Radicación: 25000234200020170611102 (4838-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 25000-23-42-000-2017-06111-02 (4838-2022) Demandante: José Samuel González Contreras Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. Tema: Relación laboral encubierta. Contratos de prestación de servicios-Instructor. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el veintisiete (27) de mayo de dos mil veintidós (2.022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor José Samuel González Contreras instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio 2-2017-031614 del 19 de julio de 2017, por medio del cual el SENA negó el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales.

A título de restablecimiento del derecho, que se declare que entre él y el SENA existió una relación laboral subordinada desde el 28 de diciembre de 2001 y el 30 de julio de 2014 y, como consecuencia de lo anterior, la entidad cancele las prestaciones establecidas en la ley, en las mismas condiciones de los empleados de planta de la entidad del mismo grado y categoría y la sanción por el no pago oportuno de las cesantías, en los términos del artículo 2 de la Ley 244 de 1995.

Que se reconozcan los aportes a la seguridad social en salud y pensión que tuvo que cancelar y ordene el reintegro de los valores que debió asumir el empleador por esos conceptos. Y, que el tiempo laborado se compute para efectos pensionales, salvo las interrupciones.

HECHOS Radicación: 25000234200020170611102 (4838-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios al SENA como instructor docente desde el 28 de diciembre de 2001 y el 30 de julio de 2014, en los centros de formación Nororiente de Cundinamarca, de Gestión y Fortalecimiento Socio Empresarial y de Servicios Financieros, a través de múltiples órdenes y contratos de prestación de servicios.

Que durante todo el tiempo de vinculación cumplió un horario fijo y diario, recibió órdenes e instrucciones sobre el modo, tiempo y lugar donde debía desarrollar sus labores, estuvo subordinado a un jefe inmediato, bien el coordinador académico o el subdirector del centro de formación y, percibió una remuneración por la labor. Que el 1 de julio de 2014, previo proceso de selección ingresó a la carrera administrativa como instructor, grado 12, del SENA y continúa atendiendo las mismas funciones desempeñadas como contratista.

Que existió una verdadera relación laboral durante el período en que fue contratista y, por eso, el 29 de junio de 2017, solicitó a la entidad reconocer la existencia del vínculo laboral y, como consecuencia de lo anterior, el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales y sociales adeudadas. Reclamación que el SENA negó, a través del Oficio 2-2017-031614 del 19 de julio de la misma anualidad.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2.018) y notificada a la entidad demandada, quien contestó manifestando que entre las partes no se configuró una relación laboral y que la vinculación a través de contratos de prestación de servicios profesionales obedeció a la insuficiencia de los instructores de planta para cumplir con la oferta educativa ofertada y la variabilidad de esa necesidad en cada periodo académico.

Que no puede ampliar la planta de personal y crear más cargos de instructores, pues el ordenamiento jurídico exige para ello la demostración de la carga de trabajo y, en el caso, dicha situación es variable y periódica, depende de los cursos que se convoquen, los programas requeridos y el lapso de la formación, que puede ser por tres meses, extenderse en ese tiempo o suspenderse.

De esta manera, acude a la contratación autorizada en el artículo 4 del Decreto 2400 de 1968. Que no existió continuidad en la vinculación, que la vigencia de los contratos fue temporal, por un plazo convenido a la terminación de la gestión encomendada. Que tampoco hay subordinación, pues el simple hecho de cumplir con un horario o la supervisión contractual no conlleva automáticamente a la configuración de ese elemento, sino que muestran una relación de coordinación entre las partes y el cumplimiento de las estipulaciones pactadas para la satisfacción del objetivo; además, el establecimiento previo de contenidos, objetivos y metodologías responde a la función del SENA relativa a la enseñanza y capacitación académica y a los tipos y niveles de educación que ofrece.

Que los coordinadores académicos no son superiores jerárquicos o jefes de los contratistas, su función está encaminada a facilitar el desarrollo de la labor de los instructores y el proceso de formación integral de los estudiantes, de esta forma, no Radicación: 25000234200020170611102 (4838-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 puede concluirse que existe una relación subordinada o de dependencia. Que las interrupciones y las cláusulas de los contratos hacen presumir que su calidad de contratista no puede ni debe alterarse, para no incurrir en la aplicación de una ficción contra legem.

Propuso como excepción, la prescripción y, en ese sentido, solicitó analizar ese fenómeno de manera independiente en cada contrato, porque entre varios de ellos existió una interrupción de más de quince días. Además, la caducidad del medio de control. Se celebró audiencia inicial el siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2.018), en la que se declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada; luego, en atención a la decisión del once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2.021), a través de la cual esta corporación confirmó la decisión, el veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2.021) se reanudó la diligencia, se fijó el litigio, se agotó la etapa conciliatoria, se decretaron pruebas y se programó la audiencia para su práctica.

Surtido el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por el demandante. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintidós (2.022), negó las pretensiones, considerando que estaban probados dos de los elementos de la relación laboral, la prestación personal del servicio y la remuneración; más no así que el demandante haya cumplido la intensidad horaria fijada en el Decreto 249 del 28 de enero de 2004 y, de esta manera, la falta de autonomía e independencia en la ejecución de la labor.

Explicó que solo tendría en cuenta para el estudio del cumplimiento de la jornada laboral por parte del demandante los tiempos contenidos en los contratos de prestación de servicios aportados y, no así, la información de las certificaciones del 17 y 18 de enero de 2011, 9 de agosto de 2017 y 15 de junio de 2018 expedidas por la entidad demandada, al no constituir plena prueba de los aspectos básicos de la ejecución del contrato.

Que las órdenes de trabajo de 2001, 2002 y la 59 de 2004 no contenían información sobre el tiempo en el que fueron ejecutadas y, en ese orden, era difícil establecer si el actor en esas anualidades cumplió con la exigencia de cuarenta y dos horas y media semanales definida para los instructores de planta, en el Decreto 249 del 28 de enero de 2004.

Por su parte, en las órdenes 352 de 2004, 000105 y 000214 de 2005 si bien se pactó un número de horas de prestación superior a las laboradas por el personal de la entidad, no podían definirse los extremos temporales del servicio y, de esta forma, considerarse para entender cumplida la jornada de trabajo. Que los contratos suscritos por las partes hasta 2012 incluían el número de horas ejecutadas en cada uno de los periodos y evidenciaban que el demandante prestó la labor de instrucción en una intensidad horaria inferior a la asignada a los funcionarios de planta del SENA, razón por la cual no podía inferirse la existencia Radicación: 25000234200020170611102 (4838-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de la relación laboral.

Finalmente, que frente a los contratos suscritos desde junio de 2012 a 2014, en los cuales, si bien se acordó una duración en meses y días, era aplicable el requisito de prestación de 42.5 horas semanales, no se allegó ninguna evidencia o reporte de ejecución de ese supuesto. Que la declaración de parte y los testimonios recaudados en el proceso, analizados a partir de las reglas de la sana crítica, tampoco demostraban fehacientemente que cumplió su labor de manera dependiente o subordinada, resultando a penas lógico que las horas de formación a impartir eran acordadas por las partes, dependiendo del calendario académico y a la oferta de aprendices dentro y fuera de las instalaciones de la entidad.

Por lo anterior, negó las pretensiones invocadas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación expresando que se desconoció el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional respecto a que la labor docente es subordinada. Que la naturaleza de las actividades que atendió en el SENA se enmarca en la docencia, pues la función de la instrucción se orienta a una formación integral, profesional y laboral y, de este modo, debía entenderse que existió una relación laboral dependiente y subordinada.

Que se acogió un criterio formalista y limitó su estudio al cumplimiento de la jornada de trabajo en condiciones exactas a las de los funcionarios de planta, pero no analizó los demás criterios, en especial el objeto contractual y la naturaleza de la prestación. Que las pruebas documentales y testimoniales daban cuenta de que fue instructor del SENA, prestó sus servicios de manera personal, cumplió un horario, estuvo obligado a reportar la información académica en el software de gestión de la entidad y a cambio de ello recibió una remuneración y, por tanto, que se configuró un vínculo laboral, sin que tales situaciones hayan sido analizadas en la sentencia apelada.

Que se restó valor probatorio a los contratos y certificaciones aportadas, a partir de las cuales podían establecerse los extremos temporales de las órdenes de trabajo y los plazos de ejecución. Que no podía considerarse como único indicio de la configuración de la relación laboral encubierta el cumplimiento de un horario, porque ese es apenas uno de los elementos definidos por la jurisprudencia contenciosa administrativa para ello.

TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2.022), se admitió el recurso de apelación interpuesto y, al no haber pruebas que decretar, no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar de conformidad con lo establecido en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. El Agente del Ministerio Público no rindió concepto.

Se decidirá la controversia, previas las siguientes, Radicación: 25000234200020170611102 (4838-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá determinar si bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios existió un vínculo laboral entre las partes y como consecuencia de ello, si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.

El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son Radicación: 25000234200020170611102 (4838-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: Radicación: 25000234200020170611102 (4838-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con Radicación: 25000234200020170611102 (4838-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los Radicación: 25000234200020170611102 (4838-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.

Resolución al caso concreto De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer: Que el demandante prestó sus servicios al SENA, mediante diferentes contratos, los cuales para mayor claridad se relacionan en el siguiente cuadro: N.º de orden o contrato Duración o plazo2 Objeto Valor 1459 de 2001 Inicio labor: 31 de diciembre de 2001, suspensión entre el 1 y el 16 de enero de 2002.

Reanudación: 17 de enero de 2002 Prestación de servicios como docente para dictar la asignatura de contabilidad 60 horas, al curso de secretariado auxiliar contable del municipio de Chía; contabilidad general I, 120 horas, al curso de técnico profesional en contabilidad y finanzas de Chía. Total de horas: 180 horas $ 2.124.000 742 de 2002 Prestación de servicios como docente para dictar la asignatura de practica empresarial, contabilidad II, tributaria I, tributaria II, presupuesto I, presupuesto II, costos I, en los municipios de Chía y Nemocón. Total de horas: 326. $ 3.846.800 760 de 2002 Prestación de servicios como docente para dictar las asignaturas de legislación laboral, lógica y teoría de conjuntos, contabilidad I, contabilidad II, fundamentos matemáticos, $ 5.793.800 1 Sentencia del 28 de octubre 2021.Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). 2 Es de anotar que las fechas aquí relacionadas fueron extraídas de los contratos de prestación de servicios y de las actas de inicio y de liquidación allegadas al proceso, que obran en el cuaderno principal. Radicación: 25000234200020170611102 (4838-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 introducción al derecho en los municipios de Chía, Ubaté y Nemocón. Total de horas: 491. 1168 de 2002 27 de diciembre de 2002 a 15 de abril de 20033 Prestación de servicios profesionales, impartiendo horas de formación profesional integral.

ESPECIFICACIONES: 60 horas presupuesto y 60 horas análisis financieros en Nemocón. 60 horas de costos en Chía. Total de horas: 180. $2.466.000 59 sin año Hasta septiembre de 2004 Prestación de servicios profesionales, impartiendo horas de formación profesional integral. CANTIDAD. ESPECÍFICACIONES: Impartir formación profesional integral en contabilidad, en la zona de influencia del centro.

Total de horas: 342 $ 4.856.400 352 del 6 de octubre de 2004 2.5 meses Prestación de servicios personales impartiendo 580 horas de formación profesional integral, de acuerdo con el horario de cada grupo en los bloques modulares de contabilidad (400 en Usaquén y 180 en Fontibón) en el Centro de Atención a Bogotá. $ 7.220.768 672 del 27 de diciembre de 2004 4 meses Prestación de servicios personales, impartiendo 300 horas de formación profesional integral de acuerdo con el horario de cada grupo, en los bloques modulares de Cap.

Gestión Contable y Financiera $ 4.207.764 69 del 3 de mayo de 2005 2 meses Prestación de servicios personales, impartiendo 190 horas de formación en contabilidad y seguimiento, en la sede de Usaquén. $ 2.664.917 105 del 5 de agosto de 2005 2 meses Prestación de servicios personales, impartiendo 650 horas de formación en contabilización de los recursos de operación, inversión y financiación (Onassis y Usaquén) y seguimiento en el Centro de Atención de Bogotá. $ 9.116.822 214 del 4 de octubre de 2005 2.5 meses Prestación de servicios personales, impartiendo 600 horas de formación en paquetes contables (330 horas), contabilidad de los recursos de operaciones, inversión y financiación (270 horas), en el Centro de Atención de Bogotá. $ 9.301.056 0318 del 28 de diciembre de 2005 6 meses (Inicio: 23 ene finalización: 3 ago de 2007) Prestación de servicios de formación profesional integral, impartiendo 560 horas, de acuerdo con el horario de clases de cada grupo, en el aérea de Est.

Operaciones de caja y servicios en almacenes de cadena y en contabilidad de los recursos de operaciones, inversión y financiación. $ 9.164.512 38 del 14 de julio de 2006 5 meses (Inicio: 18 jul finalización: 26 dic 2006) Prestación de servicios de formación profesional integral, impartiendo 440 horas, en el programa de contabilidad. $ 7.172.000 3 Según plazo de ejecución definido en la Orden de Prestación de Servicios Independientes que obra en el f. 40 del expediente.

Radicación: 25000234200020170611102 (4838-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 94 del 16 de agosto de 2006 4 meses (Inicio: 1 Sep finalización: 20 dic 2006) Prestación de servicios de formación profesional integral, impartiendo 130 horas en el programa de gestión contable y financiera, en los bloques modulares de contabilización de los recursos de operación, inversión y financiación. $ 2.119.000 096 del 16 de agosto de 2006 7 meses (Inicio: 1 sep; suspensión: 20 dic; reanudación: 24 enero 2007 finalización: 28 feb 2007) Prestación de servicios de formación profesional integral, impartiendo 140 horas, en el programa de operaciones de caja y servicios en almacenes de cadena, en los bloques modulares de almacenamiento de objetos del Centro de Atención de Bogotá. $ 2.282.000 211 del 28 de diciembre de 2006 6 meses (Inicio: 12 feb finalización: 3 ago de 2007) Prestación de servicios de formación profesional integral, impartiendo 638 horas, en el programa de análisis contable y financiero (articulación), en los bloques modulares de establecimiento de las variaciones presupuestales, recomendación de ajustes a procedimientos y normas, diagnóstico financiero del Centro de Atención de Bogotá. $ 10.399.400 155 del 25 abril de 2007 4 meses (Inicio: 3 may finalización: 30 sep de 2007) Impartir 500 horas de formación profesional en el programa de técnico profesional en gestión contable, bloques modulares de evaluación de proyectos, contabilización recursos financieros de operación, preparación de los estados financieros, auditoría y control interno, diagnóstico financiero. $ 8.557.500 0189 del 23 de julio de 2007 6 meses (Inicio: 25 jul; finalización: 8 oct de 2007) Prestación de servicios de formación profesional integral, impartiendo 374 horas, en el programa de contabilización de los recursos de inversión, operación y financiación. $ 6.401.010 267 del 11 de octubre de 2007 3 meses (Inicio: 22 oct; finalización: 10 ene de 2008) Prestación de servicios de formación profesional integral, impartiendo 205 horas, en el programa de TP gestión contable y financiera, en el bloque modular de preparación y presentación de los estados financieros. $ 3.508.575 334 del 6 de septiembre de 2007 2 meses y medio (Inicio: 10 sep; finalización: 30 dic de 2007) Prestación de servicios prestando 300 horas en el programa de técnico profesional en gestión contable de los bloques contabilización y preparación de estados financieros. $ 5.134.500 116 del 11 de febrero de 2008 9 meses (Inicio: 12 feb; finalización: 11 ago de 2008) Prestación de servicios impartiendo 900 horas en el programa de técnico profesional en gestión contable de los bloques de contabilización de los recursos financieros de operaciones de inversión / preparación y presentación de estados financieros. $ 16.173.000 415 del 15 de agosto de 2008 4 meses (Inicio: 15 ago; finalización: 22 de dic de 2008) Prestación de servicios impartiendo 500 horas en el programa de técnico profesional de gestión contable y financiera de los bloques contabilización de los recursos de operación financiera / preparación y evaluación de los estados financieros. $ 8.985.000 617 del 28 de octubre de 2008 1 mes y 20 días Prestación de servicios impartiendo 237 horas en el programa de técnico profesional de gestión contable y $ 4.258.890 Radicación: 25000234200020170611102 (4838-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 (Inicio:29 oct; finalización: 22 de dic de 2008) financiera de los bloques contabilización de los recursos de operación financiera. 005 del 21 de enero de 2009 6 meses (Inicio: 22 ene; finalización: 10 ago de 2009) Prestación de servicios impartiendo 984 horas, en el programa de técnico profesional en gestión contable y financiera, tecnólogo en contabilidad y finanzas de los bloques de contabilización de las operaciones básicas y de inventarios, clasificación y registro de la información. $ 19.040.400 580 del 27 de julio de 2009 5 meses (Inicio: 28 jul; finalización: 9 de dic de 2009) Prestación de servicios impartiendo 352 horas, en el programa de contabilidad e impuestos. $ 6.811.200 214 del 25 de enero de 2010 10 meses (Inicio: 26 ene; finalización: 22 dic de 2010) Prestación de servicios de carácter temporal para impartir 1.236 horas en el programa de finanzas, contabilidad e impuestos. $ 24.874.500 127 del 9 de febrero de 2011 5 meses (Inicio: 9 feb; finalización: 17 jun de 2011) Prestación de servicios de carácter temporal para impartir 600 horas en el programa de finanzas, contabilidad e impuestos, en los módulos en finanzas, contabilidad e impuestos. $ 12.874.800 638 del 11 de julio de 2011 5 meses y 10 días (Inicio: 11 de jul; finalización: 16 dic de 2011) Prestación de servicios de carácter temporal para impartir 668 horas en el programa de contabilidad, finanzas e impuestos, en el tecnólogo en contabilidad y finanzas. $ 14.333.944 094 del 19 de enero de 2012 5 meses y 10 días, sin exceder el 4 de julio de 2012 (Inicio: 25 de ene; finalización: 10 de jul de 2012) Prestar los servicios profesionales de carácter temporal, para impartir 660 horas en el tecnólogo en contabilidad y finanzas, para desarrollar formación en contabilidad, finanzas e impuestos. $ 13.794.000 1121 del 9 de julio de 2012 5 meses y 15 días (Inicio: 12 jul; finalización: 7 dic 2012) Prestar los servicios profesionales de carácter temporal, para desarrollar las competencias de definir los objetivos financieros de acuerdo con las políticas organizacionales, establecer las desviaciones de la programación frente a la ejecución del plan financiero y determinar los recursos financieros de acuerdo con el plan de acción de la organización. $ 16.456.000 1245 del 22 de enero de 2013 10 meses y 15 días, sin exceder el 16 de diciembre de 2013.

(Inicio: 23 de ene de 2013; Suspensión: 23 jun – 30jul; Reanudación: 2 de jul; Finalización:6 dic de 2013) Prestar los servicios profesionales de carácter temporal para impartir formación en el programa de contabilidad y finanzas. $ 32.358.480 1356 del 17 de enero de 2014 7 meses y 15 días (Inicio: 20 enero de 2014) Prestar los servicios personales de carácter temporal para impartir formación asociada a las competencias en los programas de tecnólogos en contabilidad y finanzas y/o gestión financiera y de tesorería y/o tributaria. $ 23.806.500 Radicación: 25000234200020170611102 (4838-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 De dichos contratos se puede evidenciar el acuerdo de voluntades tendiente a obtener la prestación de un servicio a cambio de una remuneración y, que, los contratos se suscribieron por el señor José Samuel González Contreras y la entidad demandada entre el 31 de diciembre de 2001 y el 20 de enero de 2014.

La Subsección encuentra, en primer lugar, que le asiste razón al demandante en cuanto al desacuerdo expuesto en el recurso de apelación, relativo a que el cumplimiento de una jornada laboral no es el único indicativo que debe considerarse para analizar la existencia de la relación laboral, porque, en los contratos de prestación de servicios, el establecimiento de un horario puede surgir como parámetro natural y lógico de la coordinación necesaria para llevar a buen término el objeto pactado.

Además, el cumplimiento de aquel, por sí mismo, no es suficiente para demostrar una dependencia o subordinación, esto es, que debe ir acompañada de otros elementos probatorios que permitan acreditar la configuración de tal situación. En el presente asunto, se tiene que existió una prestación personal del servicio, pues el SENA contrató al demandante con el propósito de que aquel desarrollara formación en varias áreas, en su mayoría contables y financieras, de acuerdo con su formación profesional y, como contraprestación de la labor se pactó el pago de unos valores específicos.

Así, es claro que el señor González Contreras atendió la labor de manera personal y que se pactó una remuneración; sin embargo, no ocurre lo mismo con el elemento de la subordinación, pues las pruebas aportadas son insuficientes para verificar dicha circunstancia, como pasará a explicarse. En efecto, se evidencia que, a partir de las órdenes y contratos de prestación de servicios, únicos documentos allegados al proceso, no es posible extraer con un mínimo grado de certeza que se le exigiera al demandante que ejecutara el objeto contractual con unas condiciones de tiempo y modo impuestas por la entidad y, en tal sentido, no se demostró que el SENA hubiera ejercido una imposición decisiva sobre la manera en la que debía desarrollar sus actividades, más allá de las instrucciones que se le impartieron en los contratos.

Además, dentro de las obligaciones definidas en los contratos estaban comprendidas la presentación de informes mensuales y soportes de ejecución de actividades, el reporte y utilización de aplicativos de gestión del centro de formación, entre otras, las cuales estuvieron encaminadas a satisfacer la intencionalidad contractual, sin que se demuestren componentes adicionales o diferentes a los necesarios para la ejecución efectiva de la labor.

Igualmente, en cuanto a las actividades a cargo del demandante, tampoco existe evidencia que demuestre que la contratante influyó de manera decisiva en la ejecución de estas. A partir de los documentos contractuales allegados, se tiene que el actor fue contratado por el SENA, en diferentes años, con el fin de prestar sus servicios como instructor en áreas relacionadas con la contabilidad, finanzas, gestión financiera, tributación e inventarios, en diversos cursos cortos o programas dirigidos a una población específica en el Distrito Capital y en varios municipios de Cundinamarca, con el objeto de atender sus programas misionales de formación. Radicación: 25000234200020170611102 (4838-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Sin embargo, no se probó que al contratista se le haya impuesto la forma en que debía dictar cada programa o que el contenido o ejes temáticos de los diferentes cursos de formación haya obedecido exclusivamente a las directrices de la entidad.

Adicionalmente, la diferencia en los objetos contractuales antes descritos desdibuja la permanencia en una sola actividad por parte del demandante y, de esta forma, uno de los indicios del encubrimiento de una relación laboral. Tampoco obran en el expediente documentos u otro material probatorio que dé cuenta que el demandante tuviese que adecuarse de manera irrestricta al horario que impartiera la entidad, por el contrario, las probanzas dan cuenta de que la contratación se definió por un número determinado de horas de formación o instrucción, según el módulo o curso a impartir, sin establecer, por regla general, plazos máximos para ello.

De otra parte, se considera, que el interrogatorio absuelto por el señor José Samuel González Contreras y los testimonios rendidos por Clara Inés Quevedo García y Héctor Gonzalo Romero Rey, tampoco dan cuenta de la existencia de una relación subordinada. En ese sentido, el demandante afirmó que estuvo vinculado como instructor del SENA, en los centros de formación de Chía y Bogotá y, en el desarrollo de esa actividad, debía cumplir con un horario asignado por la entidad, que, unas veces era de lunes a viernes y, otras, los fines de semana, en la jornada de la mañana o de la tarde o en ambas.

Que debía desplazarse a ciertos municipios y, durante el tiempo en que desempeñó su labor, conoció a instructores vinculados a la planta de personal de la entidad y otros contratistas que desempeñaban las mismas funciones. Que el contenido que debía enseñar era determinado por la contratante y solo era autónomo en la metodología empleada para esa formación. Que los contratos de prestación de servicios suscritos fueron sucesivos y que, si bien existieron algunas interrupciones, estas coincidían con la finalización del año. Por su lado, la primera testigo indicó que laboraba en la entidad como instructora y, compartió con el señor José Samuel González Contreras en la sede de Kennedy y en la de la 65, pero no recordaba los años.

Que su vinculación inicialmente fue a través de contratos de prestación de servicios y, posteriormente, ingresó a la carrera administrativa del SENA, pero no había sentido ningún cambio, porque debía ejecutar las mismas funciones. Que los contratistas recibían unos lineamientos y horarios de obligatorio cumplimiento y, al inicio de cada año, la entidad impartía unas instrucciones generales e iguales que las de los empleados de carrera; además, les facilitaba algunas herramientas, tales como los equipos de cómputo, pero debían comprar las batas y los marcadores empleados en la instrucción. Que recibían órdenes del supervisor del contrato o el coordinador académico y presentaban un informe y una cuenta de cobro para el pago de los honorarios.

Que los contratos eran continuos, algunos pactados por horas de instrucción y otros por periodos fijo o tiempo determinado, presentándose interrupciones en diciembre. Radicación: 25000234200020170611102 (4838-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 El señor Héctor Gonzalo Romero Rey afirmó que conoció al demandante en el 2012 en el Centro de Servicios Financieros y, que, al igual que aquel, inicialmente, prestó sus servicios como contratista y, posteriormente, se vinculó a la carrera administrativa a través un concurso.

Que como contratistas tenían un horario programado a través de unas fichas, en la mañana, tarde o noche de lunes a viernes o los fines de semana; que eran indagados sobre la disponibilidad de tiempo en unas planillas y, generalmente, la asignación de la jornada de formación atendía esos espacios. Que desempeñaban las mismas funciones que los empleados de planta, su labor se ceñía al objeto contractual y debían presentar informes mensuales para el pago de los honorarios.

En suma, los testigos manifestaron, de manera general, que el demandante fue contratista del SENA; pero, no precisaron los extremos temporales de tal vinculación ni las áreas de formación en que se desempeñó. Igualmente, aunque ambos declarantes hicieron referencia al cumplimiento de horario por parte de los instructores contratistas de la entidad, no puntualizaron si el señor José Samuel González Contreras estaba obligado a desarrollar sus labores en una jornada determinada por el SENA ni cuál era el horario específico, en caso de que tuviera uno. Igual, no se refirieron, en particular, a las condiciones en las que presuntamente se presentó una relación de carácter laboral, ni mucho menos cuáles eran las actividades u órdenes que se le imponían al demandante que desnaturalizaban el contrato de prestación de servicios.

Por último, en lo que atañe al ejercicio de la actividad como docente y la configuración del elemento de la subordinación derivada de ese supuesto, para esta Sala no puede equiparse la actividad ejecutada por el demandante, descrita en los objetos contractuales de los contratos de prestación de servicios suscritos con el SENA, a la desarrollada por los educadores contratados en instituciones educativas oficiales, quienes sí están regidos en su función por distintos estamentos que imponen las condiciones de tiempo, modo y lugar en la prestación del servicio, como lo ha expresado esa corporación en otras oportunidades4, dada la actividad principal y específica desarrollada por aquellos.

Así, debe precisarse que la demandada ofrece programas de formación en sus líneas técnicas y tecnológicas específicas y, también desarrolla otro tipo de formación, la cual se adecua a las necesidades sobrevivientes de los grupos sociales de interés, cuya atención gestiona conforme los requerimientos de la comunidad, como es el caso de los cursos o capacitaciones temporales o esporádicos.

Luego, conforme lo ha expresado esta Subsección en otras oportunidades5, la vinculación de instructores, por ser indispensable para la ejecución de su objeto principal, puede darse a través de una relación legal y reglamentaria o, mediante contrato de prestación de servicios, pues ello ha sido permitido y reglamentado por el Estatuto General de Contratación y los manuales de funciones y circulares expedidos por el SENA. 4 Sobre el tema, la sentencia proferida el 20 de enero de 2022 por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, rad 2014- 00331 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 11 de marzo de 2021, expediente 2016- 00214, y del 7 de julio de 2022, expediente 2018-00033.

Radicación: 25000234200020170611102 (4838-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 En atención a lo expuesto, la Sala considera que en el proceso no está demostrada la subordinación alegada en el recurso de apelación que aquí se estudia, por lo que se confirmará la decisión recurrida, por las razones expuestas antes.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte demandante en su escrito expuso argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintidós (2.022) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que negó las pretensiones de la demanda.

Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Radicación: 25000234200020170611102 (4838-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente