión, la solicitud de amparo constitucional, con respecto a los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución, desatendió el requisito de la relevancia constitucional, toda vez que, respecto del primero, la parte actora insiste en el mismo debate de naturaleza legal relacionado con la anulación de los actos administrativos que le determinaron a su cargo la contribución especial por contrato de obras públicas, lo que de contera tiene como propósito continuar con el debate adelantado en sus dos instancias en el proceso ordinario.

En relación con el segundo, no cumple con la carga argumentativa mínima. 5.2. Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia en relación con el desconocimiento del precedente judicial y el defecto procedimental La Sala encuentra que los requisitos generales de procedencia están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto (i) goza de relevancia constitucional porque la entidad accionante invoca una presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y “a las situaciones jurídicas consolidadas”, así como al principio a la seguridad jurídica, por la supuesta configuración de los defectos por desconocimiento del precedente judicial y procedimental por no aplicar varias decisiones proferidas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y la indebida aplicación de las reglas jurisprudenciales de la sentencia de unificación 25 de febrero de 2020, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” al dictar la sentencia de 7 de abril de 2022, en la que se confirmó la decisión que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó la accionante contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), a lo que se agrega que lo pretendido por la parte actora no es reabrir un debate legal propuesto o proponer una discusión a la manera de tercera instancia. Igualmente, (ii) la providencia objetada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que la demandante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial;

(iii) la solicitud de amparo se instauró dentro de los seis (6) meses 32 establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación y la Corte Constitucional33; (iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y (v) la acción no es contra un fallo de la misma naturaleza. 5.3. La sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, no incurrió en los defectos por desconocimiento del precedente judicial y procedimental 5.3.1.

De otra parte, la entidad demandante estima que la decisión objeto de reproche constitucional incurrió en i) desconocimiento del precedente judicial, por la inaplicación de los fallos de 22 de febrero de 2018 34, 3 de mayo de 2018 35, 32 La providencia atacada se profirió el 7 de abril de 2022 y se notificó mediante correo electrónico el 8 de abril de 2022, mientras que la acción de tutela se instauró el 29 de septiembre de 2022, es decir, dentro del plazo razonable de los seis (6) meses. 33 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y sentencia T-619 de 2019, Corte Constitucional, M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo. 34 Radicado No.: 25000-23-37-000-2014-00994-01, C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05226-00 Actor: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 24 de mayo de 2018 36 y 31 de mayo de 2018 37, proferidos por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, y porque se desconocieron las reglas de la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y ii) procedimental, por la indebida interpretación de las reglas establecidas en la sentencia de unificación y de los salvamentos de voto que se manifestaron en la misma Previo a cualquier análisis de los cargos antes planteados, la Sala advierte que por su similitud se procederán a estudiar en conjunto bajo la caracterización del desconocimiento del precedente judicial, tal como se hará a continuación: 5.3.2.

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que38: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. Para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas39: 1.

El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció15. 2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. 3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 4.

Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. 5.

El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto40. 6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 5.3.3.

En el asunto bajo examen, se observa que en los fallos de 22 de febrero de 2018, 24 de mayo de 2018, 31 de mayo de 2018 y 3 de mayo de 2018 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se indicó que la ejecución de los contratos que se reprocharon en cada uno de las antes mencionadas decisiones se 35 Radicado No.: 25000-23-37-000-2015-01316-01, C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. 36 Radicado No.: 25000-23-37-000-2015-00771-01, C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. 37 Radicado No.: 25000-23-37-000-2014-00616-01, C.P.: Milton Chaves García. 38 Sentencia T-158 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 39 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 40 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). Radicado: 11001-03-15-000-2022-05226-00 Actor: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 encuentran directamente ligadas a la actividad de exploración, explotación y comercialización de recursos naturales no renovables (hidrocarburos) que adelanta Ecopetrol S.A. en desarrollo de su objeto social, circunstancia que los ubica dentro de los señalados en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual su celebración y suscripción no genera la contribución de obra pública.

Al respecto, se advierte que esta postura es anterior a la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, decisión en la cual se establecieron las siguientes reglas: “1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública el elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2.

Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 -contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006”. Es decir, que las reglas jurisprudenciales de la sentencia de unificación establecieron que para determinar el hecho generador de la contribución especial por contratos de obra pública se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.

Asimismo, se resaltó que los contratos de obra pública y los contratos de exploración y explotación de recursos naturales y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo acto jurídico y que, además, estos últimos no se encuentran gravados con la mencionada contribución. Adicionalmente, en el caso concreto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado señaló que el hecho de que las obras que se iban a ejecutar en los contratos celebrados fuesen utilizadas en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, lo cierto es que desconoce su naturaleza de contrato de obra pública “porque en este tipo de contrato, lo esencial es que la actividad contratada sea un trabajo material sobre un bien inmueble”.

Igualmente, resaltó que “en estos casos, no hay lugar a aplicar un criterio de conexidad entre la obra y la destinación del inmueble, porque como se explicó se trata de contratos típicos que tiene objetos totalmente diferentes”. Por lo anterior, se observa que las sentencias que invoca la parte actora en el escrito de tutela no resultaban vinculantes, pues estas reflejan una postura que se aplicaba con anterioridad a la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020 y, en consecuencia, no se configura el desconocimiento del precedente judicial.

Ahora bien, si lo que pretende la entidad demandante es reprochar las reglas jurisprudenciales de la sentencia de unificación, esta Sección advierte que no es procedente dicho reparo, pues la acción de tutela que ocupa la atención de la Sala se interpuso contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” por la sentencia de 7 de abril de 2022 proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó Ecopetrol S.A. contra la DIAN bajo radicado No. 11001-33-37-040-2019-00343-01.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05226-00 Actor: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Igualmente, frente al argumento en el que solicita tener en cuenta los salvamentos de voto de la mencionada decisión unificadora en virtud a que guardan relación con la tesis desarrollada por la accionante en el escrito de tutela, se advierte que no hacen parte de la decisión mayoritaria, sino que son disidencias que pueden expresar los magistrados en virtud de lo previsto en el artículo 56 de la Ley 270 de 1996, lo cual es una manifestación del principio de autonomía judicial.

Por último, respecto al cargo de indebida aplicación de la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, se advierte que, contrario a lo manifestado por la accionante, la autoridad judicial accionada analizó el objeto de los contratos y evidenciaron que no eran de exploración y explotación de recursos naturales y que respondían a obras públicas, por consiguiente, conforme con las reglas de unificación, concluyó que se debía mantener en firme la presunción de legalidad de los actos administrativos de determinación de la contribución especial por contratos de obra pública a cargo de Ecopetrol S.A. Por consiguiente, no se configura el defecto procedimental alegado.

En consecuencia, la Sala evidenció que la sociedad accionante no demostró la configuración de los defectos por desconocimiento del precedente judicial ni el procedimental, pues i) las providencias invocadas por la sociedad accionante se expidieron con anterioridad a la sentencia de unificación, fallo que estableció reglas jurisprudenciales diferentes a las que se desarrollaron en las decisiones que señala en el escrito de tutela y ii) porque la autoridad judicial accionada aplicó la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020.

Por las razones expuestas, la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela, pues no se demostró la configuración de los defectos por desconocimiento del precedente judicial y procedimental. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la Empresa Colombiana de Petróleos -Ecopetrol S.A.- contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, respecto de los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución. Segundo.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela promovida por la Empresa Colombiana de Petróleos -ECOPETROL S.A.- contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, en relación con el desconocimiento del precedente judicial y el defecto procedimental.

Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de Radicado: 11001-03-15-000-2022-05226-00 Actor: ECOPETROL S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA