1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCION A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Sentencia Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA DECLARATORIA DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL – En estos eventos el daño se concreta en la afectación al derecho al acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva frente a quien se constituyó como parte civil en un proceso penal / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO – Dilación injustificada que da lugar a la prescripción penal – se acreditó en el presente asunto / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS - PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – Dada la imposibilidad de su acreditación no resulta procedente su reconocimiento en casos de declaratoria de prescripción penal – INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – Se accede al reconocimiento bajo la categoría de bienes constitucional y convencionalmente amparados susceptibles de indemnización, se niegan los perjuicios morales y materiales dada la ausencia de prueba de su causación. Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Según la demanda, la Nación - Rama Judicial, incurrió en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en el marco de un proceso penal que se adelantó por el delito de estafa, en el cual el actor Luis Alfredo Cepeda Hernández se constituyó como parte civil. Dicha actuación concluyó con prescripción de la acción penal que sobrevino por la dilación injustificada en la que incurrió el juzgado penal de conocimiento, circunstancia que le impidió a los actores ser indemnizados por la comisión de la conducta punible.
I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la sentencia del 25 de febrero de 20141, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2. Este proveído decidió la demanda presentada el 26 de agosto de 20102, por los señores Luis Alfredo Cepeda Hernández (directo afectado), Luz Alba Hilarión Clavijo (compañera permanente) y Amayda Cepeda Hilarión (hija), en contra de la Nación – Rama Judicial, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son, los siguientes: 1 Folios 424 a 451 del cuaderno principal. 2 Según sello de presentación personal visible a folio 342 del cuaderno 1.
Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 2 Pretensiones 3. La parte actora pretende la declaración de responsabilidad y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que le fueron irrogados por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que condujo a la prescripción de la acción penal.
Como consecuencia, solicitó el pago de $2’300.000, por concepto de daño emergente derivado del pago de honorarios de abogados dentro del proceso penal; por concepto de perjuicios por lucro cesante pidió la suma de $16’000.000 por la imposibilidad de explotar económicamente su vehículo mientras estuvo retenido por las autoridades judiciales; y, por concepto de perjuicios morales pidió la suma de cien (100) smlmv en favor de cada uno de los actores3.
Hechos 4. Se relató que el 29 de enero de 1999, los señores Luis Alfredo Cepeda Hernández -comprador- y Germán Guzmán -vendedor- suscribieron un contrato de compraventa de un automotor tipo buseta, placas WTG-958, inscrita en la empresa de transporte Velotax Ltda., por valor de $45’000.000. Como parte de pago, el comprador entregó $19’740.000 y el saldo restante de $26’260.000, se comprometió a cancelarlo en cuotas al vendedor para que éste lo consignara con cargo a Leasing Colmena S.A. 5.
El vendedor no realizó el traspaso del vehículo objeto de la compraventa ni efectuó trámite alguno para subrogar la obligación del leasing. El señor Cepeda Hernández cumplió con la carga de cancelar las cuotas a las que se comprometió desde febrero de 1999 hasta julio del 2000. 6. Por circunstancias ajenas a su voluntad, el señor Cepeda Hernández se constituyó en mora en el pago de algunas cuotas, por lo que el vendedor lo coaccionó para que suscribiera dos letras de cambio por $5’000.000 y $16’000.000, títulos con los cuales presentó demanda ejecutiva en su contra. 7.
El vehículo estuvo detenido sin producir ingresos, pues el vendedor se apoderó de la tarjeta de propiedad y del seguro obligatorio. 8. El 27 diciembre de 2000, el señor Cepeda Hernández presentó una denuncia en contra del vendedor del vehículo por el delito de estafa, actuación que conoció la Fiscalía Doce de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública.
El denunciante se constituyó en parte civil. 9. El 14 de diciembre de 2001, la Fiscalía calificó el sumario con resolución de acusación y ordenó la remisión del expediente para conocimiento de los jueces penales del circuito de Ibagué, lo que ocurrió hasta el 6 de noviembre de 2002, tras quedar ejecutoriada la resolución de acusación. 10.
El 21 de noviembre de 2002, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué avocó el conocimiento del asunto y corrió el traslado de que trata el artículo 400 del C.P.P. Cinco años después, esto es, el 16 de febrero de 2007, citó a las partes 3 Folio 336 a 342 cuaderno 1. Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 3 a audiencia preparatoria, la que no se pudo adelantar porque el procesado no contaba con un abogado de confianza, por lo que se le asignó uno de oficio. 11.
Sostuvo que el 16 de mayo de 2008, el juzgado declaró la extinción del procedimiento por prescripción de la acción penal, circunstancia que reveló una omisión en el ejercicio de la acción punitiva de que es titular el Estado y provocó la impunidad del responsable y la imposibilidad de obtener una indemnización a las víctimas. La defensa 12.
La Nación – Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda. Indicó que el proceso penal se desarrolló en debida forma, al punto que decretó la prescripción de la acción penal conforme se dieron las circunstancias del caso4. Alegatos 13. Al concluir la etapa probatoria5, el Tribunal dio traslado para alegar de conclusión a las partes y al Ministerio Público para que rindiera concepto, oportunidad en la cual ninguno intervino. La decisión 14.
El Tribunal Administrativo del Tolima accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos6 (transcripción literal): “PRIMERO. DECLARAR patrimonialmente responsable a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por los perjuicios causados al demandante como consecuencia del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia del que fueron objeto.
SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, condénese a la Nación Colombiana – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a pagar perjuicios por concepto de pérdida de oportunidad, la suma de VEINTE (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia o de cuando se haga efectivo el pago.
TERCERO. Deniéguese las demás súplicas de la demanda.
CUARTO. El pago se hará en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.
QUINTO. Sin condena en costas.
SEXTO: Por secretaría hágase entrega de los remanentes que por concepto de gastos ordinarios del proceso existan a favor del accionante”. 15. El a quo afirmó que el daño devenía de una pérdida de oportunidad, entendida como la imposibilidad de obtener la satisfacción de justicia, de reparar un daño, de 4 Folios 348 a 352 del cuaderno 1. 5 En auto del 8 de marzo de 2011, el Tribunal se pronunció sobre las pruebas aportadas y solicitadas por las partes; así, en lo que se refiere a la parte actora, incorporó las documentales aportadas con la demanda (de las cuales se corrió traslado sin contradicción alguna), a saber: i) copia íntegra del proceso penal seguido bajo la radicación 2002-0261-00; ii) declaración extra proceso que da cuenta de la unión marital de hecho de los demandantes; y, iii) registro civil de nacimiento de Amanda Cepeda. 6 Folios 424 a 451 del cuaderno principal.
Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 4 culminar un proceso y/o de percibir indemnización de perjuicios por la comisión de un delito, a lo cual agregó que en este caso se reclama tal pérdida por cuenta de la actuación que le reprochó al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué que dejó prescribir la acción penal que le correspondía definir y, con ello, de la acción civil aparejada a la misma. 16.
Concluyó que se demostró que la pasiva incurrió en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por dilación injustificada, pues resultó evidente que el juzgado avocó conocimiento de la actuación en el 2002 y tardó 5 años y 5 meses para decidir el asunto con prescripción de la acción penal, sin que durante ese lapso hubiera adelantado una actuación dirigida a definir la responsabilidad en relación con el delito de estafa. 17.
Indicó que, ante el indebido funcionamiento de la administración de justicia, se eliminó la posibilidad del afectado directo “de lograr la culminación del proceso y por tanto de la aplicación de justicia por el delito de estafa”, situación que se traducía en la pérdida de oportunidad de obtener la reparación de los perjuicios civiles frente a la conducta punible investigada. 18.
Respecto al nexo causal, indicó que no había duda de que la prescripción penal se produjo por la omisión del juzgado de tomar medidas dirigidas a dar curso al proceso, de allí que el daño referido le resultaba imputable. 19. Frente a la indemnización de perjuicios, señaló que solo procedían respecto de quien alegó la calidad de víctima directa, pues fue quien se constituyó en parte civil, de manera que ningún daño se proyectó frente a quienes alegaron la calidad de compañera permanente e hija del afectado. 20.
Indicó que ante la falta de prueba que permitiera conocer el resultado de una eventual condena dentro del proceso penal -pues la única decisión de fondo que se produjo fue la resolución de acusación-, procedía indemnizar el daño autónomo por pérdida de la oportunidad, en la suma de veinte (20) smlmv a favor del señor Luis Alfredo Cepeda Hernández, teniendo en cuenta la probabilidad que tenía de ser indemnizado en la actuación primigenia y el monto que solicitó en la demanda de parte civil7.
II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación del recurso de apelación 21. La Nación - Rama Judicial se opuso a la condena por cuanto el a quo no tuvo en cuenta que para la época en que se decretó la prescripción, los despachos judiciales estaban saturados de procesos, lo que hacía imposible respetar los términos previstos en la Ley 600 de 2000, vigente para la época. 7 La decisión tuvo un salvamento de voto por parte de uno de los integrantes de la Sala, tras considerar improcedente la declaratoria de responsabilidad del Estado dispuesta en el fallo, en tanto que el actor al intentar la acción civil dentro del proceso penal quedó sometido a la suerte de este último, sumado a que le correspondía la carga de impedir que la acción prescribiera, carga que desatendió. Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 5 22.
Indicó -con sustento en la jurisprudencia constitucional- que la mora judicial no genera de manera automática la vulneración de los derechos al debido proceso o al acceso a la administración de justicia, siendo que se deben considerar diferentes factores como el volumen de trabajo, el cumplimiento de las funciones propias de los servidores judiciales, la complejidad del asunto o el comportamiento de las partes. 23.
Sostuvo que si el demandante decidió ejercer la acción civil dentro del proceso penal debió aceptar las consecuencias de las distintas situaciones que podían surgir en el mismo, entre ellas, la prescripción. 24. Finalmente, resaltó que el apoderado de la parte civil no cumplió con las cargas que tenía dentro de la actuación tendientes a probar la responsabilidad del sindicado y la de impedir que el proceso penal prescribiera8. 25.
En la oportunidad para alegar de conclusión e intervenir, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 26. Si bien a través de auto del 7 de abril de 20229, la Sección Tercera avocó, con fines de unificación, el asunto para su estudio y definición, en sesión celebrada el pasado 18 de julio de 2024, la Sección resolvió devolver el asunto a la Subsección A, para que se profiera la respectiva decisión de fondo10.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 27. No existiendo razones o motivos que conduzcan a la Sala a declarar una nulidad o a volver sobre la definición de su competencia, se procede a resolver el recurso de apelación ya indicado. Problema jurídico 28. Conforme al marco del recurso de apelación, el debate jurídico se circunscribe a verificar si se configuró un daño antijurídico derivado de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por la dilación injustificada en la que incurrió el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué en el marco de un proceso penal que concluyó con la declaratoria de prescripción de la acción penal.
El Daño 29. Como elemento de apertura en el estudio del caso en concreto, la Sala considera necesario analizar si con ocasión de la prescripción de la acción penal se genera un daño para quien tenía una pretensión resarcitoria frente al sindicado. El a quo estimó que sí, caracterizando el mismo como una pérdida de oportunidad de poder acceder a una sentencia definitoria de las pretensiones resarcitorias de las víctimas. 8 Folios 459 a 462 del cuaderno principal. 9 Índice 17 del expediente digital en SAMAI. 10 Acta No. 11 de 18 de julio de 2024 y constancia secretarial en el índice 26 del expediente digital en SAMAI.
Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 6 30. Reiterada jurisprudencia de la Sección Tercera11 ha considerado que en estos eventos -por regla general- el daño está representado en la pérdida de oportunidad de obtener una sentencia que imponga al condenado el deber de reparar a la víctima. 31.
Se ha indicado que tal afectación se deriva de la realización de la hipótesis según la cual, a través de sus pretensiones de orden civil, la víctima se mantuvo en una posición apta de obtener un provecho derivado de una sentencia condenatoria pero que con ocasión de una falla del servicio se frustró de manera definitiva ante la declaración de prescripción de la acción penal.
En estos casos, la pérdida de oportunidad no se asienta en la afectación de un derecho subjetivo, sino de la frustración de una posibilidad o legítima expectativa de concretar un derecho representado en la condena que se imponga al sujeto responsable de infringir la ley penal y con ello responsable de haber causado un daño y por tanto destinatario del deber de indemnizarlo. 32.
Sobre si la pérdida de oportunidad comporta un título de imputación (subjetivo u objetivo), o corresponde a un perjuicio, o si en referencia al primero se ubica en el análisis de causalidad, o a una categoría de daño, la generalidad de la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha decantado por esta última, para referirla como una categoría individual de daño indemnizable, en el que residen dos elementos nucleares: por una parte, la existencia cierta de una posibilidad real de obtener una ganancia o de impedir una pérdida12 y, por la otra, la incertidumbre causal que se deriva del desconocimiento sobre lo que habría ocurrido con esa posibilidad en caso de que la conducta u omisión antijurídica de un tercero no hubiera frustrado definitivamente la trayectoria normal de los eventos. 33.
Bajo esta argumentación, en asuntos como los que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad, se ha ubicado como un daño autónomo13 de naturaleza indemnizable en forma proporcional a la expectativa pérdida, de ahí que para su cálculo, con algunas mayores exigencias, se acude al arbitrio juris y a principios de equidad, es decir, soportado en categorías cualitativas antes que cuantitativas. 34.
Pero como se ha mencionado, también debe indicarse que diferentes decisiones del Consejo de Estado no siempre han mantenido este entendimiento, pues su reconocimiento como daño autónomo en asuntos en los que se declara la prescripción de la acción penal propicia interrogantes, dado que surge de la 11 Ver por ejemplo Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010.
Exp. 18.593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 12 de julio de 2012. Exp. 15.024. C.P Danilo Rojas Betancourth; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de abril de 2020. Exp. 21.554, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 5 de marzo de 2021.
Exp. 39.249. C.P José Roberto Sáchica Méndez, entre otras. 12 “La desaparición de la probabilidad de un evento favorable, siempre y cuando esta oportunidad aparezca suficientemente seria. Cuando la pérdida de una oportunidad es establecida, constituye un perjuicio indemnizable. Pero este se limita a dicha pérdida; sólo la pérdida de la oportunidad será compensada, y no la totalidad del beneficio que la víctima habría obtenido en caso de que hubiese ocurrido el evento cuya realización ha sido impedida por culpa del deudor”.
LE TORNEAU, Philippe, La responsabilidad Civil Profesional, Legis, Bogotá, 2006, p. 85. 13 Como daño autónomo no depende de otras categorías de daños, porque no está condicionado a la configuración de otros tradicionalmente reconocidos, como los perjuicios materiales, el daño a la salud y el daño moral, ni depende del agotamiento previo de otros requisitos, ya que su concreción se realiza mediante presupuestos de configuración propios, que se comprueban o acreditan en cada situación fáctica particular Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 7 “frustración “ de poder lograr la reparación de un daño que se ha producido con anterioridad -el derivado del delito-.
Además, la determinación de la indemnización puede terminar cuestionando la presunción de inocencia de quien fue considerado como posible infractor de la ley penal, esto por cuanto una de las exigencias para estimarlo probado es que el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídica, idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que implicaría la exigencia de calificar que el sindicado penal “pudo haber cometido la infracción penal”, asunto que sin dudas implicaría ir en contra de la propia garantía que la ley le confirió al establecer la posibilidad de que el proceso finalizara por prescripción, sin sentencia condenatoria, manteniéndose intacta su presunción de inocencia. 35.
Estos aspectos llevan a que en asuntos como el que en esta oportunidad aborda la Sala se cuestione si la concepción como daño, unas veces, y otras, como perjuicio, realmente responden a la verdadera identificación del derecho o el interés que se lesiona, pues solo a partir de esta definición podrá disponerse sobre la forma de reparación de una lesión a un derecho.
Y, para estos efectos, resulta una exigencia de principio que se deba reconocer e identificar con precisión la identidad del daño, pues solo así se podrá disponer su reparación integral, que es una noción que comprende multiplicidad de elementos, como son la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción, la compensación, y la garantía de no repetición, entre otros. 36.
Al repasar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se logran identificar por lo menos tres maneras diferentes de visualizar la pérdida de oportunidad. Se ha referido a la pérdida de oportunidad dentro de las tipologías de perjuicio, aplicada bajo criterios de proporcionalidad a lo que el perjudicado logra demostrar.
En otras determinaciones se ha señalado a la pérdida de oportunidad como un criterio de imputación en el que se conecta el hecho con la responsabilidad del Estado estableciendo un nexo causal, pues se estima que al no tener mayor certeza del perjuicio o daño causado por parte del Estado se le debe reconocer la figura como consecuencia. 37.
Originalmente esta figura fue introducida para la reparación de daños provenientes de relaciones contractuales14 reconociendo las expectativas e intereses razonables de las partes que habían sido confiadas en las promesas y comportamientos de los demás, lo que encuentra fundamento en que la reparación del daño contractual está fijada por un interés jurídico determinado por la expectativa crediticia fallida.
Posteriormente, el concepto de oportunidad se extendió a otras áreas de las relaciones jurídico sociales llegando a permear el campo de la responsabilidad civil extracontractual15. 14 En los sistemas de common law, la pérdida de oportunidad se ha desarrollado prioritariamente en el marco de la responsabilidad contractual, en la que se permite que el contratista sea reparado por una pérdida de beneficio debido al incumplimiento del contratante en sus obligaciones. 15 Relación detallada en sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, el 24 de octubre de 2013, expediente 25.869 Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 8 38.
En el derecho francés16 se conoce como antecedente remoto un fallo de 188917, en el cual la Corte de Casación Francesa la reconoció por primera vez frente a una 16 En Francia se ha utilizado la perdida de oportunidad, no sólo para los casos de falla médica, sino para otros eventos. Un representante de la academia nacional, en el derecho de daños, realiza una síntesis sobre las principales decisiones del Consejo de Estado Francés, así: “La pérdida de una oportunidad puede también presentarse en eventos en los que el demandante alega no haber tenido la posibilidad de obtener curación de una enfermedad.
En efecto, según sentencia del Consejo de Estado francés, cuando un hospital no prestó atención ‘a las advertencias de la familia del interesado sobre el estado de salud del herido ni alertó con prontitud al cirujano que había practicado la intervención’ ve comprometida su responsabilidad por ‘las posibilidades que tenía el señor Richard de evitar la amputación de su pierna’ (Consejo de Estado fr., 24 de abril de 1980, Hospital- Hospice de Voiron, Rec., Leb., p. 260.), porque ‘se comprometieron las posibilidades que tenía el enfermo para evitar la amputación de una pierna’ (Consejo de Estado fr., 29 de octubre de 1980, Marty, Dalloz, 1981, Inf.
Rap. 166)”. Estas consideraciones son expuestas por el autor a propósito del carácter cierto del daño, precisamente porque el concepto de pérdida de oportunidad se mueve dentro de los límites de la certeza y la probabilidad, y ello es así, tanto para quienes sostienen que se trata de un daño autónomo, pues tienen un gran problema para determinar el valor de la oportunidad pérdida, como para quienes piensan que es un asunto de causalidad.
Tan es así, que en algunos sistemas de derecho europeo, cada vez es más difícil la aplicación de esta doctrina, tal es el caso de la Corte Suprema de Bélgica, que en un fallo reciente, abordó el tema de la pérdida de oportunidad como una cuestión de incertidumbre causal. El fallo de primera instancia condenó a los demandados por no haber prestado la ayuda médica oportuna a una persona que había sido herida en una pelea, sin embargo, la condena se estimó en una tercera parte del daño real (muerte), porque no se demostró que la demora en la atención haya causado el daño. El caso fue apelado ante la Corte Suprema y ésta revocó la decisión de instancia, al considerar que no se demostró la relación de causalidad entre la conducta acusada y el daño. Según el libro anual del derecho de daños europeo, esta decisión pareciera mostrar, aunque no expresa, una intención de ese Tribunal de evitar la doctrina de la pérdida de oportunidad, por su incertidumbre causal.
A modo de ejemplo, vale la pena resaltar el giro jurisprudencial adoptado por el Consejo de Estado Francés, que en providencia del 21 de diciembre de 2007, Sección Contenciosa, –en un claro acercamiento a la posición fijada por la Corte de Casación de ese país–, abandonó el criterio del todo (tout) o nada (rien) al momento de definir el monto indemnizatorio a partir del cual se debe reparar la pérdida de la oportunidad (chance perdue o perte d´une chance), para adoptar un sistema consistente no en la reparación de la totalidad del daño corporal padecido, sino en el pago de la suma que se derivará de la tasación de una fracción del daño corporal determinado en función a la amplitud de la pérdida de la oportunidad padecida.
Acerca de la manera en que esta doctrina ha sido acogida en diferentes países a partir de su creación jurisprudencial y doctrinaria, es pertinente reproducir la reseña efectuada por el citado doctrinante Luis Medina Alcoz: “Después de gestarse entre finales del siglo XIX y principios del XX en los sistemas jurídicos francés e inglés, en supuestos de incumplimiento contractual, la teoría de la pérdida de oportunidad ha circulado horizontalmente, penetrando otros muchos ordenamientos nacionales (Estados Unidos, Canadá, Australia, Bélgica, Holanda, Italia, Argentina, entre otros); y verticalmente, alcanzando a organizaciones europeas e internacionales de diverso signo (Consejo y Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas;
Tribunal Europeo y Corte Interamericana de Derechos Humanos; Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado – UNIDROIT–; Academia de Jusprivatistas Europeos; Grupo Europeo de Responsabilidad Civil –EGTL–) que, después de identificarla a través del método comparado, la han recogido o aplicado en algunos de sus instrumentos (art. 2.7 Directiva 92/13/CE1 y jurisprudencia comunitaria; sentencias en materia de derechos humanos; art. 7.4.3 Principios UNIDROIT; art. 163 Parte General del Código Europeo de Contratos; art. 3:106 Principios del Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil).
(…) la teoría ha penetrado el sistema español a partir de finales de los años ochenta del siglo pasado de la mano de los Tribunales, que la han tomado de los ordenamientos francés e italiano; del Consejo de Estado, que la ha conocido gracias a la jurisprudencia estrasburguesa; y del legislador, que, por influjo de la Directiva 92/13, ha consagrado el derecho a indemnización del licitador que hubiera contado con “posibilidades reales” de resultar adjudicatario de haberse tramitado limpiamente el procedimiento de contratación (…).
La implantación de la doctrina de la chance en España viene así a culminar un proceso de influencias recíprocas entre sistemas jurídicos y, en particular, entre el Derecho europeo y los Derechos nacionales, en el que las instituciones europeas han servido de vehículo de comunicación. En este proceso, la doctrina científica ha desempeñado un papel crucial.
La oportunidad perdida es una técnica de origen judicial, pero su desarrollo se ha caracterizado desde su nacimiento, tanto en el Droit Civil como en el Common Law por corresponder al impulso proporcionado por la doctrina científica. Hay, de un lado, países donde la noción de chance apareció por vez primera en sentencias (p. ej. Francia, Estados Unidos), pero los autores han cumplido un rol fundamental, no tanto porque, en clave exegética, hayan explicado y racionalizado la teoría -dando cuenta sin más de la elaboración jurisprudencial-, sino, más bien, porque la han propuesto como respuesta ineludible para otros casos y han intentado hallar los fundamentos dogmáticos que la hacen compatible con la teoría general de la causalidad.
Hay, de otro, ordenamientos en los que la teoría de la chance ha sido postulada en la literatura científica antes que manejada en las resoluciones judiciales (p. ej. Italia), donde resulta más que evidente el protagonismo desenvuelto por los autores críticos, auténticos propulsores de su incorporación a través de su influjo sobre la jurisprudencia. Hay, por fin, sistemas en que aún no se conoce la doctrina de la chance (Suiza).
(…). La singularidad del Derecho español radica en que han sido los Tribunales y el Consejo de Estado quienes, con protagonismo poco compartido, han abordado el tema de la pérdida de oportunidad. Los estudios sobre la materia han sido escasos hasta hace poco; y sólo últimamente han empezado a surgir, después de que el Tribunal Supremo, junto con el legislador (de la contratación pública), hayan reconocido la resarcibilidad de la chance.
Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 9 persona a quien se le impidió tramitar un recurso de apelación, frustrándosele la posibilidad de que sus pretensiones fueran falladas a su favor. 39.
En 190218, la misma Corte reconoció la pérdida de oportunidad como daño autónomo e indemnizable proporcionalmente, cuando definió que por la negligencia de un notario se le impidió a un sujeto recobrar la integralidad de un crédito. La Corte condenó a ese funcionario a pagar una parte de la pérdida, ya que no se demostró que el crédito se hubiere reintegrado completamente, aun si éste no hubiese incurrido en la falla. 40.
En temas de responsabilidad médica y con influencia de la Corte de Casación, el Consejo de Estado Francés ha concebido a la pérdida de oportunidad como un daño autónomo, entendido como el truncamiento de la posibilidad de recibir un beneficio o de evitar una pérdida19, daño que es indemnizable a petición de parte o de oficio20, de modo proporcional al perjuicio que representaba la pérdida -tertium genus-, porcentaje que se reconoce no sólo a la víctima directa sino también a su núcleo familiar cercano y, en caso de muerte, se reconoce proporcionalmente a sus familiares21.
Refiriéndose al desarrollo y aplicación práctica en los tribunales de Francia, Italia y América Latina, el mismo autor, acota: En Francia, la primera resolución que invoca una oportunidad perdida es el arrêt de la Cour de Cassasation (Chambre de Requétes), de 17 de julio de 1889, en relación con la culpa de un huissier judicial que impidió la tramitación de un proceso.
La misma doctrina fue utilizada después por la Sala de lo Civil del Tribunal de Casación en sentencia de 17 de marzo de 1911, relativa a un mandatario procesal que se abstuvo de ejercitar la acción, consolidándose definitivamente en el arrêt de la Chambre de Requétes de 26 de mayo de 1932, sobre la actuación negligente de un notario. Con estos antecedentes, el país galo ha alcanzado las más altas cotas de desarrollo y refinamiento de la teoría. Se ha indemnizado, por ejemplo, la frustración irremediable de una posibilidad seria y real de victoria en: competiciones deportivas (de caballos o de atletismo) y artísticas (pictóricas, escultóricas o literarias); o en concursos públicos.
También, entre muchas otras, la oportunidad perdida de que una ópera, cuyo tenor hubo de ser sustituido por otro de menor calidad, hubiera obtenido mayor éxito; o de obtener una licencia de importación ilegalmente denegada por el servicio de aduanas. A su vez, en el ámbito de la responsabilidad civil médica, la doctrina ha sido ampliamente utilizada.
En Italia, la Sección Laboral de la Corte di Cassazione, en dos importantes sentencias, estimó la pretensión resarcitoria en relación con la chance de dos sujetos que habían visto sacrificadas sus posibilidades de ser contratados o ascendidos por la empresa (…). La doctrina ha sido aplicada después en muchos otros supuestos: frustración de la posibilidad de proseguir negociaciones comerciales, de la oportunidad de victoria en un proceso o en un procedimiento administrativo competitivo de contratación o función pública; o de la posibilidad de sobrevivencia. Por influjo de los Derechos francés e italiano, Argentina ha reconocido la resarcibilidad de la oportunidad de obtener ganancias a través de un nuevo empleo, una actividad empresarial o una actividad deportiva.
Del mismo modo, la doctrina de la chance viene aplicándose para valorar el daño que sufre quien pierde una posibilidad seria y real de supervivencia (…). Por lo demás, el concepto no es ajeno al Derecho de otros países iberoamericanos como Brasil, Colombia, Perú o Uruguay”. 17 Cass, req, 17 de julio de 1889, D., 1890.1485 18 De 24 de junio de 1902 19 En este sentido se conoce fallo del 10 de octubre de 1980, Hopital-Hospice de Chatillon-sur-Seine, n° 06471.
En esta decisión se condenó a la entidad a reparar las consecuencias de la muerte del paciente, después de haberse constatado que fue la mora en la atención la que le privó de la oportunidad de ser reanimado y fallos del 5 de enero 2000, consolidado por el fallo Centre Hospitalier de Vienne del 21 de diciembre de 2007. 20 El Consejo de Estado francés ha reprochado a los jueces de instancia cuando de oficio no se pronuncian sobre la pérdida de oportunidad.
Entre los fallos más relevantes: 10 de noviembre de 1999, Allain, n.° 194184; 10 de noviembre de 1999, Kerleguer, n° 195355; 10 de mayo de 2006, Sebert, Rec, tables, p.930; 13 de julio de 2010, Mme Scaccia, n° 320853; 20 de marzo de 2013, Mine V, n.° 350608. 21 CE, 21 de marzo de 2008, Centre hospitalier universitaire de Bordeaux, Rec tables, p. 924.
Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 10 41. En 2007 la misma autoridad extendió el concepto al campo de la función pública, destacándose el fallo en el que se condenó al Estado por haber privado de un ascenso a un empleado en razón de la incorrecta aplicación de una norma22. 42.
En el derecho anglosajón23 la construcción partió de un hito fundador en 1911, en el que se alegó que por cuenta de la omisión del organizador de un certamen de belleza una finalista no pudo asistir a la entrevista diseñada para elegir a las ganadoras, en tanto que no se le informó la correspondiente fecha. Se demandó, no porque no se hubiera obtenido el premio -contratos con el organizador-, dada la dificultad de demostrar que de haber sido entrevistada ella habría ganado, sino porque de no haber mediado la conducta dañina, se habría conservado intacta la oportunidad de competir. 43.
La figura de la pérdida de oportunidad no solo ha sido aplicada en el ámbito de los derechos internos24, sino que ha sido de aceptación en los tribunales y cortes 22 CE, 11 de marzo de 2009, Lafforgue, p. 923. 23 En el common law norteamericano esta doctrina (loss of a chance) tiene dos versiones. Conforme a la primera, el demandante puede recuperar solamente el valor del chance perdido.
Con este enfoque, la carga de la prueba de la causalidad queda intacta, y en su lugar, el daño es definido como la pérdida de la chance en sí misma, en oposición al resultado final, sin embargo, la indemnización se convierte en un porcentaje de los daños que el demandando pudo haber causado. Bajo la égida del otro enfoque, es la naturaleza del daño la que permanece intacta, esto es, el daño final, por el cual se demanda (muerte, lesión, pérdida de un miembro etc.), y en su lugar, se da un relajamiento de la carga probatoria, permitiéndole al demandante tener por demostrado que la falla ha sido la causa del daño, aunque no se haya acreditado, de forma directa, que la conducta negligente fue la que originó el mismo.
En el caso Falcon v. Memorial Hospital, se resolvió la demanda de una familia que acusaba al Hospital de negligencia en la no prevención de una embolia de líquido amniótico, lo que trajo como consecuencia la muerte de la señorita Falcon. Se estableció que de haber recibido el tratamiento adecuado, ella hubiera conservado un 37% de probabilidades de recuperarse.
La Corte de Apelaciones de Michigan concluyó que un adecuado tratamiento hubiera tenido la potencialidad de mejorar el estado de salud de aquella. En 1990, la Suprema Corte de ese Estado revisó la providencia de la Corte de Apelaciones. Esta revisión se hizo a la luz del influyente artículo publicado por Joseph King nueve años antes. El profesor King sostuvo que en los casos en los que la negligencia médica concurría con condiciones preexistentes del paciente, la aplicación de la regla tradicional del “todo o nada” (all or nothing rule) podía llevar a resultados arbitrarios, permitiendo que en algunos casos se concediera una sobre-compensación y en otros una sub-compensación. Según su percepción, la regla de la mayor probabilidad (more likely than not) representaba un inapropiado enfoque de la regla del todo o nada en la causalidad, bajo la cual una persona que está por debajo del 50% de posibilidades de recuperación no obtiene indemnización, pero otra que está por encima de ese rango sí la obtiene.
En un intento por remediar este inequitativo estado jurisprudencial, el profesor King propuso que las Cortes les reconocieran a los pacientes el porcentaje de pérdida de oportunidad de obtener un resultado más favorable (more favorable outcome), que se cercenó con el actuar imprudente del servicio médico. Basándose en esta teoría, el demandante solicitó que se reconociera la indemnización del porcentaje de la pérdida de la chance, y por su parte, el demandado argumentó que la decisión de la Corte de Apelaciones violaba el principio de responsabilidad según el cual, el demandante tiene el deber de probar que la negligencia del demandado causó el daño. La Corte Suprema concilió estos dos argumentos, al afirmar que la causalidad, en estos eventos, no se configura desde la negligencia hacia el daño (porque en la mayoría de los casos resulta imposible), sino de la negligencia hacia la pérdida de oportunidad, y es esta circunstancia la que tiene mérito indemnizable, y se concluyó que los demandantes tenían derecho a que se les indemnizara sólo el 37% de la totalidad del daño. Y para evitar una inundación de demandas a raíz de esta tesis, tema que se planteó inmediatamente después de esta sentencia, se limitó su aplicación a aquellos casos en los que se pudiera demostrar que la oportunidad perdida podía ser caracterizada como “sustancial” (substantial), concepto que no necesariamente atiende al quatum de la probabilidad. 24 En Argentina, el Código Civil y Comercial de la Nación, Ley 26.994 de 2014, al regular el daño resarcible en materia de responsabilidad civil, en los artículos 1738, 1739 y 1745, de manera expresa alude al concepto de «pérdida de chance», incluyendo así en su derecho positivo una categoría que la doctrina y la jurisprudencia habían acuñado con mucha anterioridad, tal y como lo reseñan con suficiencia varios autores estudiosos de esta temática.
Se hace énfasis en que uno de los elementos definitivos, de la esencia del concepto de pérdida de oportunidad es un grado de incertidumbre razonable, que no posibilita concluir con precisión científica, pero que si permite razonar que ante la inexistencia de la conducta negligente, el paciente habría conservado unas probabilidades serias de recuperación. Así ha puntualizado la doctrina argentina: “La ‘chance’, en verdad, era una probabilidad conjetural, futura, de obtener ventajas.
Esas ventajas o la evitación de ciertas pérdidas no son desde tal óptica ciertas e irrefragables, sino que siempre se valora el riesgo de que ocurran o no y la conducta antijurídica ha impedido acceder a la probabilidad de éxito. La incertidumbre es la característica definitoria de ‘chance’, pues si así no fuera, si el bien o mal futuro resultara cierto, no habría probabilidad pérdida sino directamente daño a un bien que habría de llegar de todos modos.
Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 11 La doctrina y la jurisprudencia han puesto énfasis en ello, pues lo que se indemniza es la privación de una esperanza para el sujeto y no en sí mismo el beneficio esperado.
Está en juego una ‘oportunidad’ que el causante del daño impide, pero no la ventaja perdida o el mal evitado, pues se maneja siempre en el concepto de ‘chance’ probabilidades en contra y probabilidades a favor que no es posible definir por causa del daño. Como ha dicho Orgaz, el quedar roto e interrumpido el proceso que podía conducir a una persona a la obtención de una ganancia o a la evitación de un mal, corresponde establecer si el perjudicado puede reclamar la indemnización de la ganancia posible o pérdida inevitable, pero, según la circunstancia, se pasa de la mera posibilidad de ganancia a la probabilidad más o menos fundada.
(conf: Orgaz, Alfredo, el daño resarcible, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1982, 9. 47 y ss; Mosset Iturraspe, Jorge, Frustración de una chance por error en el diagnóstico, LL, 1982- D-475) “La ‘chance’ frustrada, que no es más que privar a alguien de la oportunidad de participar en un hecho o evento de resultado incierto aunque probable en grado serio, importa reclamar la imposibilidad de entrar en la disputa o evento del cual se habría definido la obtención o no del beneficio, de ahí que el monto del resarcimiento no se determina por el daño y su cuantía, o el beneficio esperado, sino por la pérdida de la oportunidad, la que naturalmente es menor.
(Cámara de Apelaciones en lo Civil, Sala C, 17/6/85. Buenos Aires, 17 de junio de 1985.) En España, pese a la falta de regulación legal, esta doctrina se ha abierto paso en los ámbitos de la jurisprudencia civil y de lo contencioso administrativo. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo Sala de lo Civil se refirió a la viabilidad de la indemnización en sentencia de 19 de febrero de 2019, en los siguientes términos: “Las doctrinas de la imputación objetiva y causalidad adecuada sobre la relación de causalidad persiguen evitar, en nuestro caso en contra del médico, multiplicidad de demandas fundadas en una aplicación mecánica del nexo de causalidad.
De ahí que se acuda a la teoría de la imputación objetiva y como cláusula de cierre a la de la causalidad adecuada para negar relevancia jurídica a los supuestos en que, aun constatada la relación causal material, física o natural, sin embargo el resultado no es susceptible de ser imputado al demandado. Ahora bien tal tesis doctrinal y jurisprudencial tiene un reverso, ahora a favor del paciente, para evitar una continua exoneración de responsables ante la dificultad de acreditar el nexo causal físico.
Esa dificultad no puede traducirse en una situación de irresponsabilidad absoluta por parte del agente profesional. Tal reverso, para conjurar dicho peligro, es la llamada técnica de la "pérdida de oportunidad o chance". Esta teoría se ubica en el ámbito de la causalidad material o física, como medio de la incertidumbre sobre ella, y con la consecuencia de reducción proporcional de la indemnización. Su aplicación es un paliativo del radical principio del "todo o nada" a la hora de determinar el nexo causal entre un hecho y el resultado acaecido, pues existen supuestos en los que la certeza absoluta no es posible, y su exigencia dejaría a las víctimas sin resarcimiento, por lo que se hace preciso moverse en términos de probabilidad”.
La moderna jurisprudencia huye de la exigencia de la certeza y se centra en el cálculo de probabilidades para fundamentar indemnizaciones parciales. Pero ello exige un esfuerzo de los tribunales a la hora de motivar sus resoluciones, para evitar que el quantum indemnizatorio se conceda a ciegas, pues la indemnización debe calcularse en función de la probabilidad de oportunidad perdida o ventaja frustrada y no en el daño real sufrido, que queda reservado para la certeza absoluta de la causa.
Este planteamiento general requiere para su correcto entendimiento ser acompañado de una puntualización. En sede de causalidad física, se pueden distinguir tres franjas. Una superior, que es cuando existe certeza causal y la reparación del daño sería íntegra. Otra inferior que permite asegurar que el agente no causó el daño y las oportunidades perdidas no son serias sino ilusorias.
La franja central, entre las anteriores, en la que se residencia esta teoría, y en la que existirá una probabilidad causal sería, que sin alcanzar el nivel máximo si supera el mínimo (STS 27 de julio de 2006). Cuando se observa cómo la teoría de la pérdida de oportunidad se aplica a las responsabilidades civiles que tienen un origen médico-sanitario, se constata que se viene aplicando a supuestos de errores o retrasos en el diagnóstico y tratamiento de dolencias, y en aquellas de falta de información o consentimiento informado.
Son supuestos en los que por no existir certeza ni probabilidad cualificada del resultado final, se identificará el daño con la oportunidad de curación o supervivencia perdida por la actuación del facultativo, o por habérsele privado al paciente de su derecho a decidir si se le hubiese informado del riesgo materializado. En sede de probabilidad, la sala en unos casos ha entendido que la probabilidad de que la conducta evitase el daño era muy elevada (STS 25 de junio de 2010), y concede toda la indemnización, mientras que en otros (sentencia de 2 de enero de 2012) limita la indemnización "en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado" La primera sentencia de la Sala 1.a del Tribunal Supremo que acogió la doctrina de la pérdida de oportunidad en el ámbito médico-sanitario fue la dictada con fecha 10 de octubre de 1998: Una ATS dispensó los primeros auxilios a un trabajador que había sufrido la amputación de una mano, dando instrucciones para que el segmento distal amputado fuera introducido en una caja con hielo normal y verificando que así se hiciera.
Una tercera persona, un compañero de trabajo del accidentado, consideró oportuno cambiar la caja y colocó el miembro amputado en una caja de corcho blanco introduciendo a continuación hielo seco o sintético, operación que realizó fuera del botiquín y sin conocimiento de la ATS. Ésta, observando que se había cambiado el recipiente y considerándolo más idóneo, lo entregó, sin abrirlo, al centro sanitario tras haber acompañado al lesionado en ambulancia. El segmento amputado llegó en avanzado estado de congelación y el reimplante no tuvo éxito.
Demandadas la titular de la empresa, una médica y la ATS, el Tribunal Supremo casa la sentencia absolutoria únicamente por "lo que hace a la ATS, considerando que debería haber comprobado que el miembro se seguía conservando en hielo natural. Sin embargo, y ello es lo que resaltamos, añade que "lo que a ella no puede imputársele es la responsabilidad por el fracaso del reimplante, porque la prueba pericial ha demostrado que en condiciones normales no es seguro el éxito de la operación. En suma a la demandada no se le puede imputar más que la pérdida de una oportunidad para efectuaren condiciones una operación de reimplante de la Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 12 de derecho internacional, con especial incidencia para la comprensión de los contratos internacionales, protegiéndose las expectativas legítimas de los contratantes. 44.
Concomitante con esta construcción jurisprudencial, la doctrina ha desarrollado aproximaciones conceptuales para referirse a esta noción, sobre las que la Sala se acerca a la siguiente por la claridad que ofrece: “Con la expresión pérdida de un chance (chance equivale en español a ocasión, oportunidad) se indican todos los casos en los cuales el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio, o evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero (sea o no contratante con aquel), generando de tal modo, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido, pero que, evidentemente, ha cercenado una expectativa, una probabilidad de ventaja patrimonial”25. 45.
Ahondando en esta noción, la pérdida de oportunidad puede presentarse en dos supuestos: uno positivo (chance de gain) y otro negativo (chance d´éviter une perte). El primero se presenta cuando la víctima tiene la expectativa legítima de recibir un beneficio o adquirir un derecho, pero por la acción u omisión de un tercero se frustra definitivamente la esperanza de su concreción. Y, el segundo, cuando la víctima afronta una situación o curso causal desfavorable y tiene la expectativa cierta de que la intervención de un tercero evite o eluda un perjuicio, pero que en razón de la omisión o de la intervención defectuosa de dicho tercero, el resultado dañoso se produce y la víctima padece el perjuicio indeseado. 46.
Por su propia naturaleza, la reparación de perjuicios producto de la frustración de una ganancia o de evitar un perjuicio lleva intrínseco un componente de “incertidumbre o alea de incertidumbre”, puesto que “no es posible determinar totalmente si habiéndose actuado de manera diligente la persona hubiera podido evitar un perjuicio o adquirir un beneficio”26, pero también denota un halo de certeza en tanto que esa esperanza frustrada que tenía la víctima de conseguir un beneficio o evitar un perjuicio resultan perdidas por completo, situación que resulta ejemplarizante -a voces de los hermanos Mazeaud y François Chavas27-, cuando, a pesar de que no se sabe si el caballo ganaría la carrera, o si la decisión sería reformada o casada, o el transporte se habría confiado a determinada empresa, “lo cierto es que esa chance existía y, si se pierde, existe un perjuicio que no es hipotético”. 47.
De manera que se ha indicado que la existencia de un alea no priva al chance de ser real, de forma tal que esa incertidumbre no puede evitar que esa privación pueda ser considerada como un daño28, el cual, de todas maneras, para que sea mano, que no se sabe si al final hubiera dado resultado. Dicho de otra manera se le puede imputar la pérdida de unas expectativas". 3.
Si se aplica la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado, se aprecia que la omisión del traslado inmediato del bebé al centro hospitalario sí supera el nivel mínimo de probabilidad causal, pues, como se ha expuesto, y así aparece acreditado en autos, es lo que prevé el protocolo. (…)” 25 Jorge A. Mayo “El concepto de pérdida de chance”.
Buenos Aires 1998 26 Javier Tamayo Jaramillo “La pérdida de una oportunidad en la responsabilidad médica, un falso problema”. Responsabilidad Civil y del Estado. Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil y del Estado 2017. 27 Henry, Leon y Jean Mazeaud “Lecons de Droit Civil. Obligations, Théorie Générale” Paris 1998. 28 Geneviève Viney y Patrice Jourdain.
Paris 1998 Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 13 indemnizable, debe tener la connotación de certeza, que justamente es uno de los elementos más complejos de acreditar. 48. Con este entendimiento, la pérdida de oportunidad genera una indemnización, la cual no comprende la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es “la chance misma”, lo que debe ser apreciado dependiendo el grado de probabilidad que se tenía de haber alcanzado el resultado que se frustra29. 49.
Como se indicó atrás, algunas vertientes ubican la teoría de la pérdida de oportunidad dentro del nexo causal, esto ante la incertidumbre de probar la relación causal entre el hecho dañoso y la conducta reprochada, aspecto que es controvertido por parte de la doctrina, bajo el entendido que esa figura no está llamada a sortear dificultades probatorias en temas de causalidad30. 50.
En Colombia, la pérdida de oportunidad fue introducida por la jurisprudencia con mayor incidencia en temas de responsabilidad médica31. Desde su concepción 29 GHERSI, Carlos Alberto. Teoría de la reparación de daños. 30 Javier Tamayo Jaramillo “La pérdida de una oportunidad en la responsabilidad médica, un falso problema”. Responsabilidad Civil y del Estado.
Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil y del Estado. Medellín 2017. 31 El surgimiento jurisprudencial de esta postura en el Consejo de Estado apareció con el salvamento de voto formulado por el consejero Gil Botero a la sentencia del 1º de octubre de 2008, en la que se declaró la responsabilidad de un hospital público por falla médica, al no contar con bolsas de sangre para trasfundir a una paciente que sufría de atonía uterina.
La Sala condenó al cien (100%) por ciento de las pretensiones formuladas en la demanda, razón que motivó el salvamento en estos términos: “En el asunto concreto, desde mi perspectiva, la Sala se enfrentaba con un problema de certeza en relación con la determinación y amplitud exacta del nexo causal que servía de base para determinar la imputación fáctica, en el caso concreto.
En otras palabras, así como no se podía aseverar con absoluta certeza que el daño se produjo a partir de las condiciones especiales de la paciente (mujer con múltiples partos previos que incrementaban la posibilidad de sufrir hemorragia uterina), tampoco era posible afirmar lo propio frente a la falta de sangre en el laboratorio del hospital, motivo por el cual se enfrentaba la Sala a un problema causal que debió ser solucionado a partir de los elementos de juicio que han sido puestos a consideración por la doctrina y jurisprudencia extranjera que, sobre el particular, han dado pasos ilustrativos que permiten orientar los esfuerzos en procura de solucionar incertidumbres aparentes como la de la pérdida de la oportunidad del paciente, es decir, la falta de concreción de un curso causal virtual que en términos de probabilidad hubiera podido impedir el resultado.
En mi criterio, en tratándose de la pérdida de la oportunidad en materia médico - sanitaria, se deben precisar algunos aspectos sobre el tema, a efectos de garantizar su correcta aplicación. Tales precisiones son las siguientes: a) La pérdida de la oportunidad es un concepto jurídico que permite definir problemas de imputación, en aquellos eventos en que no existe prueba suficiente del nexo causal que define una determinada relación causa - efecto.
En consecuencia, el análisis de esta figura debe realizarse en sede de la imputación fáctica. b) La figura sólo tiene aplicación en aquellas situaciones en que existe duda o incertidumbre en el nexo causal, de tal forma que el grado de probabilidad oscile en un margen entre el 1% y el 99% de que un daño sea el producto de una causa específica (v.gr. la falta de existencia de bolsas de sangre que permitieran realizar una transfusión de emergencia).
Si el juez no tiene inquietudes frente al nexo causal que sirve de soporte a la imputación fáctica y jurídica del resultado, no existe razón o justificación para hablar de pérdida de oportunidad, por cuanto como tal no se presentó tal circunstancia, sino que, lo que acaeció es una de dos hipótesis: i) que materialmente no se puede atribuir el resultado en un 100%, en cuyo caso habrá que absolver al demandado o, ii) que material y jurídicamente se atribuya el resultado al demandado de manera plena, en cuyo caso la imputación no estará basada en la probabilidad sino en la certeza, por ende, el daño será en un 100% endilgable a la conducta estatal.
De otra parte, la oportunidad perdida debe revestir tal magnitud que ofrezca verdaderos motivos acerca de la posibilidad de recuperación o supervivencia de la persona; en otros términos, la pérdida de la oportunidad no puede servir en todos los casos. c) En aquellos eventos en los cuales no exista prueba de la causalidad que materializa la imputación fáctica, no es posible hacer referencia a la figura de la pérdida de la oportunidad y, por lo tanto, habrá que absolver al demandado.
En otros términos, si bien la pérdida de la oportunidad ayuda a solucionar problemas relativos a la dificultad para delimitar la amplitud o estrechez del nexo causal, lo cierto es que debe existir al menos prueba del vínculo existente entre la conducta activa u omisiva y el resultado, así como la acreditación de que se privó al actor de una oportunidad de recuperación. d) Como quiera que el análisis de la pérdida de la oportunidad, entendida como el instrumento para definir un curso de acontecimientos probable, se efectúa en la instancia del estudio del nexo causal -como presupuesto de la imputación fáctica u objetiva del daño-, la función del operador judicial en estos eventos, es la de apoyarse en las pruebas científicas y técnicas aportadas al proceso para aproximarse al porcentaje de probabilidad sobre el cual se debe establecer el grado de la pérdida de la oportunidad de recuperación y, consecuencialmente, el impacto de tal valor en el monto a indemnizar, pues que como ya se analizó, el perjuicio no puede ser total ante Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 14 la falta de certeza.
Así las cosas, y dada la dificultad de determinar la cuantificación del perjuicio cuando se trata de una pérdida de oportunidad, para la Sala es claro que la valoración del mismo, dependerá de las circunstancias especiales que rodeen cada caso en concreto, teniendo en cuenta siempre las perspectivas que a futuro se tengan en relación con la obtención del beneficio, para lo cual se deberá emplear, en lo posible, los datos proporcionados por la estadística y observando siempre que lo indemnizable es la desventaja de no obtener un beneficio y no el daño mismo, se itera este aspecto que es fundamental, para efectos de cuantificación del perjuicio como tal.
De otro lado, ante la ausencia de elementos y criterios técnicos o científicos en la determinación del porcentaje que representa la oportunidad perdida frente al daño padecido, el juez deberá recurrir a la equidad, en los términos del artículo 16 de la ley 446 de 1998, para sopesar los medios de convicción que obren en el proceso y, a partir de allí, establecer el valor aproximado a que asciende el costo de aquélla, valor éste que servirá para adoptar la liquidación de perjuicios correspondiente. e) Comoquiera que no existe una explicación de la causalidad absoluta, en estos eventos, la forma de indemnizar la pérdida de la oportunidad deberá ser proporcional al porcentaje que se le restó al paciente con la falta de suministro del tratamiento, intervención quirúrgica, procedimiento o medicamento omitido.
Así las cosas, el juez deberá valerse de todos los medios probatorios allegados al expediente, para aproximarse al porcentaje que constituye la pérdida de la oportunidad en el caso concreto, comoquiera que de la determinación del mismo, dependerá el porcentaje sobre el cual se debe liquidar la condena, en atención a los montos máximos reconocidos por la jurisprudencia”.
La primera sentencia que definió un asunto por pérdida de oportunidad fue la proferida el 11 de agosto de 2010, en la cual la Sección Tercera definió su posición en torno al tema, bajo el entendimiento del daño autónomo. Por resultar relevante para el estudio se transcriben sus apartes más importantes: “A juicio de la Sala, dentro del expediente no obran los medios de convicción necesarios para determinar, con claridad meridiana, que la causa determinante del daño hubiere sido la falta de evaluaciones encaminadas a determinar la gravedad de la lesión; dicho de otra manera, no existe certeza acerca de que la entidad demandada hubiere practicado los exámenes para establecer cuál era en realidad la lesión padecida por la víctima y la gravedad de la misma, ello habría impedido que el señor Carlos Humberto Valencia Monsalve hubiese fallecido.
“No obstante lo anterior, la Sala estima que el daño antijurídico sufrido por la parte demandante sí debe repararse, por cuanto la falta de evaluaciones y, en general, la ausencia de atención idónea y necesaria para determinar la dimensión de la lesión padecida por el paciente y su respectivo tratamiento compromete la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada a través de la pérdida de oportunidad”.
En la referida sentencia, se trazó los requisitos de procedencia de la pérdida de oportunidad como daño autónomo, así: “(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo ─pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual─, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente” de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes;
“(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida; lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio ─material o inmaterial─ del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás. “Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable ─dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no─, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta ─se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían─;
(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que “no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida”.
A pesar de que el pronunciamiento en referencia adopta la posición de la pérdida de oportunidad como un daño autónomo, también se hace referencia a la postura de acuerdo con la cual esta figura es un instrumento de facilitación probatoria: “De acuerdo con esta concepción, entonces, “la doctrina de la pérdida de oportunidad se emplea en supuestos de estricta incertidumbre causal”, por manera que no deben catalogarse como “pérdida de chance” ni los eventos en los cuales sí existe la razonable certeza de que el agente dañoso provocó el daño ─pues allí estará demostrada la causalidad en virtud de que la alta probabilidad da lugar a la aludida razonable certeza y el daño sufrido en tales circunstancias no es la pérdida de la probabilidad sino la desaparición de la ventaja o provecho esperado, luego la íntegra reparación será lo jurídicamente procedente─, ni aquellos supuestos en los que las probabilidades de que así hubiere ocurrido resultan insignificantes ─pues la escasa probabilidad da lugar a que la víctima no tenga derecho a indemnización alguna─; por consiguiente, sólo hay lugar a la aplicación de la figura de la pérdida de chance “… cuando el coeficiente de probabilidades de que el agente dañoso fuera causante rebasa un mínimo despreciable y no llega a la alta cota que lleva a hacer coincidir el daño ocasionado con la pérdida de la ventaja frustrada”.
Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 15 A renglón seguido, se tomó partido por la tesis del daño autónomo, en los siguientes términos: “A juicio de la Sala, el panorama expuesto permite concluir que la noción de pérdida de oportunidad no puede constituirse en un mecanismo que posibilite la declaración de responsabilidad del demandado en ausencia de acreditación del vínculo causal entre el hecho dañino y la ventaja inexorablemente frustrada o el detrimento indefectiblemente sufrido por la víctima, de suerte que se condene ─con apoyo en la figura en cuestión─ a reparar la totalidad del provecho que ya no podrá obtenerse por el perjudicado a pesar de no haber sido establecida la causalidad”.
Sobre la forma cómo deben ser indemnizados estos eventos, puntualizó: “Por cuanto tiene que ver con la cuantificación de la indemnización a la cual debe dar lugar el reconocimiento de la pérdida de una oportunidad, no está de más reiterar que lo resarcible por este concepto es esa oportunidad misma y no el total de la ganancia o provecho perdido o del detrimento que se pretendía evitar; el objeto de la indemnización es una probabilidad y la adecuada compensación por la pérdida de la misma se corresponde con la apreciación en dinero del porcentaje de posibilidades de que la oportunidad respectiva se hubiere concretado.
“En consecuencia, tratándose de eventos en los cuales se accede a la reparación de la pérdida de un chance, lo indicado no puede ser el reconocimiento, en favor de la víctima, del valor total de la ventaja de la cual fue privado o del deterioro patrimonial que no pudo evitar a raíz del hecho del demandado, sino tener en cuenta que la oportunidad desaparecida tenía un valor y que es éste el que debe ser restablecido; ese valor, según antes se indicó, ha de resultar indiscutiblemente inferior a aquél que hubiere correspondido en caso de haberse demostrado el vínculo causal entre la pérdida del beneficio esperado por la víctima y el hecho de aquel a quien se imputa la correspondiente responsabilidad resarcitoria; es más, como también precedentemente se indicó, el monto de la indemnización por la pérdida de la oportunidad habrá de establecerse proporcionalmente respecto del provecho que finalmente anhelaba el afectado, en función de las mayores o menores probabilidades que tuviere de haber alcanzado ese resultado en el evento de no haber mediado el hecho dañino.” (Negrillas de la Sala) Nótese que el aparte reseñado descarta el reconocimiento total de la ventaja a la que se aspiraba o del perjuicio que no pudo ser evitado, pues considera que la oportunidad desparecida entraña un valor en sí mismo, aunque inferior al resultado final.
A continuación, se afirmó que el cálculo de esas probabilidades perdidas debía realizarse en función de recursos estadísticos y probabilidades matemáticas. Además se precisó que no se estaba desconociendo la causa petendi o el principio de congruencia de la sentencia, ni se trataba de un fallo ultra petita. Y finalmente, sobre las sumas de indemnización de lo que se consideró un perjuicio autónomo, la Sección adoptó la siguiente posición: “Perjuicios derivados de la pérdida de la oportunidad de la víctima directa.
“Dado que el perjuicio autónomo que aquí se indemniza no deviene exactamente de la muerte del señor Carlos Humberto Valencia Monsalve sino de la pérdida de oportunidad de dicha persona para recuperar su salud y tratar de sobrevivir, la Sala no se pronunciará respecto de los perjuicios materiales solicitados en la demanda, comoquiera que ellos derivan de la muerte de la víctima directa, motivo por el cual se reconocerá, con fundamento en el principio de equidad antes mencionado, una suma genérica para cada demandante, habida cuenta que cada uno de ellos demostró su interés para demandar dentro de este proceso y su consiguiente legitimación en la causa por activa dentro del mismo.
“En este punto importa resaltar que si bien, de conformidad con lo antes expuesto a lo largo de la presente providencia, el daño que se ha de indemnizar no será propiamente el que corresponde a la muerte del señor Carlos Humberto Valencia Monsalve, sino el de la pérdida de oportunidad de recuperar su salud y poder sobrevivir por un tiempo adicional, no por ello se desconocerá el principio de congruencia en cuya virtud el juez en sus decisiones debe ceñirse estrictamente al petitum de la demanda o a las razones de defensa y las excepciones que invoque o alegue el demandado, porque en el presente caso una interpretación lógica y racional de la demanda permite advertir con claridad que la causa petendi no se circunscribió exclusivamente a identificar el hecho dañoso con la muerte del señor Valencia Monsalve sino que también se expuso, como configurativo del mismo, la omisión o la abstención del personal médico y de enfermería que se encontraban en la obligación legal de otorgarle al paciente la asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria correspondiente, inacción que, precisamente equivale a la negación de la oportunidad que se ha venido destacando, de lo cual se infiere sin dificultad alguna que sobre esa base fáctica se encuentran edificadas las pretensiones de la demanda, que la Sala aquí acogerá en punto de la aludida pérdida de oportunidad, en cuanto a través de ellas se ha solicitado que se declare “… que el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA –Servicio Seccional de Salud– y el HOSPITAL SAN LORENZO del Municipio de Liborina - Antioquia, son solidaria y administrativamente responsables de todos los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes …”, daños que, naturalmente, deben tener origen directo en los hechos de la demanda, entre los cuales se encuentra, según se ha explicado y bueno es reiterarlo, el daño consistente en la tantas veces referida pérdida de oportunidad.
“(…) Por consiguiente, se reconocerá para cada uno de los padres de la víctima, un monto equivalente a sesenta (60) S.M.L.M.V., y para cada uno de los hermanos, treinta (30) S.M.L.M.V., por concepto del daño consistente en la pérdida de la oportunidad. (…)Perjuicios morales. “En cuanto corresponde a esta clase perjuicios, dado que ninguna incompatibilidad existe entre el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el daño autónomo consistente en la pérdida de oportunidad que aquí se ha detallado y la aflicción, angustia y congoja que en el plano puramente moral o inmaterial les generó la mencionada pérdida de oportunidad –que no los perjuicios morales por la muerte de la víctima directa– se hará un reconocimiento por este específico concepto en los siguientes términos: “Para cada uno de los padres y para la compañera permanente de la víctima, un monto equivalente a treinta (30) S.M.L.M.V., y para cada uno de los hermanos, quince (15) S.M.L.M.V.” En este sentido, la Sala de Sección Tercera dejó sentada una incompatibilidad entre la pérdida de oportunidad y el reconocimiento de daños materiales, por estimar que estos últimos provienen del daño final y no de la Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 16 chance frustrada.
Sin embargo, aceptó la procedencia de la condena por perjuicios morales, sólo en el entendimiento de que se conceden por el dolor, angustia y congoja que sufrieron los demandantes con la pérdida de oportunidad. Posteriormente, en 2013 la Subsección C señaló que la pérdida de oportunidad es un instrumento que permite demostrar la existencia del nexo causal entre el hecho dañoso y el daño final.
Al respecto sostuvo: “Se hace énfasis en que uno de los elementos definitivos, de la esencia del concepto de pérdida de oportunidad es un grado de incertidumbre razonable, que no posibilita concluir con precisión científica, pero que si permite razonar que ante la inexistencia de la conducta negligente, el paciente habría conservado unas probabilidades serias de recuperación (…) [Es entonces un] factor de imputación o instrumento de facilitación probatoria: de acuerdo con este enfoque, la pérdida de oportunidad tiene aplicación cuando no fue posible demostrar un nexo causal directo entre una falla del servicio médico y el daño final que sufrió el paciente, sin embargo, existía una probabilidad significativa de que el resultado dañoso no se hubiera presentado de haber mediado una atención médica oportuna y adecuada (…).
Este enfoque busca dar una garantía de reparación a la víctima quien se encuentra en una posición de dificultad probatoria, en especial en los eventos médicos, al carecer de los conocimientos de la ciencia médica para demostrar que la negligencia ha sido la causa del daño”. En dicho fallo se precisó que la diferencia de esta postura frente a otros casos de responsabilidad civil extracontractual del Estado donde se acredita el vínculo causal entre la falla y el resultado final es que ante la incerteza de que la conducta negligente fue la causa del daño final, la pérdida de oportunidad se erige como una técnica de facilitación probatoria que interviene como criterio alternativo de imputación del daño final en el porcentaje de probabilidades ciertas.
Agregó que ese enfoque busca dar una garantía de reparación a la víctima quien se encuentra en una posición de dificultad probatoria, en especial en los eventos médicos, al carecer de los conocimientos de la ciencia médica para demostrar que la negligencia ha sido la causa del daño. En este orden, la diferencia de este entendimiento con los eventos de falla del servicio en los que se puede demostrar de forma fehaciente la causalidad entre la falla y el resultado es que la indemnización se concede de forma parcial o proporcional.
En otras palabras, el límite de la indemnización estará sometido a la oportunidad pérdida, en relación con la ventaja esperada, y sin admitir que el solo chance constituya un daño independiente. Así, la jurisprudencia administrativa en Colombia ha oscilado entre diferentes posturas que admiten tanto la aplicación de una teoría jurídica de la pérdida de oportunidad en el derecho de daños ─posición mayoritaria─, como aquellas que la rechazan de plano y, por ende, niegan la posibilidad de que ante supuestos donde se presentan oportunidades cercenadas surja el débito resarcitorio ─posición minoritaria─.
Al margen de esta tensión, la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha inclinado a declarar, después de haber abandonado la teoría del “todo o nada”, la responsabilidad del Estado cuando existe una probabilidad seria, cierta y razonable de que el daño no se hubiera concretado de haberse presentado la conducta correspondiente. Si bien la posición mayoritaria ─que se puede denominar moderada─ acepta que no se debe exonerar de responsabilidad al agente ─probablemente dañoso─ por las dificultades de orden probatorio, también está de acuerdo en que no se le puede imponer el débito resarcitorio de la totalidad del daño que pudo muy probablemente no haber causado; no obstante, subsisten serias diferencias respecto a la manera como se debe solventar el problema causal, lo que repercute directamente en la tasación de la indemnización. Las dos variantes sobre la pérdida de oportunidad desarrolladas en el derecho comparado han sido aplicadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado y replicadas por la doctrina: la primera, con fundamento en la causalidad probabilística, en la que se afirma que la responsabilidad es proporcional en función de la probabilidad de la causa, esto es, que se imputa al actor una fracción o porcentaje del perjuicio final, en virtud de la posibilidad de que con su conducta haya incidido en la producción del daño i) ─teoría relacionada con la imputación─; la segunda, considera que la pérdida de oportunidad representa un fundamento de daño, cuya reparación se efectúa no en función de la probabilidad de existencia del vínculo de causalidad entre el hecho dañoso y el daño final, sino en función de la frustración de la expectativa legítima ii) ─teoría relacionada con el daño─. i) La pérdida de oportunidad: criterio alternativo de imputación basado en la causalidad probabilística La pérdida de oportunidad ha sido aplicada bajo esta postura para superar las dificultades probatorias de la relación causal entre la conducta del accionado y el daño final; dicho de otro modo, es un instrumento de facilitación probatoria aplicada a casos donde establecer la certeza del vínculo causal resulta una tarea imposible de alcanzar y, por ende, se imputa al actor de la conducta, el incremento de la probabilidad de haber ocasionado el daño ─muerte, afectación a la integridad física o psíquica, pérdida patrimonial, etc.─, bajo el presupuesto de la causalidad probabilística. ii) La “pérdida de oportunidad” o “pérdida de chance” como modalidad del daño a reparar.
Según esta corriente la pérdida de la oportunidad es un perjuicio con identidad propia diferente del perjuicio final. Desde esta perspectiva, la oportunidad en sí misma representa un interés digno de protección. Se trata de un bien distinto a la ventaja final esperada o el perjuicio que se quería evitar, y por eso se le distingue de daños materiales, en sus modalidades de daño emergente y lucro cesante.
Esta concepción parte de la base que esa chance u oportunidad puede ser valorada económicamente. Respecto a la naturaleza de ese perjuicio autónomo, asimismo, se han trazado tres entendimientos diferentes. De un lado se sostiene que la oportunidad es una pérdida de carácter patrimonial, que no obstante se trate de un bien que está destinado a desaparecer, su naturaleza económico siempre justifica la necesidad resarcitoria.
De otro lado, existe una perspectiva que trata a la oportunidad como un bien personal, como algo que está inserto en el patrimonio de la persona y sólo pertenece a ella, lo que lo convierte en un bien intransferible. Y finalmente, un tercer enfoque afirma que el carácter de la oportunidad tiene que ver con la ventaja esperada o el perjuicio que se buscaba evitar.
Con todo, de acuerdo con este entendimiento la pérdida de oportunidad se indemniza como un perjuicio independiente, esto es, se concede como un rubro diferente a los que tradicionalmente se reconocen en un proceso judicial de responsabilidad patrimonial (morales; materiales: daño emergente, lucro cesante; daño a la salud, etc.). Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 17 original, fue definida como la privación de las expectativas legítimas del paciente de sobrevivir o de las esperanzas de curarse, restablecerse o mejorar su estado de salud, en tanto que ha mediado una conducta médico asistencial reprochable32. 51.
Al punto de la responsabilidad del Estado por la actividad contractual -en sus diferentes fases-, también la Sección Tercera la ha abordado, por ejemplo, cuando no se adjudica un contrato o cuando esa adjudicación es indebida. Inicialmente reconoció el ciento por ciento de la utilidad esperada, luego de manera proporcional a esa utilidad. 52.
Regresando a la responsabilidad del Estado por fallas de la administración de justicia, como se dijo antes, La Sección Tercera ha construido una línea -no unificada- en los eventos en los que se demanda la existencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que conduce a la prescripción de la Esta postura jurisprudencial precisa que la pérdida de oportunidad es un daño en sí mismo con identidad y características propias, diferente del beneficio final esperado o del perjuicio que se busca evitar y cuyo colofón es la vulneración a una expectativa legítima, la cual debe ser reparada de acuerdo con el porcentaje de probabilidad de realización de la oportunidad que se perdió. Así las cosas, la Sección ha considerado que la pérdida de oportunidad es un fundamento de daño, que si bien no tiene todas las características de un derecho subjetivo, autoriza a quien ha sido objeto de una lesión a su patrimonio ─material o inmaterial─ a demandar la respectiva reparación, la cual será proporcional al coeficiente de oportunidad que tenía y que injustificadamente perdió. Como daño autónomo, el Consejo de Estado ha concluido que: (i) el bien lesionado no es propiamente un derecho subjetivo sino un interés jurídico representado en una expectativa legítima, la cual debe ser cierta, razonable y debidamente fundada, sobre la que se afirme claramente la certeza del daño;
(ii) el objeto de reparación no es, en sí, la ventaja esperada o el menoscabo no evitado sino, únicamente, la extinción de una expectativa legítima, esto es, la frustración de la oportunidad en sí misma; (iii) la cuantificación del daño será proporcional al grado de probabilidad que se tenía de alcanzar el beneficio pretendido o de evitar el perjuicio final.
De otro lado, es importante señalar en este estudio que si bien en la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado proferida el 11 de agosto de 2010, se dijo que uno de los requisitos para que pueda considerarse existente la pérdida de oportunidad como daño indemnizable es que “la víctima [se] encuentre en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado”, la Subsección B, en sentencia anteriormente citada del 5 de abril de 2017, replanteó este elemento por las siguientes razones: El análisis de si el afectado se hallaba, para el momento en el cual ocurrió el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho o evitar el perjuicio por el cual propugnaba o pretendía escapar no es un elemento del daño de pérdida de oportunidad sino que constituye un criterio para definir la imputación de la entidad demandada.
Lo anterior por cuanto probatoriamente puede llegar a concluirse que la víctima no se encontraba en una posición idónea a partir de la cual pueda reclamar la existencia de una pérdida de oportunidad, lo que conllevaría a configurar una causal eximente de responsabilidad estatal. Así, dicha causal exonerativa puede liberar de responsabilidad al demandado en forma total cuando la víctima con su actuación contribuyó de modo definitivo al truncamiento de la oportunidad y, por ende, debe asumir las consecuencias de su actuación, o puede demostrarse que su actuación, en asocio con el proceder del demandado, incidió de modo relevante en la pérdida de oportunidad, lo que conduciría a afirmar que se presenta un fenómeno de concausalidad, circunstancia en la cual el resultado no será, en principio, la exoneración total de responsabilidad, sino que se aplicará una reducción a la indemnización. De esta manera la postura de la Subsección B apuntó a sostener que el estado de idoneidad de la víctima no es un elemento del daño de la pérdida de oportunidad sino un criterio de análisis de la imputabilidad y, por ende, su estudio se abordaría, si hay lugar a ello, al momento de dilucidar la atribución del daño de pérdida de oportunidad.
De lo expuesto hasta aquí, se puede concluir, por lo menos de parte de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que la pérdida de oportunidad ha sido entendida como un daño autónomo, distinto e independiente del daño final; que cuando una falla del servicio ha cercenado una oportunidad cierta y razonable de obtener un resultado favorable o evitar un perjuicio hay lugar a la declaratoria de responsabilidad del Estado, no por el daño final, sino por la oportunidad pérdida, que debe ser cuantificada económicamente de acuerdo con los medios probatorios y circunstancias propias de los hechos.
En ese orden, la forma cómo se indemniza, que constituye el problema fundamental en lo que tiene que ver con este tema, ha sido direccionada a la concesión de sumas genéricas por un rubro llamado “pérdida de oportunidad”. Adicional a esto, en algunas decisiones, se ha estimado procedente la condena por perjuicios morales, con la aclaración de que no se conceden por el dolor, angustia y congoja sufrida por los demandantes por el daño final (especialmente cuando se trata de familiares de una persona que murió), sino por la pérdida de las probabilidades de recuperarse.
De acuerdo con el estado actual de la jurisprudencia, no es procedente una condena en razón de perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) ni daño a la salud, comoquiera que esos perjuicios tienen causa directa en el daño final, el cual no se indemniza en los eventos planteados. 32 Sobre esta línea se hilan sentencias de 1999: expedientes 11.943 y 10.755, de 2011: expediente 13.006.
Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 18 acción penal, considerando como daño la pérdida de oportunidad, de quien se constituyó en parte civil, de ser reparado por los perjuicios ocasionados con la conducta punible. 53.
En 201333, la Subsección A, con apoyo de los criterios de pérdida de oportunidad definidos en materia de responsabilidad médica, dijo que el daño alegado por la parte civil no tenía la connotación de certeza, en la medida en que la prescripción penal se decretó antes de la calificación y de la etapa de juicio, de allí que la posibilidad de obtener una condena en lo penal era totalmente incierta.
Agregó que el actor tuvo la posibilidad de acudir a la jurisdicción civil para que se ordenara el pago de los perjuicios derivados de la conducta punible. Por tanto, consideró que el actor no se encontraba en situación de imposibilidad definitiva de obtener el resarcimiento esperado. 54. En el mismo año34, la Subsección B, en un caso de similares contornos, consideró que si bien se incurrió en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por mora judicial, el daño por pérdida de oportunidad con causa en la imposibilidad de obtener la reparación de perjuicios por el delito era incierto y no susceptible de indemnización, dado que la prescripción penal se dio antes de la calificación del sumario; de allí que la presunción del responsable penal había permanecido incólume. 55.
De manera que antes del 2013 se consideraba que no existía un daño cierto, dado que la parte actora pudo acudir a la jurisdicción civil dentro del término de prescripción ordinario para reclamar dichos perjuicios derivados del delito, pues se interpretaba que para los hechos ocurridos en vigencia del Decreto-ley 100 de 1980, una vez prescribía la acción penal no sucedía lo mismo con la acción civil, de modo que la víctima conservaba la posibilidad de acudir al juez civil para demandar el pago de los perjuicios que se le hubieren podido ocasionar con el punible.
Bajo esta línea de argumentación se entrelazaba la incertidumbre a la disponibilidad de otro medio de acción, lo que en el fondo terminaba cuestionado la propia teleología de la pérdida de oportunidad que reside en la afectación del chance que ofrecía la propia acción civil en el proceso penal. 56. A partir de la aludida sentencia de enero de 2013, la Sección Tercera ha empleado la pérdida de oportunidad bajo la noción de daño autónomo derivado de la imposibilidad de la parte civil de obtener el resarcimiento de los perjuicios reclamados por la comisión de un delito.
En esta aplicación se han precisado como criterios: i) la certeza de la oportunidad que se pierde; ii) la posibilidad perdida de obtener resarcimiento económico; y, iii) la víctima debe encontrarse en una situación suficiente apta de obtener la indemnización de perjuicios. 57. En 201535, la Subsección B halló acreditada la falla judicial por dilación injustificada de los operadores que conocieron el proceso penal -tanto en la etapa instructiva como en la de juicio-, situación que llevó a la prescripción de la acción; 33 Sentencia del 30 de enero de 2013, expediente 23.769 34 Sentencia del 30 de octubre de 2013, expediente 30.495 35 Sentencia del 29 de abril de 2015, expediente: 25.327 Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 19 sin embargo, dijo que el caso no se enfocaría bajo la óptica de la pérdida de oportunidad, “pues entiende que los derechos de la parte civil dentro del proceso penal, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional de manera reiterada, no se circunscriben únicamente al derecho de obtener una reparación económica sino principalmente al derecho de que se logre la verdad y a que se haga justicia”.
En esa medida, consideró que se lesionó el derecho a una tutela judicial efectiva, en tanto que el Estado debía garantizar un pronunciamiento de fondo de las pretensiones de la parte civil, lo que no ocurrió, trasgresión que entonces estimó que se proyectó como un daño moral que debía presumirse. 58. En 201636, la Subsección B abordó la pérdida de oportunidad como la frustración a una expectativa legítima susceptible de indemnización y, sobre esa base la analizó como un daño autónomo, para considerar que se cumplieron los requisitos sobre su ocurrencia37.
Precisó que por cuenta de la prescripción penal que sobrevino por el defectuoso funcionamiento por mora judicial se le cercenó a la parte civil toda posibilidad de obtener la reparación de los perjuicios que alegó en el proceso penal. En estas condiciones, condenó a la pasiva por concepto de lucro cesante, a un porcentaje de la condena que le fue reconocida en la actuación primigenia y 10 smlmv por concepto de perjuicio moral, dada la frustración de los actores de obtener un pronunciamiento definitivo. 59.
En 201738, la Subsección B consideró que el daño alegado por el actor por pérdida de oportunidad -ante la imposibilidad de obtener resarcimiento de los perjuicios como parte civil- era meramente eventual, en tanto que, declarada la prescripción, estaba habilitado para acudir a la jurisdicción civil a demandar los perjuicios causados con el delito; no obstante, dijo que la imposibilidad de obtener un pronunciamiento de fondo a sus pretensiones por prescripción constituía una transgresión al derecho a la tutela judicial efectiva que comprendía un derecho constitucional y convencionalmente amparado, daño que imputó a la Fiscalía General de la Nación a título de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Frente a la liquidación de perjuicios, dijo que no se acreditó uno de carácter moral -por lo que abandonó la presunción-.
En torno a la reparación por la transgresión al derecho constitucional y convencionalmente amparado, indicó que en los términos de la sentencia de unificación sobre estos aspectos39, se privilegia una indemnización con medidas de carácter no pecuniario; sin embargo, como la 36 Sentencia del 31 de mayo de 2016, expediente: 38.267. 37 (i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo ─pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual─, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente” de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes”;
(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización; y, (iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que “no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida”.
Parámetros definidos en la sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente 18.593. 38 Sentencia del 30 de noviembre de 2017, expediente: 44.186. 39 Cita original de la sentencia. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 14 de septiembre de 2011, exp. 19031 y 38222, C.P. Enrique Gil Botero. Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 20 extinción de la acción penal era definitiva, no existía otra medida idónea de reparación que la pecuniaria, estimando suficiente una indemnización de diez (10) smlmv. 60.
En 201940, la Subsección B precisó que en materia de prescripción penal debía atenderse el momento en el que ésta se decretaba, pues ello permitía determinar la seriedad o la relevancia de la oportunidad perdida, en tanto que la superación de etapas del proceso, por su lógica propia, elevaba la probabilidad de obtener ventaja. Dicho esto, indicó que el daño alegado por pérdida de oportunidad cumplía los requisitos para su configuración - la aleatoriedad del resultado, la certeza respecto de la oportunidad propiamente dicha y la oportunidad de evitar esa aminoración o de obtener un provecho, se extinguió de manera irreversible para la víctima- y, por ende, resultaba imputable a la Rama Judicial a título de defectuoso funcionamiento, hallándose acreditada la relación causal. 61.
En este punto, cabe destacar que uno de los principales problemas de la teoría de la pérdida de oportunidad como consecuencia de la declaratoria de prescripción de la acción penal radica en la certeza del daño y la complejidad a la hora de establecer o cuantificar el valor de la indemnización. Así, se han tratado de identificar distintas variables procesales, tanto para definir la real expectativa de ganancia como para la tasación de dicho perjuicio, como por ejemplo, la etapa en la cual se encontraba el proceso penal -v.gr. indagación preliminar, etapa instructiva, calificación del sumario, etapa de juicio, sentencia de primera instancia, apelación de la sentencia condenatoria-, etapas en las cuales se puede acreditar la existencia de alguna causal eximente de responsabilidad, de atipicidad de la conducta, de ausencia de autoría o de inexistencia del hecho punible o, aún se habría podido configurar una nulidad procesal por alguna de las causales consagradas en el Código de Procedimiento Penal. 62.
También se ha procurado tener en cuenta las decisiones que se tomaron en el proceso para determinar si existía una alta probabilidad de que se produjera una sentencia condenatoria, considerando, además, la conducta de la víctima y su apoderado, así como de los demás sujetos procesales, el curso del proceso las dificultades probatorias, entre otras; incluso se ha indagado, si aún se obtuviera la condena, si es probable que el reconocimiento de esa pérdida se viera afectada o mejorada por hechos adicionales como la práctica de medidas cautelares o la insolvencia o muerte del condenado, hechos que no solo podrían mejorar o imposibilitar el pago del monto reconocido judicialmente sino que tendrían efectos sobre las reales oportunidades de ejecutar un crédito reconocido judicialmente. 63.
Igualmente se ha analizado si procede o no la indemnización cuando la víctima o el afectado han tenido la posibilidad de adelantar una acción civil que no haya prescrito cuando se produjo la prescripción de la acción penal, o si se ha adelantado o no la acción contra el tercero civilmente responsable. También se ha discurrido sobre el análisis de las decisiones que se tomaron en el proceso para determinar el grado de probabilidad de una sentencia condenatoria o si la mora se generó por la inactividad injustificada de la entidad demandada, lo que hace necesario contar 40 Sentencia del 28 de agosto de 2019, expediente: 44.829.
Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 21 con las copias del proceso para su análisis, de manera que se pueda verificar, entre otros, si el demandante realizó los impulsos necesarios y si él mismo no generó la dilación del proceso. 64.
Así, determinar la certeza del daño por pérdida de oportunidad y cuantificarlo como perjuicio por quien se constituye como parte civil o víctima en un proceso penal que termina por prescripción entraña una evidente dificultad fáctica, conceptual y probatoria, dada la multiplicidad de variables que se pueden presentar en el tráfico del proceso penal, desnaturalizando en algunas oportunidades la propia teoría sobre la que se asienta este daño, motivo por el cual su determinación y tasación termina siendo no pocas veces de orden intuitivo. 65.
La variedad de cuestionamientos que surgen de la conceptualización y aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad (como daño, perjuicio o como elemento de la causalidad) en asuntos donde se ha declarado la prescripción de la acción penal, han conducido a esta Subsección a volver sobre la identificación y caracterización del daño, considerando que en estos eventos se concreta en la lesión directa de los derechos al acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva, de manera que su reparación está llamada a efectuarse bajo la categoría a la que pertenece, que no es otra que la afectación de derechos constitucional y convencionalmente amparados. 66.
De forma tradicional la jurisprudencia y la doctrina ha definido el daño antijurídico como “toda lesión al patrimonio o derechos de la víctima que no está en el deber jurídico de soportar”41. El profesor Javier Tamayo Jaramillo define el daño como “el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial”42. 67.
De acuerdo con este concepto, en los eventos en que se declara la prescripción de la acción penal la lesión recae sobre el derecho o bien jurídicamente tutelado que se afecta de manera inmediata, que es el acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva de quien acudió al proceso penal como parte civil o víctima, esto en tanto tales derechos se realizan con el acceso al aparato jurisdiccional del Estado y se satisfacen -entre otras formas- con la decisión final que conduce a la terminación del proceso. 68.
Para brindar una mayor comprensión a la anterior definición, se estima necesario precisar que la función jurisdiccional compromete de manera ineludible, directa y cierta, la garantía de justicia como valor supremo que dirige la acción del Estado, garantía que se encuentra comprendida en los derechos de acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva, por manera que si el ejercicio de 41 Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 5 de diciembre de 2005, Exp. 12.158, M.P. Alier E. Hernández Enríquez, del 7 de mayo de 1998, Exp. 10.397, M.P. Ricardo Hoyos Duque, del 4 de diciembre de 2006, Exp. 13.168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre muchas otras. Oriol Mir Puigpelat, La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Sanitaria – Organización, imputación y causalidad, (Madrid, Ed. Civitas, 2000), p. 82.
Edgar Cortés, “Responsabilidad Civil y Daños de la persona” (Bogotá D.C., U. Externado, 2009), p. 53. Adriano De Cupis, El Daño, p. 84, citado en Paolo Emanuelle Rozo Sordini El Daño Biológico, (Bogotá D.C., U. Externado, 2002), p. 63. Enrique Gil Botero, Responsabilidad Extracontractual del Estado, p. 39. Enrique Gil Botero, Responsabilidad Extracontractual. 42 TAMAYO JARAMILLO Javier.
De la responsabilidad civil, Tomo IV, Bogotá D.C.: Temis, 1999, pág. 5. Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 22 la actividad jurisdiccional se revela tardío y no alcanza a cumplir sus fines, el daño antijurídico que subyace siempre estará representado en la trasgresión cierta de esos derechos43. 69.
Sobre esta línea, la administración de justicia y los responsables de ejercerla no operan bajo la discrecionalidad de tramitar o no un proceso, o emitir o no una decisión de fondo, o adelantar o no los procedimientos jurídicos apropiados, idóneos o efectivos en procura de resolver las controversias de manera efectiva, pues es claro que el ejercicio de dichas prerrogativas constituyen un deber y, por lo mismo, están llamadas a garantizarlos en forma real y efectiva, por cuanto comprenden la realización de la justicia material. 70.
De esta manera, de lo que se trata de analizar es la realización de estos derechos y no la concreción del alea que comporta una pretensión, pues de cara al servicio de administración de justicia, el compromiso constitucional del Estado es resolver el conflicto en el marco de los límites que fijan las partes en contienda, de manera que media un derecho cierto real y efectivo en cabeza suya, consistente en que el asunto será definido, sin que el componente aleatorio de las propias pretensiones comprometa al Estado en su realización, pues se insiste, la función judicial parte de la certeza de garantizar la justicia material y efectiva, y en esto reside el mandato de adoptar una definición de fondo, de manera que si esta posibilidad se ve truncada, lo que se afecta son los derechos constitucionales y convencionales referidos y no el alea de una pretensión indemnizatoria. 71.
Cuando se acude a la administración de justicia, la búsqueda de su efectividad apunta a que el operador decida el derecho y tramite el proceso en procura de hacerla materialmente efectiva, de suerte que si ello no ocurre, el menoscabo no se traduce en una lesión económica, sino de insatisfacción de justicia material, con lo cual se resquebraja la idea de pérdida de oportunidad desde su concepción originaria como la expectativa que se frustra de obtener un beneficio, ganancia o ventaja. 72.
En ese entendido, y por ello se insiste, la lesión no se proyecta como una imposibilidad de obtener un resarcimiento patrimonial sino que se proyecta como una afrenta a los mencionados derechos de estirpe constitucional y convencional, asunto que comprende un espectro más amplio de objetivos y fines. 73. Esta manera de entender el derecho que resulta afectado -daño- cuando se declara la prescripción de la acción penal y que va más allá de la lesión a una 43 El derecho de acceso a la administración de justicia se erige como presupuesto indispensable para la materialización de los demás derechos fundamentales, pues no es posible el cumplimiento de las garantías sustanciales y de las formas procesales establecidas por el legislador sin que se garantice adecuadamente el acceso a la administración de justicia; por tanto, ese derecho se consagra como pilar del Estado Social y Democrático de Derecho, ya que permite que los individuos ventilen sus controversias ante las autoridades judiciales y, de esta forma, se protejan y se hagan efectivos sus derechos.
Por su parte, la tutela judicial efectiva, si bien no se encuentra codificada en el derecho positivo colombiano, ha sido reconocida jurisprudencialmente a partir de la influencia de las normas convencionales -artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Civiles y Políticos- como un derecho fundamental que comprende el derecho de acceso a la administración de justicia, la plenitud de las garantías procesales, el debido proceso y el derecho a la defensa, así como la correlativa obligación de las autoridades judiciales de promover e impulsar todas las condiciones que sean necesarias para que ese derecho sea real y efectivo, lo que involucra la necesidad de que los jueces deriven en sus providencias la dimensión pro actione.
Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 23 oportunidad, se acentúa en un modelo de justicia penal de orden restaurativo en el que el derecho centra su atención en las víctimas y no en los victimarios, en donde la consecuencia de sus actos no es necesariamente la pena de privación de la libertad del infractor penal. 74.
La justicia restaurativa propone un binomio en el que interactúan víctimas e infractores de la ley penal, donde las partes involucradas en el conflicto originado por la comisión de delito resuelven colectivamente el mismo. La Corte Constitucional en sentencia C-228 de 2002 tuvo la oportunidad de fijar importantes reflexiones sobre la justicia restaurativa y planteó doctrinariamente los derechos de las víctimas, reducidos hasta ese instante a la sola expectativa de una indemnización económica, lo que plantea nuevos retos que el derecho de daños no puede ignorar por su impacto en la forma de entender la reparación cuando se declara la prescripción de la acción penal. 75.
La justicia restaurativa se contrapone a la retributiva, pues “mientras para la justicia retributiva el delito constituye una infracción a la norma del Estado, para la justicia restaurativa es una acción que causa daño a otro.” Por ende, “la solución del problema presentado por la acción injusta debe centrarse en la reparación a la víctima, para lograrlo se debe establecer una negociación que conduzca a ese fin, con aceptación de responsabilidad por parte del victimario y garantizando a la víctima el fin restaurador del mecanismo”(..) “la anterior situación es contraria lo que sucede con la Justicia Retributiva en donde el delincuente no participa en la solución del conflicto, porque este es manejado directamente por el Estado.
De esta manera, la víctima se compensa con el daño que se le aplica al victimario. La pena que se le impone y que el condenado debe cumplir, resulta la natural consecuencia del ataque causado, y la culpabilidad debe ser demostrada por el propio titular de la acción penal, alejándose, por consiguiente, tanto a la víctima como al victimario de la solución del conflicto y de la aceptación de la responsabilidad, por parte del segundo”44. 76.
Uno de los cimientos de la justicia reparadora es la participación la víctima en procura de la protección de los derechos fundamentales a la verdad, justicia, reparación y no repetición. Así, al ser un proceso de partes, el procesado y la víctima tienen una activa participación tanto en la investigación como en la etapa de juzgamiento, por lo que resulta atinado que al interior del proceso procuren su culminación a través de mecanismos alternativos de solución de conflictos - conciliación, la mediación, etc.- propios de la justicia restaurativa. 77.
Y aunque los hechos de que habla este proceso se dieron bajo un escenario normativo anterior a los desarrollos antes referidos, frente a la declaratoria de prescripción de la acción penal, resulta cuestionable que se estudie el daño como una oportunidad perdida, pues la única oportunidad que desaparece es la posibilidad de que operen los fines de la justicia, asunto que va más allá de la expectativa de ganancia o pérdida.
De allí que no sea admisible esperar una compensación económica que implique reconocimientos pecuniarios que no se obtuvieron ni se sabe si se tendrían, o si estaban llamados a ser reconocidos. De 44 Consejo Superior de la Judicatura E.J.R.L.B., Modulo de terminación anticipada del proceso penal, 2017. Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 24 manera que no se trata de haber perdido un chance, sino de haber dejado de satisfacer el derecho a que se realicen los fines de la justicia. 78.
Debe insistirse en que la víctima que se acerca al proceso penal en calidad de víctima no solo pretende una respuesta frente a una pretensión de contenido económico o patrimonial, sino que en lo fundamental busca la realización de otros valores como lo son la verdad y la justicia. El proceso penal es uno de los espacios en los que las víctimas pueden lograr la realización de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral.
Atrás quedó la simple consideración de que éstas podían intervenir en el proceso penal para reclamar una indemnización por los daños sufridos por el delito. Tal y como se dijo en la sentencia C-218 ya indicada, “Aun cuando tradicionalmente la garantía de estos tres derechos le interesa a la parte civil, es posible que en ciertos casos, ésta sólo esté interesada en el establecimiento de la verdad o el logro de la justicia, y deje de lado la obtención de una indemnización. (…) Es más, aun cuando esté indemnizado el daño patrimonial, cuando este existe, si tiene interés en la verdad y la justicia, puede continuar dentro de la actuación en calidad de parte.
Lo anterior significa que el único presupuesto procesal indispensable para intervenir en el proceso, es acreditar el daño concreto, sin que se le pueda exigir una demanda tendiente a obtener la reparación patrimonial”45. 79. En ese entendido, si quien concurre al proceso penal como víctima y no obtiene un pronunciamiento del operador judicial a sus pretensiones con motivo de la declaración de prescripción de la acción penal, mediando como causa una acción u omisión que devele una falla en el servicio, la lesión no se proyecta como afectación a la expectativa de éxito de las pretensiones, sino del derecho de acceso a la administración de justicia en la búsqueda de verdad, justicia, reparación y no repetición, que es lo que representa el daño real, cierto y personal, de manera que la lesión jurídica se asienta en la afectación directa de tal derecho y no en una pérdida de oportunidad, la cual -se reitera- resulta improbable, más aún cuando la decisión que declara una prescripción también realiza los derechos del encartado y tiene altos fines constitucionales y de seguridad jurídica. 80.
En palabras de la Corte Constitucional46, la prescripción de la acción penal “es un instituto jurídico liberador, de carácter sustantivo y de orden público. En virtud de aquella, el Estado cesa su potestad punitiva por el cumplimiento del término señalado en la respectiva ley. Ocurre cuando los operadores jurídicos dejan vencer el plazo dispuesto por el Legislador para el ejercicio de la acción penal sin adelantar las gestiones necesarias para determinar la responsabilidad del enjuiciado.
En tal sentido, tiene una doble connotación: i) a favor del procesado y consiste en la garantía constitucional que le asiste a toda persona de que su situación jurídica sea definida. En este escenario, su fundamento es la seguridad jurídica. Aquel no puede quedar de forma ilimitada en el tiempo sujeto a la imputación proferida en su contra; y, ii) es una sanción para el Estado por cuenta de su inactividad” (negrillas fuera de texto). 45 Corte Constitucional, sentencia C-228 de 2002. 46 Sentencia SU433/20 Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 25 Caso concreto 81.
Sobre la base de los parámetros antes definidos, y conforme al análisis que se ofrece a continuación, la Sala encuentra que el daño reclamado en el presente proceso está acreditado, en tanto que mediante proveído del 16 de mayo de 2008, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué declaró la prescripción de la acción penal seguida en contra del señor Germán Guzmán. Por razón de esta declaración se frustró la aspiración de acceso material a la administración de justicia que la referida persona tenía, esto es, a obtener la verdad, justicia y reparación dentro de esa actuación penal. 82.
Establecido el daño, la Sala pasa a verificar su antijuridicidad y por esta vía si es imputable al Estado, para lo cual analizará si los supuestos consideraros en la sentencia del a quo están presentes. 83. Para ese efecto se analizará el tráfico procesal que se le imprimió a la actuación penal en cuyo seno el actor pretende mostrar una falla en el servicio, en clave de establecer si en el mismo se evidenciaron dilaciones injustificadas que irradiaron sus efectos en la falta de realización de la justicia material efectiva, y con ello en la afectación a sus derechos al acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva. 84.
Bajo el presente asunto, el análisis de la responsabilidad de la Rama Judicial se despliega a partir de la revisión de las atribuciones que tiene esta autoridad en desarrollo del procedimiento reglado en la Ley 600 de 2000 –vigente para el momento de los hechos investigados- y del plazo para emitir decisión de fondo, esto en perspectiva del tráfico procesal con el que discurrió el proceso penal. 85.
El artículo 400 de la Ley 600 de 2000 establecía que la etapa de juicio iniciaba una vez quedaba ejecutoriada la resolución de acusación y que a partir de ese momento la Fiscalía General de la Nación perdía la dirección de la investigación y se convertía en un sujeto procesal47. 86. La misma norma procedimental reguló los términos atendibles durante la etapa de juicio, por tanto, dispuso que finalizado el término de traslado común de quince (15) días que el mencionado artículo 400 le concedía a las partes “para preparar las audiencias preparatoria y pública, solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que sean procedentes” y, una vez verificada la competencia, el juez citaría a los sujetos procesales para la realización de la audiencia preparatoria dentro de los cinco (5) días siguientes, en la cual se realizaría la práctica de las pruebas que no pudieran practicarse durante la audiencia pública por un término de quince (15) días hábiles y, una vez concluido 47 “Artículo 400.
Apertura a juicio. Con la ejecutoria de la resolución de acusación comienza la etapa del juicio y adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento y el Fiscal General de la Nación o su delegado la calidad de sujeto procesal. “Al día siguiente de recibido el proceso por secretaría se pasarán las copias del expediente al despacho y el original quedará a disposición común de los sujetos procesales por el término de quince (15) días hábiles, para preparar las audiencias preparatoria y pública, solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que sean procedentes” (se destaca).
Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 26 dicho término se fijaría fecha y hora para la celebración de la audiencia pública de juzgamiento dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. 87.
Como ruta para el análisis del problema jurídico de alzada, la Sala recapitula, en cuanto importa, los siguientes hechos cuya prueba milita en el expediente: - El 27 de diciembre del 2000, el señor Luis Alfredo Cepeda Hernández presentó denuncia contra Germán Guzmán por los ilícitos de estafa, constreñimiento ilegal y fraude procesal48. - Con ocasión de lo anterior, el 9 de enero de 200149 y el 30 de mayo siguiente50, la Fiscalía Doce de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública y Patrimonio Económico de Ibagué abrió investigación y vinculó al proceso al señor Guzmán, como presunto responsable del ilícito de fraude procesal y estafa. - El 14 de septiembre de 2001, Luis Alfredo Cepeda Hernández, a través de apoderado judicial, presentó demanda de constitución de parte civil en contra de Germán Guzmán, estimando la indemnización en $2’300.000, por concepto de daño emergente y $15’000.000 por lucro cesante51.
Dicha demanda fue admitida el 24 de septiembre de 2001, por la Fiscalía Doce de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública y Patrimonio Económico de Ibagué52. - El 14 de diciembre de 2001, la Fiscalía calificó el sumario con resolución de acusación en contra del sindicado como presunto autor del delito de estafa53, decisión que apelada por la defensa54. - El 19 de febrero de 2002, la Fiscalía Doce de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública y Patrimonio Económico de Ibagué55 concedió la apelación, la cual se abstuvo de resolver la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en proveído del 22 de agosto siguiente, en atención a que la sustentación de la misma fue extemporánea56. - En firme la resolución de acusación, el asunto fue remitido para conocimiento de los jueces penales del circuito, siendo avocado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué en auto del 21 de noviembre de 2002, oportunidad en la que corrió traslado a los sujetos procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 400, inciso 2 de la Ley 600 de 200057. - Mediante escrito allegado el 15 de agosto de 2003, el Ministerio Público solicitó al juez de conocimiento fijar fecha y hora para llevar a cabo la audiencia 48 Folios 2 a 4 del cuaderno de pruebas. 49 Folio 15 y 83 a 84 del cuaderno de pruebas. 50 Folios 90 a 94 del cuaderno de pruebas. 51 Folios 153 a 155 del cuaderno de pruebas. 52 Folios 157 a 158 del cuaderno de pruebas. 53 Folios 179 a 187 del cuaderno de pruebas. 54 Folios 195 a 205 del cuaderno de pruebas. 55 Folios 277 a 280 del cuaderno de pruebas. 56 Folios 235 a 237 del cuaderno de pruebas. 57 Folio 242 del cuaderno de pruebas.
Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 27 preparatoria, en tanto que desde el 11 de diciembre de 2002 había vencido el término establecido en el artículo 400 del C.P.P.58. - El 30 de noviembre de 2005, la Secretaría del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué informó que no se había señalado fecha para la audiencia preparatoria, debido a que el defensor de confianza del señor Germán Guzmán se encontraba huyendo de la justicia59. - El 21 de abril de 2006, el juez de la causa designó al sindicado un defensor de oficio.
A su vez, indicó que la audiencia preparatoria se llevaría a cabo el 30 de mayo siguiente, pero fue aplazada debido a que los funcionarios judiciales no pudieron ingresar a las instalaciones del palacio de justicia60. - En las fechas que se establecieron para celebrar esta audiencia, esto es el 24 de julio de 200661 y el 16 de octubre de 200762 tampoco se pudo realizar, pero no obra la constancia secretarial que indique los motivos.
El 14 de marzo de 200763 y 10 de septiembre siguiente64, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué suspendió la diligencia, en razón a que el defensor del procesado no compareció ante la falta de notificación de los aludidos proveídos. - El 16 de mayo de 2008, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué declaró la prescripción de la acción seguida en contra del señor Germán Guzmán, con fundamento en las siguientes consideraciones65: “… una vez analizadas detalladamente las diligencias obrantes en el plenario, es indiscutible que en el presente proceso se dio la prescripción de la acción penal a favor de GERMÁN GUZMÁN con base en los siguientes apuntes; el ente acusador una vez asumió competencia y agotada la instrucción, el 14 de diciembre de 2001 califica el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del endilgado, la cual queda debidamente ejecutoriada el 22 de agosto de 2002, como hasta la fecha han trascurrido más de 5 años se ostenta claramente la presencia de una causal de extinción de la acción penal como lo es la prescripción … esta acción penal procede por el delito contemplado en el artículo 356 del Decreto 100 de 1980 … cuya pena es de 1 a 10 años y multa de un mil a quinientos mil pesos.
La acción penal que prescribe en la mitad del máximo, pero no inferior a 5 años, tiempo este que a la fecha se encuentra culminado” (se destaca). - Según constancia secretarial emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué, la decisión anterior quedó ejecutoriada el 3 de junio de 200866. 58 Folio 256 del cuaderno de pruebas. 59 Folio 257 del cuaderno de pruebas. 60 Se hace la precisión que en la constancia secretarial no se indica las razones por las cuales no pudieron ingresar los funcionarios al palacio de justicia, solo se indicó que dicha situación se presentó por fuerza mayor.
Folios 260 y 264 del cuaderno de pruebas. 61 Fecha fijada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué, mediante auto del 6 de junio de 2006. Folio 264 del cuaderno de pruebas. 62 Fecha fijada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué, mediante auto del 27 de septiembre de 2007. Folio 273 del cuaderno de pruebas. 63 Fecha fijada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué, mediante auto del 16 de febrero de 2007.
Folio 267 y 269 del cuaderno de pruebas. 64 Fecha fijada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué, mediante auto del 8 de agosto de 2007. Folios 270 a 272 del cuaderno de pruebas. 65 Folios 279 a 283 del cuaderno de pruebas. 66 Folios 288 del cuaderno de pruebas. Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 28 88.
Atendiendo las evidencias probatorias, se tiene que en el evento sub examine se configuró un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, determinado por la dilación injustificada en la que incurrió el operador judicial, dada su evidente inactividad durante la etapa de juicio, lo que incidió de manera determinante en la concreción del fenómeno prescriptivo de la acción penal y, con ello, a la insatisfacción de la justicia material ante la falta de pronunciamiento de fondo en torno a la responsabilidad penal del procesado y de los petitorios de quien se presentaba como la víctima del delito. 89.
Ciertamente, la evidencia reveló que la resolución de acusación quedó debidamente ejecutoriada el 22 de agosto de 2002 y, tras cumplirse el término común de traslados de que trata el artículo 400 antes referido, lo que ocurrió el 8 de diciembre siguiente, el Juez Tercero Penal del Circuito de Ibagué solo se ocupó de fijar fecha para llevar a cabo audiencia preparatoria hasta el 30 de mayo 200667. 90.
Lo anterior significa que entre una y otra actuación, esto es, entre el vencimiento del término de traslado común y la fijación de la audiencia preparatoria, transcurrieron tres (3) años, cuatro (4) meses y diez (10) días, pese a que la regulación normativa preveía un término de cinco (5) días, tiempo que corrió sin la intervención o participación determinante del operador judicial en clave de dar continuidad y realización a la etapa de juicio que le correspondía conocer. 91.
Durante este tiempo, sin que mediara justificación probatoria traída a este proceso, el juzgado de conocimiento solo se pronunció el 5 de julio de 2003 en orden a acceder a una solicitud de copias elevada por la defensa del procesado y el 30 de noviembre de 2005, a fin de requerir al procesado para que nombrara defensor de confianza o en su defecto se nombraría defensor de oficio; esto, atendiendo la constancia secretarial de la misma fecha en la que se sugirió que no se había podido fijar fecha para audiencia preparatoria por cuanto quien aparecía como defensor de confianza del encausado se encontraba huyendo de la justicia68. 92.
Estas dos actuaciones ponen al descubierto la inoperancia del operador para dar continuidad a la etapa de juicio, pues a sabiendas de las implicaciones de su inactividad que incidía en el paso del tiempo, solo se pronunció en julio de 2003 con fines meramente formales –expedición de copias-, debiendo al menos atender que para ese momento, procedía programar la audiencia preparatoria, trámite que seguía pues ya se había superado el término de los traslados del artículo 400 Luego, si como lo afirmó la constancia secretarial, tal audiencia no se había podido programar porque el procesado no contaba con apoderado, lo propio era que activara sus poderes de impulso a efectos de nombrarle un defensor y con ello no solo evitar la dilación en el trámite sino en procura de garantizar el debido proceso. 93.
Esto sin desatender que durante este lapso el Ministerio Público, en escrito petitorio del 15 de agosto de 2003, insistió en la programación de la audiencia preparatoria, para lo cual afirmó que desde el 11 de diciembre de 2002 había 67 Según constancia secretarial del 12 de diciembre de 2002, obrante a folio 250 del cuaderno de pruebas. 68 Folios 310 y 315 cuaderno de pruebas Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 29 descorrido el traslado del artículo 400, petición que no encontró respuesta alguna por parte del operador judicial y solo hasta el 21 de abril de 2006 –casi 3 años después-, se pronunció con esa finalidad, pues en esa fecha programó la audiencia para el 30 de mayo siguiente. 94.
Ahora bien, lo probado puso al descubierto que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué fijó la realización de la audiencia preparatoria en aproximadamente cinco (5) oportunidades, esto es, el 30 de mayo de 200669, 24 de julio siguiente70, el 14 de marzo71, 10 de septiembre72 y 16 de octubre de 200773; y que tal postergación obedeció a que: i) los funcionarios judiciales no pudieron ingresar al Palacio de Justicia para llevar a cabo la citada audiencia programada para el 30 de mayo de 2006; y, ii) no fue posible notificar al apoderado del sindicado los autos del 16 de febrero y del 8 de agosto de 2007, por medio de los cuales se fijó fecha y hora para celebrar la diligencia en comento74. 95.
Las razones de postergación no tuvieron la entidad de justificar la inactividad del operador judicial, pues no se sobreponen a la diligencia con la que debía actuar, máxime cuando ya habían trascurrido más de tres (3) años sin una actuación activa, dinámica y determinante de su parte, de cara a dar consecución al juicio, esto con claros y concretos efectos adversos frente al fenómeno prescriptivo. 96.
Resulta forzoso concluir que, pese a que se agotó la etapa instructiva, el proceso penal no concluyó con una decisión de fondo que le diera plena realización a la justicia material, por cuanto no fue posible superar la etapa de juicio, dada la ocurrencia de la prescripción de la acción que sobrevino por el paso del tiempo -5 años desde la ejecutoria de la resolución acusatoria- tiempo que trascurrió en evidente inactividad del juez penal. 97.
Las pruebas aportadas acreditan que durante un período considerable la autoridad judicial fue inactiva, de tal manera que no designó oportunamente un defensor de oficio al sindicado para proceder a realizar de la audiencia preparatoria, y sin justificación tardó varios meses en fijar nueva fecha para la celebración de la audiencia preparatoria -más de 9 meses-; tampoco procuró notificar al apoderado del sindicado los autos del 16 de febrero y del 8 de agosto de 2007, por medio de los cuales se fijó fecha y hora para celebrar la diligencia en comento, todo lo cual encuentra serios reparos en su actuar. 98.
Luego, pese a que la accionada afirmó que sus decisiones se profirieron en un plazo razonable soportado en factores totalmente huérfanos de prueba, lo concreto es que las evidencias probatorias demuestran lo contrario, esto porque los términos judiciales se superaron ampliamente por cuenta de una actitud dilatoria e injustificada. 69 Folio 260 del cuaderno de pruebas. 70 Folio 264 del cuaderno de pruebas. 71 Folio 267 del cuaderno de pruebas 72 Folio 270 del cuaderno de pruebas. 73 Folios 273 del cuaderno de pruebas. 74 Según constancias secretariales del 21 de febrero y del 9 de agosto de 2007, obrantes a folios 274 y 277, respectivamente, del cuaderno de pruebas.
Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 30 99. Es necesario precisar que si bien en el recurso de apelación la Rama Judicial aseveró que el a quo no tuvo en cuenta la sentencia T-1249 de 2004, por medio de la cual la Corte Constitucional advirtió que los despachos judiciales no pudieron respetar los términos, debido al volumen de trabajo que tuvieron en la época que estuvo vigente la Ley 600 del 2000, ha de considerarse que no es posible justificar el paso del tiempo por el problema estructural de la justicia en Colombia, que tuvo génesis en las contingencias derivadas del tránsito legislativo al sistema penal acusatorio.
Y, aún de tenerse como premisa valida, su enunciado no tiene la suficiente importancia para relevarla de la responsabilidad que se reclama, pues al proceso se debieron traer los elementos materiales de prueba que mostraban, en este caso, tal falencia estructural a partir de, entre otros, los volúmenes de trabajo que impidieron atender las exigencias de diligencia e impulso procesal del operador judicial. 100.
La cuestión probatoria en este asunto es que el paso del tiempo con efectos definitivos en el fenómeno prescriptivo probatoriamente tiene por causa determinante la inactividad del operador judicial de cara a dar consecución a la etapa de juicio, conducta que se sobrepone a las contingencias no probadas de un tránsito legislativo, lo que determina una falla judicial por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. 101.
Es preciso recabar en que el acceso a la administración de justicia, concebido como garantía constitucional -artículo 229- implica el ejercicio del derecho de acción, es decir, la posibilidad de que cualquier persona solicite a los jueces competentes la protección o el restablecimiento de los derechos que consagran la Constitución y la ley, lo que de suyo compromete el ejercicio del derecho de contradicción. 102.
El derecho de acceso a la administración de justicia se erige como presupuesto indispensable para la materialización de los variados derechos fundamentales, pues no es posible el cumplimiento de las garantías sustanciales y de las formas procesales establecidas por el legislador sin que se garantice adecuadamente tal derecho. No de otra manera se ha dicho que este derecho se consagra como pilar del Estado social y democrático de derecho, pues en él reside la posibilidad de que los asociados puedan dirimir sus controversias ante las autoridades judiciales75. 103.
En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la Corte IDH ha precisado que el deber de investigar es de medio y no de resultado; sin embargo, ello no significa que la investigación pueda ser emprendida como “una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa” o como una mera gestión de intereses particulares que dependa de la iniciativa procesal de las víctimas o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios.
Es responsabilidad de las autoridades estatales realizar una investigación seria, imparcial y efectiva por todos los medios legales disponibles y orientada a la determinación de la verdad y a la 75 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 28 de mayo de 2012, expediente: 2011- 01174. Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 31 persecución, captura, enjuiciamiento y eventual castigo de los autores de los hechos. 104.
Así, no se puede desconocer que la dirección de la etapa del juicio le correspondía al juez penal, y en tal medida estaba no solo llamado a darle continuidad sino a definirla en los términos razonables, a través de un pronunciamiento judicial como expresión pura y simple de la realización de la justicia material. 105. A tono con las razones hasta aquí expuestas, se confirma en consonancia con la definición del a quo que la pasiva incurrió en una falla en el servicio por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, ante el retardo injustificado en la adopción de la decisión judicial, toda vez que se probó la inactividad del juez penal, puesto que el proceso estuvo a su cargo por más de cinco años después de la resolución de acusación, sin que se hubiese emitido la sentencia de primera instancia; incluso, ni siquiera tuvo a bien dar consecución a la audiencia preparatoria, lo que inevitablemente condujo a la configuración del fenómeno prescriptivo. 106.
En esa línea, contrario a lo señalado por la accionada, sí está demostrada la existencia de (i) un daño antijurídico, (ii) que le resulta imputable el Estado y (iii) que es susceptible de ser indemnizado. 107. Bajo ese contexto, se modificará la sentencia objeto de recurso, en el sentido de declarar patrimonialmente responsable a la Nación -Rama Judicial- por el daño concretado en la afectación a los derechos de acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva frente a quien se constituyó como parte civil, por cuenta de la dilación injustificada en la que incurrió el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué en el marco del proceso penal de su conocimiento y que condujo a la prescripción de la acción penal.
Indemnización de perjuicios 108. Con observancia tanto del límite de la competencia en segunda instancia fijado en sentencia de unificación por la Sala Plena de esta Sección del Consejo de Estado76, como de la garantía de la no reformatio in pejus, la Sala procede a revisar todos aquellos aspectos de la indemnización que resultan desfavorables para la entidad demandada.
Con este derrotero, la decisión que negó los perjuicios morales y materiales frente al actor principal y a los demás demandantes no será objeto de pronunciamiento, dado que la parte actora no la cuestionó, amén de que tampoco se podrá hacer más gravosa la situación de la entidad que funge como apelante única. Afectación a derechos constitucional y convencionalmente amparados 109.
La Sección Tercera de esta Corporación, mediante sentencia de 14 de septiembre de 2011, precisó la tipología de los perjuicios inmateriales y estableció una cláusula residual en relación con las afectaciones que no encuadran en el 76 Consejo de Estado, Sala Plena Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2018, exp. 46005. Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 32 contenido y denominación de “daño moral” o “daño a la salud”, razón por la cual se les ha clasificado77 en la tipología de daños derivados de “vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados”, evento en el cual se puede conceder una indemnización adicional a la que se reconoce por el perjuicio moral78. 110.
Se ha determinado que el reconocimiento de este daño solo procede si está acreditada su existencia, y su reparación se hace preferentemente a través de medidas no pecuniarias, las cuales se reconocen a favor de la víctima directa, de su cónyuge o compañero (a) permanente y de sus parientes hasta el primer grado de consanguinidad; sin embargo, de manera excepcional, es posible un reconocimiento pecuniario de hasta 100 smlmv, única y exclusivamente a la víctima directa del daño, siempre y cuando la indemnización no hubiese sido reconocida con fundamento en el daño a la salud.
Este quantum debe motivarse y ser proporcional a la intensidad del daño. 111. En el sub examine, el perjuicio que identifica la Sala reside en la vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva como manifestación de la realización de la justicia material, entendida como la posibilidad real y verdadera, garantizada por el Estado, de que quien espera la resolución de un proceso, la obtenga oportunamente, amén de que dicha decisión debe implicar y significar una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales. 112.
El derecho de acceso a la administración de justicia se erige como presupuesto indispensable para la materialización de los demás derechos fundamentales. La tutela judicial efectiva ha sido reconocida jurisprudencialmente a partir de la influencia de las normas convencionales -artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Civiles y Políticos- como un derecho fundamental que comprende el derecho de acceso a la administración de justicia, la plenitud de las garantías procesales, el debido proceso y el derecho a la defensa, así como la correlativa obligación de las autoridades judiciales de promover e impulsar todas las condiciones que sean necesarias para que ese derecho sea real y efectivo, lo que involucra la necesidad de que los jueces consideren en sus providencias la dimensión pro actione. 113.
La jurisprudencia constitucional ha ofrecido criterios que permiten identificar el alcance y contenido de ese derecho; así, ha señalado que: “El derecho a una tutela judicial efectiva, apareja, entre otras cosas, la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad y sin obstáculos o barreras desproporcionadas, a un juez o tribunal independiente e imparcial, frente al cual se pueda acometer, libremente, la plena defensa los derechos o intereses propios a fin de obtener, dentro de un plazo razonable, la debida protección del Estado.
Es un derecho de naturaleza prestacional, pues exige la puesta en obra del aparato estatal con miras a su realización”79. 77 Por ejemplo, perjuicios como “daño en la vida de relación” y “alteración grave a las condiciones de existencia”. 78 Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia de 1° de noviembre de 2007, expediente 16.407. 79 Corte Constitucional, sentencia de C-318 de 1998.
Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 33 114. Al lado de esto, la tutela judicial efectiva involucra no solo la posibilidad de que las personas demanden justicia ante las autoridades judiciales, sino de la correlativa obligación de éstas de garantizar que ese pilar se materialice a través de una decisión que resuelva de fondo las pretensiones planteadas en juicio80. 115.
Debe recordarse que el proceso penal es el escenario jurídico y propicio en el que las víctimas de un delito pueden acceder a las medidas de reparación integral, entendidas como la obtención de verdad, justicia y reparación, de ahí que al truncarse dicha posibilidad, corresponde analizar tanto las medidas pecuniarias como no pecuniarias que resulten ser necesarias y pertinentes para reparar dicho daño. 116.
En este caso, la constitución en parte civil de la víctima dentro del proceso seguido por estafa estaba dirigida de forma principal a que se indemnizara el daño concretado en una venta irregular de un vehículo automotor por parte de un sujeto determinado, razón por la cual se considera pertinente y necesario para reparar dicho daño el decreto de una indemnización de igual talante. 117.
Para efectos de la tasación del quantum indemnizatorio en relación con la afectación de los referidos derechos fundamentales, considera la Sala necesario acudir a la etapa del proceso en la cual se encontraba el proceso penal, así como el tiempo del trámite judicial y la conducta de la parte actora en cuanto su actividad en el proceso penal; asimismo, también incidirá la imposibilidad que tenía el accionante de acudir al juez civil para reclamar los perjuicios derivados del delito, puesto que bajo el artículo 98 de la Ley 599 de 2000, una vez decretada la prescripción de la acción penal, la acción civil también corría con la misma suerte (siempre y cuando se hubieran constituido las víctimas como parte civil), pero únicamente respecto del penalmente responsable, pues frente a los obligados solidariamente a reparar el daño dicha figura no operaba. 118.
En el presente caso se advierte que el interesado no podía acudir a la jurisdicción civil, dado que confluían en la misma persona el responsable penal y el civilmente responsable81. 119. En virtud de lo anterior y bajo los parámetros establecidos en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, la Sala considera que ante la afectación de los referidos derechos de orden constitucional y convencional y, en aplicación de los criterios del tiempo en el que el actor permaneció a la espera de una definición penal, esto es, 5 años y 5 meses y, a que dicha prescripción se dio en la audiencia preparatoria de juicio, la Sala considera proporcional y razonable acceder a una medida pecuniaria, a título de indemnización por daño a bienes constitucionalmente protegidos.
El valor a reconocer no podrá ser superior al 80 Valga señalar que respecto a la protección del derecho a una tutela judicial efectiva, la Corte Interamericana ha señalado que “las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana requieren de los Estados Parte la pronta adopción de providencias de toda índole para que nadie sea sustraído del derecho a la protección judicial, consagrada en el artículo 25 de la Convención Americana”.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bulacio Vs. Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2003. 81 Consultar entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de noviembre de 2018, expediente No 46.592. Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 34 definido por el a quo, esto es, la suma de 20 SMLMV para el señor Luis Alfredo Cepeda Hernández, en calidad de afectado directo, rubro que se estima razonable atendiendo a la imposibilidad de obtener una decisión de fondo frente a sus pretensiones patrimoniales. 120.
Para el presente asunto, resulta necesario indicar que no se vislumbra una medida no pecuniaria que sea pertinente, necesaria y además que pueda resarcir el daño que le fue causado al señor Luis Alfredo Cepeda Hernández, por la afectación de los derechos de acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva, pues dicho menoscabo se produjo al interior de un proceso penal en el que se declaró la cesación del procedimiento por prescripción de la acción penal, proceso que en tales condiciones ya está definido y concluido. 121.
Finalmente, debe precisarse que si bien la parte actora no formuló una pretensión concreta para obtener una indemnización por un perjuicio derivado del daño que ha precisado la Sala, la causa petendi de la demanda identificó de manera clara el daño cuya reparación solicita, de manera que en coincidencia con ella y sin que se hubieren desconocido los derechos de contradicción y defensa de la demandada, cuya defensa gravitó en negar cualquier responsabilidad por la declaratoria de prescripción de la acción penal, alegando que la mora judicial no genera de manera automática la vulneración de los derechos al debido proceso o al acceso a la administración de justicia, la decisión que se adopta se enmarca en las pretensiones de la demanda, los medios de defensa y el recurso de apelación. Condena en costas 122.
Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA 123. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 25 de febrero de 2014 y, en su lugar, se dispone: 1. DECLARAR a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL patrimonialmente responsable por la trasgresión de los derechos de acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva, con causa en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que devino en la prescripción de la acción penal, en el proceso penal promovido por el señor Luis Alfredo Cepeda Hernández.
Radicación: 73001-23-31-000-2010-00469-01 (51.321) Actor: Luis Alfredo Cepeda Hernández y otros Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 35 2. CONDENAR a la NACIÓN - RAMA JUDICIAL a pagar a favor del señor Luis Alfredo Cepeda Hernández, por concepto de afectación relevante a los derechos convencional y constitucionalmente amparados -acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva-, el equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. 3.
NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta providencia REGRESE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARIA ADRIANA MARIN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF