CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 13001-23-33-000-2018-00086-01 No. interno: 4092-2023 Demandante: Keyni Daibe del Socorro Upegui Rada Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sustitución pensional a compañera permanente, incompatibilidad pensional La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 13 de diciembre de «2023»1, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar (sala quinta de decisión), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda2. 1.1. Pretensiones. La señora Keyni Daibe del Socorro Upegui Rada, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de las Resoluciones RDP 004352 del 7 de febrero, RDP 011846 del 23 de marzo, RDP 015955 del 18 de abril de 2017, por medio de las cuales la UGPP, negó la sustitución pensional causada por el señor César Augusto Gutiérrez González (q.e.p.d.). 1 Se observa error en la fecha, en relación con las actuaciones posteriores, por lo que, sería del 2022 y no del 2023. 2 Las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 2 Nº Interno: 4092-2023 Demandante: Keyni Daibe del Socorro Upegui Rada Demandada: UGPP 2 A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la accionada a: (i) reconocer y pagar la sustitución pensional que en vida disfrutaba el señor César Augusto Gutiérrez González (q.e.p.d.);
(ii) sufragar «[…] las mesadas pensionales, primas reajustes y demás emolumentos dejados de cancelar desde tres años anteriores a la fecha de presentación de esta demanda hasta cuando la incluyan en nómina para pago de pensión sustitutiva»; (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del CCA; (iv) al no realizarse el pago de manera oportuna, liquidar intereses moratorios conforme al artículo 177 ibidem; y (v) indexar los valores reclamados desde la fecha de desvinculación hasta la ejecutoria del fallo, en atención al artículo 178 ib.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Relata la demandante que el señor César Augusto Gutiérrez González (q.e.p.d.), laboró al servicio del desaparecido Instituto de Seguros Sociales, como médico urólogo, razón por la cual le fue reconocida una pensión de jubilación, con Resolución 0211 del 4 de marzo de 1996, en cuantía de $1.588.892, que disfrutó hasta su muerte, el 9 de marzo de 2008, como consecuencia de una enfermedad hepática.
Que, conformó una unión marital de hecho con el causante, por el lapso de 9 años aproximadamente, relación de la cual nació su primogénito el 20 de agosto de 1999, llamado César Augusto Gutiérrez Upegui, y quién fue beneficiario de la sustitución de la prestación, reconocida mediante la Resolución 740 del 2 de febrero de 2009. Afirma que el «25 de agosto de 2016», impetró ante la UGPP solicitud para que se le sustituyera la pensión otorgada al finado Gutiérrez González (q.e.p.d.), en su condición de compañera permanente, no obstante, le fue negada mediante el acto administrativo RDP 004352 del 7 de febrero de 2017 bajo el argumento de lo consagrado en el artículo 128 de la Constitución, que prohíbe devengar más de dos asignaciones del erario público y por tardar más de 8 años en presentar la solicitud alegando la unión marital de hecho, por lo que interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, desatados desfavorablemente con los actos RDP 011846 del 23 de marzo y RDP 015955 del 18 de abril de esa misma anualidad. 3 Nº Interno: 4092-2023 Demandante: Keyni Daibe del Socorro Upegui Rada Demandada: UGPP 3 Que la unión material fue declarada mediante sentencia judicial, protocolizada en la Notaría Tercera de Cartagena.
Asimismo, resalta que el causante, estuvo casado con la señora Stella Mendoza de Gutiérrez quien falleció el 11 de febrero de 2005. Por último, indica que el causante devengó pensión de jubilación concedida por la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena en Resolución 170 de 1997, al haberse desempeñado como docente de urología adscrito a la facultad de medicina de la Universidad de Cartagena. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 42, 43, 29, 83, 128; Las Leyes 4ª de 1992 y 100 de 1993; Y el Decreto 1889 de 1994. Dice que las resoluciones atacadas desconocen lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política, el cual permite percibir más de una asignación pensional en los casos expresamente determinados por la Ley, tal como quedó en la Ley 4ª de 1992 y la sentencia T-827 de 1999 de la Corte Constitucional, es decir, que en el presente caso cumple los requisitos legales para que le sea sustituida la pensión de jubilación del causante, quien en vida de las excepciones señaladas en la citada legislación para el personal docente. 2.
Contestación de la demanda. La entidad demandada, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones al señalar que no es procedente reconocer la pensión de sobrevivientes, comoquiera que no se encuentra acreditado que la actora está dentro de las excepciones a la regla constitucional de recibir dos asignaciones del tesoro público.
Que el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, dispone que para el reconocimiento pensional de los empleados oficiales, se tendrán en cuenta, además de los requisitos de edad y tiempo laborado, las cotizaciones efectuadas a diferentes administradoras, «ya que con anterioridad a la entrada en vigencia de este 4 Nº Interno: 4092-2023 Demandante: Keyni Daibe del Socorro Upegui Rada Demandada: UGPP 4 articulo no se podía hacer esta sumatoria de cotizaciones entre los sectores públicos y privados», por lo que, con los aportes a otras cajas para cubrir la misma prestación como en el caso del ISS, no se pueden recibir simultáneamente dos designaciones del tesoro público para otorgar la prestación por jubilación, lo cual guarda relación con lo fijado en la Ley 549 de 1999.
Como excepciones de su defensa, propuso las de prescripción, inexistencia de la causa petendi, falta del derecho para pedir, buena fe, cobro de lo no debido y genéricas. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Bolívar (sala quinta de decisión), mediante sentencia proferida el 13 de diciembre de «2023», accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al declarar la nulidad de los actos enjuiciados, condenar en costas y declarar probada la prescripción de las mesadas pensionales con anterioridad al «25 de agosto de 2013».
En cuanto a la compatibilidad pensional y la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución, estimó que le asiste razón a la accionada de asegurar que ambas prestaciones tuvieron origen en entidades públicas, empero, conforme a la jurisprudencia que se ha decantado la demandante puede optar por la que le sea más favorable, sin pasar por alto, que el causante también recibió asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) en su condición de capitán de fragata, «por lo que en principio tampoco sería incompatible con la pensión del ISS y de la Universidad de Cartagena».
Por otro lado, determinó que la decisión de conceder parcialmente las súplicas de la demanda, se deriva de comprobar que se dieron los presupuestos de la unión marital de hecho, esto es, que la convivencia con el causante fue por un tiempo superior al establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, toda vez, que obra sentencia judicial registrada ante notaría y declaraciones juramentadas, «[e]n ese orden de ideas, es dable el reconocimiento de la sustitución pensional del causante a la señora Keyni Upegui Rada en calidad de compañera permanente, siempre y cuando la accionante acredite que no está devengando pensión por parte de la Universidad de Cartagena». 5 Nº Interno: 4092-2023 Demandante: Keyni Daibe del Socorro Upegui Rada Demandada: UGPP 5 También dispuso que: «[d]icha pensión se reconocerá en cuantía equivalente al 50% del valor mensual de la asignación de retiro, a partir del 25 de agosto de 2016, hasta el 20 de agosto de 2024, fecha en la cual se extingue la cuota parte correspondiente al joven Cesar Augusto Gutiérrez Upegui, debido al cumplimiento de los 25 años de edad; circunstancia ante la cual corresponderá el acrecimiento de esta cuota parte a la señora Keyni Upegui Rada, esto es, el reconocimiento y pago del 100% de la prestación de forma vitalicia». 4.
El recurso de apelación. La entidad demandada, a través de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación con el que solicitó la revocatoria de la decisión, basando su inconformidad en cuatro aspectos, a saber: (i) afirma que el juzgador de instancia no realizó una adecuada valoración de las pruebas, puesto que con los testimonios jurados no es suficiente para determinar la convivencia ininterrumpida de 5 años anteriores a la muerte del causante, por lo cual no cumple los requisitos «consignados en las normas que regulan la materia para que le asista el derecho pensional pretendido», siendo indispensable para que le sea otorgada la pensión de sobreviviente; y (ii) en virtud del artículo 128 de la Constitución y 19 de la Ley 4ª de 1992, resalta que «[…] existe una prohibición constitucional y legal de percibir doble asignación proveniente del tesoro público y que la misma está directamente relacionada con el hecho de que ambos emolumentos tengan como fuente de financiación el ejercicio de empleos o cargos públicos, bien sea simultáneos o a consecuencia de reconocimientos pensiónales a cargo del Estado o cuyo pago provenga del tesoro público» y, en el caso que sea confirmada la decisión, se ordene cual le es más favorable, para no dejar abierta la posibilidad de que la actora vuelva a demandar.
Respecto de los demás aspectos; (iii) expresa que de dejarse incólume la sentencia apelada, se declaré la prescripción trienal «con anterioridad a los 3 años que antecedieron a la reclamación del reconocimiento pensional»; y (iv) sea revoca la condena en costas que le fue impuesta, al no existir conductas y prácticas de mala fe, que permitan forzar su imposición, por el contrario, su actuación ha estado revestida de legalidad y buena fe. 6 Nº Interno: 4092-2023 Demandante: Keyni Daibe del Socorro Upegui Rada Demandada: UGPP 6 5.
Alegatos de conclusión. Mediante auto del 17 de mayo de 2023, fue concedido el recurso de apelación por parte del Tribunal y con providencia del 21 de noviembre siguiente, el despacho sustanciador lo admitió conforme al artículo 67 de la Ley 2080 de 20213. Oportunidad desaprovechada por las partes para presentar sus alegatos de conclusión, según constancia secretarial del 25 de enero de 20244. 5.1 El Ministerio Público5, es del criterio que se confirme la sentencia de primera instancia, habida cuenta que se encuentra suficientemente probado la convivencia de la accionante con el causante por un tiempo superior a los 5 años, es decir, están reunidos los requisitos de ley para tales efectos, además, que sobre la compatibilidad pensional no es un asunto sometido a litigio en la demanda, por cuanto no se pretende la sustitución de las dos prestaciones, sino la reconocida al fallecido por el ISS, por lo tanto, el a quo deja a disposición la que resulte más favorable.
En igual sentido, muestra acuerdo con la decisión de decretar la prescripción de las mesadas pensionales que se causaron antes del «25 de agosto de 2013». II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)6, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2 Problema jurídico 3 Visible a índice 8 de la herramienta electrónica Samai. 4 Visible a índice 15. 5 Índices 13 y 14. 6 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 7 Nº Interno: 4092-2023 Demandante: Keyni Daibe del Socorro Upegui Rada Demandada: UGPP 7 En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió parcialmente a las pretensiones.
Para el efecto se analizará si a la accionante le asiste razón jurídica para que le sea otorgada la sustitución de la pensión de jubilación, que en vida disfrutaba el señor César Augusto Gutiérrez González (q.e.p.d.), en condición de compañera permanente, o, por el contrario, no acredita el requisito de convivencia mínima de 5 años anteriores al fallecimiento del causante, que exige la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.3. Marco normativo y jurisprudencial; 2.4. Hechos probados; y 2.5. Caso concreto. 2.3 Marco normativo y jurisprudencial Como bien lo ha dicho esta Sala7, la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer de forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir.
Por ello, se concibió la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación; la primera de ellas, concedida con ocasión del fallecimiento del pensionado o de una persona que ya había adquirido legalmente dicho estatus, pero que no se le había reconocido formalmente, y la segunda otorgada en virtud de un afiliado no pensionado, cuyo deceso se presenta antes de cumplir las condiciones para acceder a una pensión. En esta dirección, la Ley 100 de 1993, en su artículo 46, estableció (en su origen) los requisitos para su reconocimiento, en el sentido de que el afiliado «se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte» y que «habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se 7 Sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001 23 31 0002001 02315 01 (0964-2012). 8 Nº Interno: 4092-2023 Demandante: Keyni Daibe del Socorro Upegui Rada Demandada: UGPP 8 produzca la muerte».
Decía la norma: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley […] Sin embargo, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 modificó los anteriores requisitos, pues aumentó en cincuenta (50) semanas, por lo menos, el número requerido de veintiséis (26) para que el afiliado al sistema hubiere cotizado dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento y, además, que cumpliera con un requisito de fidelidad al sistema, dependiendo de la causa de la muerte (letras a y b) que fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, por medio de sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009, por vulnerar el principio de no regresividad8.
El texto es el que sigue: Artículo 12. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: 8«[…] Por tanto, la previsión de establecer un mínimo de cotización, así como una serie de porcentajes y sumas que cubren el riesgo de muerte, debe reportar un beneficio progresivo que favorezca a la colectividad.
Específicamente en este caso, lo que se busca es que las contingencias de quien fallece, no repercutan aún de mayor manera contra quienes se encuentran en grave situación involuntaria de necesidad y requieren un trato protector, que les permita continuar con una pervivencia digna. En este caso, se aumentó el número de semanas cotizadas y se estableció un nuevo requisito de fidelidad al sistema, esto es, una cotización con una densidad del 20% y del 25% del tiempo transcurrido entre los extremos que la ley señala, desconociendo que esa exigencia no puede ser cumplida en igualdad de condiciones; por ejemplo, si una persona al fallecer por enfermedad tiene 40 años de edad, debe contar con un mínimo de 5 años de cotizaciones, que correspondería al 25% del tiempo cotizado, el cual se ve incrementado en la medida que pasen los años, pues siguiendo el mismo ejemplo si el afiliado al fallecer cuenta ya no con 40 sino con 60 años de edad, el requisito correspondiente al 25% del tiempo, ascendería a 10 años de cotizaciones […]». 9 Nº Interno: 4092-2023 Demandante: Keyni Daibe del Socorro Upegui Rada Demandada: UGPP 9 a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.
Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. […] Por otro lado, en cuanto a los beneficiarios y el monto de la pensión de sobrevivientes, los artículos 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establecen: Artículo 47.
Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. c) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una 10 Nº Interno: 4092-2023 Demandante: Keyni Daibe del Socorro Upegui Rada Demandada: UGPP 10 compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo9.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Artículo 48. Monto de la pensión de sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.
No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.
En resumen, respecto del cónyuge y del compañero o compañera permanente se instituyó lo siguiente: 1) Si a la fecha de fallecimiento del causante el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no ha procreado hijos con el causante, la pensión será temporal: se concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión. 2) En caso de muerte del pensionado, se requiere además que el cónyuge o compañera o compañero permanente acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su deceso. 9 Aparte subrayado condicionalmente exequible, según lo establecido por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1176 de 2001, expediente D-3531, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 11 Nº Interno: 4092-2023 Demandante: Keyni Daibe del Socorro Upegui Rada Demandada: UGPP 11 3) En el evento que solo haya cónyuge (no hay compañero o compañera permanente) la pensión corresponderá a este.
Si no hay cónyuge, pero hay compañera o compañero permanente, la pensión corresponderá a estos últimos. La ley regula en forma expresa el caso de convivencia simultánea entre cónyuge y una compañera o compañero permanente; por lo que el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o esposo. La Corte Constitucional, en sentencia C- 1035 de 200810, al estudiar esta última regla la declaró exequible de manera condicional en el entendido de que, además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos.
Y, por último, en cuanto a los padres del causante, podrán ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes cuando falten el cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, sin que sea necesario acreditar la dependencia económica absoluta respecto del fallecido, según la sentencia C-111 de 200611 de la Corte Constitucional.
En tales condiciones, dada la finalidad del derecho a la sustitución o sobrevivencia de la pensión que no es otra que impedir que, llegada la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea abocado a soportar no solo la carga de su ausencia definitiva, sino también la de asumir por sí solo el mantenimiento económico, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido uniforme en el sentido de proteger a quien ha sufrido la ausencia de su ser querido, sin perjuicio de que se compruebe que serían dos las personas que vivan ese dolor, en los casos en que el causante haya mantenido convivencia concurrente. 2.4 Hechos probados.
A continuación, procede la Sala a analizar las 10«El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modifica los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, señala quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y contempla una serie de condiciones que deben cumplirse para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite tenga derecho a la pensión de sobrevivientes, en caso de que se presente la situación excepcional de la convivencia simultánea en los últimos cinco años previos al fallecimiento del causante, disposición sobre la que la Corte declara su constitucionalidad condicionada, en el entendido que además de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido». 11 «En el asunto sub-judice, es claro que la norma demandada vulnera el citado principio y deber de solidaridad, al exigir como requisito indispensable para proceder al reconocimiento y pago de la pensión de la sobrevivientes, la dependencia económica total y absoluta de los padres frente a los hijos, pues a través de dicho requerimiento se aparta de los criterios de necesidad y de salvaguarda al mínimo existencial como condiciones reales que sirven de fundamento para legitimar el cobro de la mencionada prestación. En efecto, la disposición acusada se limita a prohibir de manera indiscriminada su reclamación, cuando se obtienen por los padres cualquier tipo de ingresos distintos a los que surgen de dicha relación prestacional, sin tener en cuenta la suficiencia o no de los mismos para asegurar una vida en condiciones dignas, como lo ordena el citado mandato constitucional de la solidaridad.
Si bien como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, el Estado no tiene el carácter de benefactor, ello no lo habilita para adoptar medidas legislativas que impliquen un desconocimiento de su obligación positiva de proteger a las personas que se encuentran en condiciones de inferioridad (C.P. art. 13), como sucede con los padres que debido a su avanzada edad se encuentran subordinados económica y materialmente a sus hijos». 12 Nº Interno: 4092-2023 Demandante: Keyni Daibe del Socorro Upegui Rada Demandada: UGPP 12 peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.
En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Cédula de ciudadanía según la cual el señor César Augusto Gutiérrez González nació el 7 de octubre de 1935 y registro civil de defunción serial 06499809, en el que consta que falleció el 9 de marzo de 2008, esto es, a la edad de 72 años. b) Registro civil de defunción, serial 4772042, en el que figura que la señora Estella Mendoza de Gutiérrez falleció el 11 de febrero de 2005, quien fuera la cónyuge del causante. c) Según cédula de ciudadanía, la señora Keyni Daibe del Socorro Upegui Rada, nació el 16 de abril de 1978, es decir, que en la actualidad cuenta con 45 años de edad. d) Registro civil de nacimiento 28302852 del joven César Augusto Gutiérrez Upegui, hijo de la demandante y del causante, del que se extrae que nació el 20 de agosto de 1999, por lo que en la actualidad tiene 24 años de edad. e) Constancia del 15 de octubre de 1996, que da cuenta de los tiempos de servicios del señor Gutiérrez González (q.e.p.d.) en la Universidad de Cartagena, como docente adscrito a la facultad de medicina, desde el 24 de noviembre de 1977 hasta el 30 de julio de 1996. f) Renuncia del 7 de octubre de 1997, presentada por el causante al cargo de docente en urología desempeñado en la Universidad de Cartagena, efectiva a partir del 28 de diciembre de esa anualidad. g) Certificado del 1° de noviembre de 2019, emitido por la oficina de la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena, que informa que el fallecido estuvo afiliado a esa organización desde el 24 de noviembre de 1977 hasta el 31 de marzo de 2008, y como beneficiarios aparecen: NOMBRES INGRESO TIPO GUTIERREZ GONZALEZ CESAR AUGUSTO 24/11/1977 COTIZANTE MENDOZA DE GUTIERREZ ESTELLA 2/07/2005 BENEFICIARIO 13 Nº Interno: 4092-2023 Demandante: Keyni Daibe del Socorro Upegui Rada Demandada: UGPP 13 h) Resolución 170 de 1997, a través de la cual la Caja de previsión Social de la Universidad de Cartagena reconoció la pensión de jubilación al fallecido, con aplicación de la Ley 6ª de 1945 y el Acuerdo 26 de 1996, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, en cuantía de $689.092,40, por haber laborado en la Universidad de Cartagena desde el 25 de abril de 1977 hasta el 30 de octubre de 1997. i) Copia de la parte resolutiva de la Resolución 0211-96 del 4 de marzo de 1996, mediante la cual el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) le concedió una pensión vitalicia de jubilación al señor Gutiérrez, en cuantía de $1.588.892, con efectos fiscales desde el 28 de diciembre de 1995.
En el numeral cuatro se enuncia que es incompatible con otra asignación que provenga del tesoro nacional. j) Copia de la decisión de la Resolución 0740 del 2 de febrero de 2009 expedida por el ISS, que otorgó una sustitución pensional al joven César Augusto Gutiérrez Upegui por el fallecimiento de su padre, por valor de $5.642.301. k) Certificación del 14 de noviembre de 2019 expedida por la jefe de la sección de asuntos pensionales de la Universidad de Cartagena, mediante la cual precisa que con Resolución 1483 de 19 de junio de 2008, le fue sustituida la pensión al joven Gutiérrez Upegui.
Al cumplir la mayoría de edad, le fue condicionada acreditar semestralmente la calidad de estudiante y sin excederse del límite de los 25 años de edad. l) Escritura pública 1461 del 7 de junio de 2016 de la Notaría Tercera de Cartagena, con la que se protocolizó la sentencia 0023 del 21 de abril de 2016 proferida por el Juzgado Sexto de Familia en Oralidad de Cartagena (Bolívar), que declaró la unión marital de hecho entre los señores César Augusto Gutiérrez González (q.e.p.d.) y Keyni Daibe del Socorro Upegui Rada, cuya parte resolutiva consigna «quienes convivieron desde el 28 de junio de 1999 hasta el día de la muerte del señor 09 de marzo del 2008». m) Formato de solicitud de pensión de sobreviviente radicado el 19 de agosto de 2016 por la accionante ante la UGPP, y junto con ella la petición, 14 Nº Interno: 4092-2023 Demandante: Keyni Daibe del Socorro Upegui Rada Demandada: UGPP 14 redactada en los siguientes términos; «[s]olicito que el reconocimiento sea en cuantía del 50% de la pensión ya que el porcentaje restante por mandato legal le corresponde a su Hijo menor CESAR AUGUSTO GUTIERREZ UPEGUI, hasta que este último cumpla los 25 años de edad, es decir, hasta el día (20) de Agosto del 2024, momento a partir del cual se le debe reconocer y pagar a la señora KEYNI DAIBE DEL SOCORRO UPEGUI RADA el 100% de la Pensión de Sustitución del Difunto Dr. CESAR AUGUSTO GUTIERREZ GONZALEZ (q. e. p. d.)» (sic), requerimiento que va dirigido a la pensión que fue dada por el ISS como patrono. n) Recursos de reposición en subsidio de apelación del 17 de febrero de 2017, mediante los cuales la demandante, atacó la Resolución RDP 004352 del 7 de febrero de ese mismo año, con la cual la UGPP negó la solicitud de sustitución pensional mencionada en precedencia. o) Los recursos que anteceden fueron despachados desfavorablemente con las Resoluciones RDP 011846 del 23 de marzo y RDP 015955 del 18 de abril de 2017, al considerar que (i) el causante en vida gozó de dos prestaciones lo cual contraviene lo previsto en el artículo 128 de la Constitución Política; y (ii) «[…] si bien en las pruebas aportadas se evidencia que la peticionaria convivio con el causante por más de 5 años con el causante, también lo es que para esta entidad no le es claro la misma puesto que en el trabajo de campo realizado por esta entidad la solicitante mantuvo una relación con el hijo del causante, así mismo en las declaraciones manifiestan que el causante se encontraba casado y que la conyugue falleció tres años antes de que el causante falleciera, por lo que la sociedad conyugal entre el causante y la conyugue se encontraba vigente a la fecha del fallecimiento de su conyugue y la solicitante espero más de 8 años para reclamar la sustitución de la pensión de sobrevivientes alegando la unión marital de hecho declarada por parte del JUZGADO SEXTO DE FAMILIA EN ORALIDAD DE CARTAGENA con sentencia de fecha 21 de abril de 2016». p) En audiencia de pruebas, celebrada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 28 de noviembre de 2019, se le tomó interrogatorio de parte a la demandante (a partir del minuto 7:27 de la grabación), por lo que se transcriben algunas preguntas y respuestas de ese testimonio: 15 Nº Interno: 4092-2023 Demandante: Keyni Daibe del Socorro Upegui Rada Demandada: UGPP 15 Apoderada de la UGPP: ¿Señora Keyni, podría confirmar usted si tiene actualmente reconocida una pensión por sustitución pensional de quien fuera el causante dentro de este proceso? e indique de que fondo por favor.
Parte actora: Actualmente no tengo ninguna pensión reconocida. Apoderada de la UGPP: Sabe usted o le consta, ¿quiénes fueron los beneficiarios de las sustituciones pensionales que en vida disfrutaba el causante dentro de este proceso? Parte actora: El único beneficiario ha sido hasta el momento, mi hijo Cesar Augusto Gutiérrez Upegui.
Apoderada de la UGPP: ¿Cuál es el fondo que reconoció esta pensión? y si sabe, indique, ¿si hubo un reconocimiento a otras o a otra persona de esta sustitución pensional? Parte actora: El fondo que reconoció a mi hijo fue la Universidad de Cartagena, Colpensiones, que es de Seguros Sociales y la Caja de Retiro, porque en vida la que tenía derecho, quien, en ese momento, no se separaron fue su esposa, pero ella falleció, entonces no hay nadie que reclamara más nada ahí, sino mi hijo y yo que teníamos derecho.
Intervino el a quo: Le voy a pedir que repita la respuesta, porque hizo usted mención a varios fondos de pensiones, la pregunta estuvo referida ¿a que doctora?, entra la apoderada de la UGPP y señala: explicara, indicara a cuáles sustituciones tienen actualmente sus beneficiarios y de que fondos. Parte actora: Universidad de Cartagena, Seguros Sociales que esta con la UGPP y Fopep, lo paga es la UGPP, es la misma pensión [muestra confusión con los nombres de las entidades].
A quo: ¿Su hijo de cuantas pensiones es beneficiario? Actora: Tres pensiones. Caja de Retiro, Universidad de Cartagena y la del Seguro Sociales, que la paga la UGPP, solamente mi hijo es el beneficiario en este momento. […] Apoderada de la UGPP: Es decir, que, según su respuesta anterior, a la cónyuge del causante, que también hoy se encuentra fallecida, ¿no se le reconoció por ninguna de las sustituciones pensionales que en vida recibía el señor César Augusto? Parte actora: No, porque ella falleció 3 años antes de que el falleciera, entonces ella no pudo gozar de eso tampoco.
Apoderada de la UGPP: ¿De donde provienen las tres asignaciones que recibía el causante, es decir, como laboró para que le fuera concedida la pensión de jubilación de la Universidad de Cartagena, en calidad de que laboró para que se le concediera la pensión del ISS, empleador, y la de la Caja de Retiro? Parte actora: En la Caja de Retiro él laboró durante 23 años, y el ahí fue médico urólogo de la Armada Nacional, ahí salió pensionado, fue su primera pensión. La segunda pensión fue con la del Seguro Social trabajó como médico general en la clínica Enrique de la Vega, ahí también salió pensionado, fue la segunda pensión y, en la Universidad de Cartagena laboró como profesor de urología en el departamento de medicina, que también salió pensionado de esa otra entidad. 16 Nº Interno: 4092-2023 Demandante: Keyni Daibe del Socorro Upegui Rada Demandada: UGPP 16 Apoderada de la UGPP: Ahora le voy a hacer unas preguntas relacionadas con la convivencia que usted pretende hacer valer dentro de este proceso, podría indicar los extremos de la convivencia que usted alega con el causante.
Parte actora: La convivencia de nosotros, realmente se dio ya, […] desde el 99 cuando nos enteramos de que yo estaba embarazada. Meses antes de tener a mi hijo nos fuimos a vivir juntos en el 99 […] y ya hasta que él falleció. Apoderada de la UGPP: Puede indicar las circunstancias de tiempo, modo lugar en la que se dio esta convivencia. Parte actora: Nosotros decidimos vivir en primer lugar, en primera instancia, en el barrio Nuevo Bosque, ahí vivimos desde el 99 hasta el 2007 y después de ahí nos pasamos a vivir a Nueva Granada a una propiedad que él había comprado también, ahí nos pasamos a esa casa, más sin embargo también existía un apartamento en Bocagrande que estaba amoblado, que se alquilaba para turistas y también nos íbamos para allá de vez en cuando y así, pero realmente sus últimos meses de él los pasamos donde mi papa porque el estuvo muy enfermo ya sus últimos meses y se complicaba bastante, para mí era muy difícil estar sola con él porque a veces se me enfermaba, me tocaba llevarlo a urgencia, el niño estaba pequeño, me toca irme para donde mi mamá, entonces una urgencia de él tarde y yo dejar al niño por salir corriendo me limitaba eso, entonces decidíamos más bien estar también donde mi papa, que es en el barrio los Alpes, en el edificio Torres de los Alpes.
Apoderada de la UGPP: Que edad tenía el causante, el señor César Augusto, y que edad tenia usted cuando se inició la convivencia Parte actora: Yo tenia 19 años y él tenía 64 años. […]. 2.5 Caso concreto De las pruebas anteriormente enunciadas se deprende: que (i) el señor César Augusto Gutiérrez González (q.e.p.d.) prestó sus servicios en la Armada Nacional, al ISS y la Universidad de Cartagena, cuya última vinculación referenciada data del 27 de diciembre de 1997;
(ii) por medio de la Resolución 0211-96 del 4 de marzo de 1996, el ISS le reconoció pensión de jubilación, en calidad de empleador, en cuantía de $1.588.892 con efectos fiscales desde el 28 de diciembre de 1995 y, con la Resolución 170 de 1997, la Caja de Previsión Social de la universidad de Cartagena le concedió pensión por valor de $689.092,40 al haber laborado en la Universidad de Cartagena entre el 25 de abril de 1977 y el 30 de octubre de 1997, respecto de la otorgada por Cremil se desconoce, toda vez que no fue aportada y tampoco fue objeto de litigio en la demanda, la cual solo se hizo saber en la declaración juramentada rendida en la audiencia de pruebas desarrollada en primera instancia;
(iii) se tiene que con las Resoluciones 740 del 2 de febrero de 2009, el ISS le sustituyo la pensión que gozaba el causante al joven César Augusto Gutiérrez Upegui, 17 Nº Interno: 4092-2023 Demandante: Keyni Daibe del Socorro Upegui Rada Demandada: UGPP 17 hijo, en cuantía de $5.642.301 y, con la 1483 del 19 de junio de 2008, la Universidad de Cartagena también sustituyó tal prestación a favor del primogénito del fallecido y la demandante; y (iv) la señora Keyni Daibe del Socorro Upegui Rada, el 19 de agosto de 2016 le solicitó a la UGPP, el reconocimiento de la sustitución pensional concedida por el entonces ISS como empleador, lo cual le fue negado mediante la Resolución RDP 004352 del 7 de febrero de 2017, por lo que interpuso los recursos de reposición en subsidio de apelación desatados desfavorablemente con los actos RDP 011846 del 23 de marzo y RDP 015955 del 18 de abril de 2017. 2.5.1 Análisis del caso concreto.
De acuerdo con los límites contenidos en la alzada, corresponde a la Sala determinar si efectivamente se encuentra acreditada la convivencia entre la demandante y el finado César Augusto Gutiérrez González, como compañeros permanentes, por lo menos cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte, para establecer si hay lugar a la sustitución pensional reclamada por aquella y, si las pensiones reclamadas son compatibles conforme lo previsto en el artículo 128 de la Constitución Política, que prohíbe la doble asignación que provenga del erario público.
Se tiene entonces que el a quo encontró probado que el causante convivió con la actora por más de nueve (9) años, hasta el momento de su muerte, circunstancia objetada por la UGPP, en el sentido de que resulta «[…] indispensable la prueba de la convivencia real y efectiva con el causante en los términos de la jurisprudencia en cita, pues se trata del criterio determinante de la titularidad del beneficio, más que incluso la calidad del vínculo marital o de hecho sostenido en vida con el que ha causado el derecho».
Así las cosas, con los elementos probatorios que reposan en el expediente se corrobora que la demandante convivió en unión libre por más de ocho (8) años con el causante César Augusto Gutiérrez González, inclusive hasta cuando se produjo su fallecimiento. Ello se desprende de la declaración juramentada que rindió la señora Keyni Daibe del Socorro Upegui Rada en la audiencia de pruebas adelantada por el Tribunal de instancia el 28 de noviembre de 2019, sin dejar de lado que de esa convivencia nació el joven César Augusto Gutiérrez Upegui, el 20 de agosto de 1999. 18 Nº Interno: 4092-2023 Demandante: Keyni Daibe del Socorro Upegui Rada Demandada: UGPP 18 Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral)12 se ha referido al concepto de convivencia en los siguientes términos: […] es aquella «comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» (CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605).
Así, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo anterior, excluye los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida.
En ese orden de ideas, la Sala otorga plena validez al anterior declaración, puesto que, por un lado, las partes nada tacharon ni objetaron al respecto y, por otro, además de ser suficiente, resulta creíble dada la precisión de la información y al pretender esbozar con claridad las circunstancias en que se dio la relación con el causante al punto de conocer datos sobre su vida personal y laboral con anterioridad a la convivencia entre ellos, lo cual se refuerza con la copia del fallo 0023 del 21 de abril de 2016 proferido por el Juzgado Sexto de Familia en Oralidad de Cartagena (Bolívar), que declaró la unión marital de hecho y que fue protocolizado en la Notaría Tercera de Cartagena (Bolívar) mediante la escritura pública 1461 del 7 de junio de 2016, que a juicio de la entidad demandada el a quo no realizó una adecuada valoración de las pruebas, habida cuenta, que no se demuestra «que reúne el cumplimiento de los requisitos consignados en las normas que regulan la materia para que le asista el derecho pensional pretendido».
Respecto de la validez de este medio de prueba, la Ley 54 de 28 de diciembre de 199013, «por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen 12 Sentencia SL 1399-2018 de 25 de abril de 2018, M. P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, expediente: 45779 13 Modificada por la Ley 979 de 26 de julio de 2005, «Por medio de la cual se modifica parcialmente la Ley 54 de 1990 y se establecen unos mecanismos ágiles para demostrar la unión marital de hecho y sus efectos patrimoniales entre compañeros permanentes». 19 Nº Interno: 4092-2023 Demandante: Keyni Daibe del Socorro Upegui Rada Demandada: UGPP 19 patrimonial entre compañeros permanentes», estableció los medios idóneos para declarar la unión de marital de hecho, así: Artículo 1o.
A partir de la vigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho. […] Artículo 4o.
La existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos: 1. Por escritura pública ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes. 2. Por Acta de Conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido. 3.
Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de Primera Instancia [destaca la Sala]. Conforme a lo expuesto, la decisión adoptada por la autoridad judicial competente (juez de familia) dilucidó la existencia de la unión marital de hecho entre la accionante y el fallecido, «quienes convivieron desde el 28 de junio de 1999 hasta el día de la muerte del señor 09 de marzo del 2008».
Y porque, contrario a lo indicado en el recurso de apelación, se evidenció que la accionante hizo vida marital con el causante, inclusive, por más de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte, motivo por el cual, en el asunto sub examine no resulta pertinente acreditar la coexistencia de elementos tales como «el apoyo, el buen trato, la dependencia económica, el techo, el lecho, la mesa, la ayuda mutua y en general todos aquellos tratos que exige la vida marital», puesto que cuando se encuentra demostrada la convivencia por tantos años, tales situaciones se entienden acreditadas.
En relación con la compatibilidad entre las pensiones de jubilación, la subsección se remite a lo previsto en el artículo 128 de la Constitución Política, que establece: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro 20 Nº Interno: 4092-2023 Demandante: Keyni Daibe del Socorro Upegui Rada Demandada: UGPP 20 público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Por su parte, el Decreto 3135 de 196814, en su artículo 31, prevé: Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.
En igual sentido, el Decreto 1848 de 1969, que reglamentó la anterior norma, en su artículo 88, reiteró la mencionada incompatibilidad así: Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.
Asimismo, resulta oportuno precisar que el artículo 77 del precitado Decreto 1848, específicamente, preceptuó que «[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963».
La Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, señala la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario, en los siguientes términos: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; 14 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 21 Nº Interno: 4092-2023 Demandante: Keyni Daibe del Socorro Upegui Rada Demandada: UGPP 21 e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. Sin perjuicio de lo expuesto, este alto tribunal ha determinado que es dable devengar simultáneamente una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y una de vejez pagada por el ISS, siempre y cuando la segunda de ellas se obtenga por servicios laborados en el sector privado15, de lo contrario, habría una incompatibilidad pensional, debido a que los dineros allí involucrados proceden del tesoro público, situación frente a la cual la normativa da la posibilidad al interesado de escoger la pensión que le resulte más favorable.
En tal virtud se tiene, que las pretensiones de la demanda están encaminadas a la sustitución pensional de la prestación reconocida al causante en vida por el ISS, como empleador, y pagadera por la UGPP, lo cual riñe con los argumentos del recurso de apelación al afirmarse que existe incompatibilidad entre esas, lo cual podría pensarse que es cierto, dado que provienen del tesoro público y se dieron conforme a la prestación del servicio del señor Gutiérrez González (q.e.p.d.) en el sector oficial, no obstante, se resalta que lo que se persigue, propiamente no son dos prestaciones sino una, por lo cual la actora deberá optar por la que le sea más favorable a su situación, la cual trataría de la reconocida por el ISS mediante Resolución 0211-96 del 4 de marzo de 1996, en cuantía inicial de $1.588.892, sustituida al joven César Augusto Gutiérrez Upegui por el fallecimiento de su padre, por valor de $5.642.301 en ese entonces, lo cual se colige de la solicitud radicada en sede administrativa. 15 Al respecto, puede consultarse el concepto 1480 de 8 de mayo de 2003 de la sala de consulta y servicio civil, C. P. Susana Montes de Echeverri, en el que se indicó: «Como se dejó explicado en el aparte 2 de este concepto, hasta la vigencia de la ley 100 de 1.993 los máximos tribunales de justicia, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, habían señalado que los aportes efectuados por los trabajadores y los patronos del sector privado al ISS eran de índole privada y, por lo mismo, las pensiones que con tales recursos se pagaran no provenían del tesoro público y, por ello, eran compatibles con cualquier otra asignación provenientes de éste.
Se dijo, entonces, que el ISS resultaba ser un simple administrador de recursos de índole privada. Por el contrario, se entendió que las pensiones pagadas por las entidades de previsión del sector público constituían asignaciones provenientes del tesoro público». 22 Nº Interno: 4092-2023 Demandante: Keyni Daibe del Socorro Upegui Rada Demandada: UGPP 22 Por tal razón, la Sala respeta la proscripción constitucional y avala la solución concedida por el A-quo pues al no existir elementos de juicio que atestaran el dicho de la UGPP, se acude a una orden que en el fondo le concede a la entidad la oportunidad de verificar la duda que no absolvió en la actuación administrativa que aquí se discute.
Para mayor ilustración se citará la parte resolutiva de la sentencia emanada por el Tribunal Administrativo de Bolívar: En ese sentido, se desestima el argumento propuesto por la demandada en el recurso de apelación. Ahora bien, en cuanto a la configuración de la prescripción trienal de las mesadas pensionales decretada por el a quo, resulta acertada la decisión, pues el señor César Augusto Gutiérrez González, falleció el 9 de marzo de 2008 y la solicitud de sustitución pensional esta calendada el 19 de agosto de 2016, por lo que se encuentran prescritos los derechos causados con anterioridad al 19 de agosto de 2013, en atención de lo contemplado en el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969. 23 Nº Interno: 4092-2023 Demandante: Keyni Daibe del Socorro Upegui Rada Demandada: UGPP 23 Sobre tal fecha, se ordenará su modificación, toda vez que, en la sentencia apelada, se observa la imprecisión de señalar como 25 de agosto de 2013 desde donde opera la prescripción y no, 19 de agosto de 2013, como efectivamente se verificó. Razones suficientes para decir que se confirma la decisión objeto de alzada, pero con las precisiones anotadas en precedencia. 2.6 Condena en costas.
Por último, dado que la demandada en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena III.
DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará parcialmente la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, modificará el ordinal cuarto y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la entidad accionada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR parcialmente la sentencia del trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés («2023»), proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar (sala quinta de decisión), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda promovida por la señora Keyni Daibe del Socorro Upegui Rada en contra de la Unidad Administrativa Especial de 24 Nº Interno: 4092-2023 Demandante: Keyni Daibe del Socorro Upegui Rada Demandada: UGPP 24 Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - MODIFICAR el ordinal cuarto de la providencia apelada, en el sentido de que la prescripción extintiva de las mesadas causadas a favor de la demandante, es aplicable con anterioridad al 19 de agosto de 2013.
TERCERO. - REVOCAR el ordinal quinto sobre la condena en costas impuesta a la demandada, que incluye las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación.
CUARTO: RECONOCER personería al abogado ÓMAR TRUJILLO POLANÍA, con tarjeta profesional 201.792 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado general de la demandada, así mismo a la abogada MARÍA CAMILA CAMARGO RUEDA, con tarjeta profesional 340.484 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada sustituta de la entidad accionada, en los términos y para los efectos de los poderes visibles en el aplicativo Samai QUINTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS