Radicado: 66001-23-33-000-2021-00120-01 [27792] Demandante: Bavaria & Cia S.C.A. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2021-00120-01 [27792] Demandante: BAVARIA & CIA S.C.A. Demandado: DEPARTAMENTO DE RISARALDA Temas: Impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas.

Hecho generador. Cerveza sin alcohol - Águila Cero SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada1 contra la sentencia del 27 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que resolvió: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las Liquidaciones Oficiales de Revisión N°s. 013 y 014 de los días 18 y 19 de julio del 2019 respectivamente, por medio de las cuales la Dirección de Fiscalización y Gestión de Ingresos de la Secretaría de Hacienda de la Gobernación de Risaralda, modificó las Declaraciones Privadas presentadas por BAVARIA & CIA S.C.A., respecto del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas, correspondiente a los periodos gravables octubre y noviembre de 2016, determinando una nueva obligación impositiva en razón al producto denominado “águila cero” y la nulidad de las Resoluciones N°s. 008 y 009 del día 15 de enero de 2021, por medio de las cuales se resuelven los recursos de reconsideración interpuestos por BAVARIA, en el sentido de confirmar las Liquidaciones Oficiales de Revisión Nos. 013 y 014 de los días 18 y 19 de julio del 2019 respectivamente, de conformidad a lo expuesto en la presente providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración de nulidad, se declara que, las liquidaciones privadas del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas, correspondiente a los períodos gravables octubre y noviembre de 2016 presentadas por BAVARIA & CIA S.C.A, se encuentra en firme y por tanto BAVARIA no está obligada a cancelar el mayor impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas correspondiente a los períodos gravables correspondientes, en los actos administrativos demandados, lo anterior de conformidad con las consideraciones de la presente providencia.

TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, realícense en el sistema de registro SAMAI las anotaciones de rigor, y archívese el expediente». 1 Índice 30 de SAMAI del Tribunal Administrativo de Risaralda. Radicado: 66001-23-33-000-2021-00120-01 [27792] Demandante: Bavaria & Cia S.C.A. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ANTECEDENTES El 10 de noviembre y 6 de diciembre de 2016, Bavaria & CIA S.C.A (en adelante, la sociedad) presentó las declaraciones del impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos por los períodos de octubre y noviembre de 2016, respectivamente2.

Previos Requerimientos Especiales nros. 024 y 025 del 18 y 19 de octubre de 2018, respectivamente, la Directora de Fiscalización y Gestión de Ingresos de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Risaralda expidió las Liquidaciones Oficiales nros. 013 y 014 del 18 y 19 de julio de 2018, por medio de las cuales liquidó el impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos por los períodos de octubre y noviembre de 2016, e impuso sanción por inexactitud3.

Contra los anteriores actos la sociedad interpuso recursos de reconsideración4, los que fueron resueltos por la mencionada funcionaria el 15 de enero de 2021, mediante las Resoluciones nros. 008 y 009, respectivamente, en el sentido de confirmar los actos recurridos5. DEMANDA La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló en el escrito de subsanación de la demanda las siguientes pretensiones6: «3.1 Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Liquidaciones Oficiales de Revisión Nos. 013 y 014 de los días 18 y 19 de julio del 2019 respectivamente, por medio de la cuales la Dirección de Fiscalización y Gestión de Ingresos de la Secretaría de Hacienda de la Gobernación del Risaralda, modificó las Declaraciones Privadas presentadas por BAVARIA & CIA S.C.A., respecto del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas, correspondiente a los periodos gravables octubre y noviembre de 2016, determinando una nueva obligación impositiva (mayor valor a pagar) notificadas el 22 de julio de 2019. • Resoluciones Nos. 008 y 009 del día 15 de enero de 2021, notificadas el 15 de enero de 2021, por medio de las cuales se resuelven los recursos de reconsideración interpuestos por BAVARIA, en el sentido de confirmar las Liquidaciones Oficiales de Revisión Nos. 013 y 014 de los días 18 y 19 de julio de 2019, respectivamente. 3.2 Que en consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la liquidación privada del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas, correspondiente a los periodos gravables octubre y noviembre de 2016 presentadas por BAVARIA & CIA S.C.A, se encuentra en firme y por lo tanto BAVARIA no está obligada a cancelar el mayor impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas 2 Índice 10 de SAMAI del Tribunal Administrativo de Risaralda.

Archivo: «7_007ESCRITOSUBSANACION(.PDF) NroActua 10». Así consta en las Liquidaciones Oficiales de Revisión nros. 013 y 014 de 2019, págs. 65 y 87. 3 Índice 10 de SAMAI del Tribunal Administrativo de Risaralda. Archivo: «7_007ESCRITOSUBSANACION(.PDF) NroActua 10», págs. 65 a 86 y 87 a 110. 4 Índice 10 de SAMAI del Tribunal Administrativo de Risaralda.

Archivo: «7_007ESCRITOSUBSANACION(.PDF) NroActua 10», págs. 113 a 133 y 157 a 178. 5 Índice 10 de SAMAI del Tribunal Administrativo de Risaralda. Archivo: «7_007ESCRITOSUBSANACION(.PDF) NroActua 10», págs. 205 a 215 y 219 a 229. 6 Índice 10 de SAMAI del Tribunal Administrativo de Risaralda. Archivo: «7_007ESCRITOSUBSANACION(.PDF) NroActua 10», pág. 8.

Radicado: 66001-23-33-000-2021-00120-01 [27792] Demandante: Bavaria & Cia S.C.A. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co correspondiente a los periodos gravables correspondientes, en los actos administrativos demandados». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículo 29 de la Constitución Política (CP) • Artículos 25 a 32 del Código Civil (CC) • Artículos 1, 647, 683 y 730 del Estatuto Tributario (ET) • Artículo 42 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) • Artículos 186, 188 y 194 de la Ley 223 de 1995 Como concepto de la violación, expuso: Ausencia del hecho generador en el producto denominado Águila Cero La entidad demandada incurrió en la causal de nulidad de infracción de normas en las que debería fundarse, contenida en el artículo 137 del CPACA, porque el hecho generador del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas (art. 186 de la Ley 223 de 1995), no se causa sobre una bebida que no tiene los grados alcoholimétricos para considerarse cerveza.

De acuerdo con los criterios de hermenéutica jurídica contenidos en los artículos 25 al 32 del Código Civil, se deberán entender las palabras desde su sentido natural y obvio, en el presente caso, el legislador al definir la cerveza distinguió entre las alcohólicas y las que no lo son. El Decreto 1686 de 2012 clasificó como cerveza únicamente las bebidas comprendidas entre 2.5 y 12 grados alcoholímetros, y como alimento a las cervezas sin alcohol con menos de 2.5 grados.

Se refirió a las disposiciones que han considerado como cerveza a aquellas bebidas con graduación alcoholimétrica superior a 2.5 grados, a la aplicación de las normas sanitarias a temas tributarios y, a los pronunciamientos jurisprudenciales sobre clasificación del INVIMA. Expuso que el Consejo de Estado ha tenido en cuenta la definición planteada por el INVIMA en relación con la cerveza, pues esa entidad ha definido la Cerveza Águila Cero como un «alimento» en el caso de aquellas que no tienen alcohol, por lo que no incurre en el hecho generador.

Se debe tener en cuenta que la finalidad del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas fue establecida como una retribución o previsión de aquellos daños a la salud que pudiese generar este tipo de bebidas, no obstante, en el presente caso al no contener alcohol, no se estaría cumpliendo con lo considerado al proferirse la norma.

La expedición de tornaguías se hace respecto de los productos objeto del impuesto al consumo de cervezas del monopolio rentístico Radicado: 66001-23-33-000-2021-00120-01 [27792] Demandante: Bavaria & Cia S.C.A. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que las tornaguías se deben expedir únicamente respecto de los productos que causan el impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas, por ende, son objeto del monopolio rentístico de licores.

Estas se emiten en relación con aquellos bienes que tienen alcohol, de ahí que la cerveza Águila Cero no las requiera. Cerveza Hoegaarden 0.0 importada El tratamiento dado por la administración respecto a esa cerveza no es igual al que le corresponde al producto Águila Cero, porque se trata de un producto importado que tiene que seguir un procedimiento diferente al nacional para que se logre comercializar en el mercado, entre otros la declaración y la expedición de tornaguías para ingresar al departamento de Risaralda.

OPOSICIÓN El departamento de Risaralda se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente7: La Ley 223 de 1995 regula los elementos del impuesto al consumo de cerveza dentro de los cuales está el hecho generador (art. 186), el que se refiere al consumo de cerveza sin realizar ninguna distinción. Los conceptos y definiciones que establece el Decreto 1686 de 2012, le otorgan competencia al INVIMA cuya finalidad y objeto es determinar los reglamentos técnicos sobre la fabricación, elaboración, hidratación, envase, almacenamiento, distribución, transporte, comercialización, expendio, exportación e importación de las bebidas en general, sin referirse a aspectos tributarios.

Por lo anterior, si bien el producto Águila Cero ha sido clasificado por el INVIMA como alimento, esto está restringido a determinar el reglamento técnico sobre los requisitos sanitarios que se deben cumplir, por lo que no se puede extender a las demás obligaciones que sobre su producción, comercialización y consumo existen en la ley, como lo es la de declarar y pagar el impuesto al consumo de cerveza.

Advirtió que el INVIMA mediante la Resolución 2018019920 del 11 de mayo de 2018, sancionó a Bavaria por la circulación de publicidad que induce a engaño al consumidor, al afirmar que la cerveza Águila Cero no contiene grados de alcohol, porque a pesar de estar clasificada como alimento, tiene un 0,4% de alcohol. En relación con los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, señaló que en virtud de los artículos 237-3 de la CP, 38-1 de la Ley 270 de 1996 y 112 del CPACA, los conceptos no son vinculantes, pues tienen naturaleza netamente consultiva.

Respecto a la no obligatoriedad de tramitar las tornaguías de que trata el Decreto 3071 de 1997, manifestó que tal omisión constituye violación a las obligaciones 7 Índice 12 de SAMAI del Tribunal Administrativo de Risaralda. Radicado: 66001-23-33-000-2021-00120-01 [27792] Demandante: Bavaria & Cia S.C.A. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co impuestas a los responsables o sujetos pasivos del impuesto al consumo de cerveza, sifones, refajos y mezclas previstas en el artículo 194 de la Ley 223 de 1995.

Por lo anterior, concluyó que siendo el producto Águila Cero sujeto de imposición tributaria, le asiste a Bavaria la obligación de solicitar, tramitar y legalizar las tornaguías a través de las cuales se controla por parte del departamento de Risaralda el transporte del producto en su territorio. Finalmente, afirmó que el departamento en la expedición de los actos administrativos demandados no vulneró el debido proceso ni las normas indicadas como violadas.

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 5 de mayo de 2022 se prescindió de la audiencia inicial y se tuvo como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación8. Por auto del 21 de junio de 2022 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto9. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Risaralda en la sentencia apelada anuló los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho declaró la firmeza de las declaraciones privadas del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas por los períodos de octubre y noviembre de 2016, adicionalmente, se abstuvo de condenar en costas, con fundamento en lo siguiente10: En lo que tiene que ver con el hecho generador del impuesto al consumo de cervezas, sifones y mezclas indicó que según la jurisprudencia del Consejo de Estado11 se puede afirmar que el citado tributo en relación con la cerveza solo se genera respecto de las bebidas obtenidas por fermentación alcohólica de un mosto elaborado con cebada germinada y otros cereales o azúcares, adicionado de lúpulo o su extracto natural, levadura y agua potable, a la cual se le podrán adicionar sabores naturales permitidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, y que tengan entre 2.5 y 12 grados alcoholimétricos.

Agregó que así mismo las cervezas con una graduación alcoholimétrica inferior a 2.5 grados se denominarán cervezas sin alcohol y se clasifican como alimento y, por lo tanto, su consumo no genera el impuesto de que trata el artículo 186 de la Ley 223 de 1995, de conformidad con la definición de cerveza contenida en el Decreto 1686 de 2012.

Comoquiera que no ha sido motivo de discusión que el producto cerveza Águila Cero tiene una graduación alcoholimétrica inferior a 2.5 grados, dado que su nivel de 8 Índice 14 de SAMAI del Tribunal Administrativo de Risaralda. 9 Índice 19 de SAMAI del Tribunal Administrativo de Risaralda. 10 Índice 26 de SAMAI del Tribunal Administrativo de Risaralda. 11 Sentencias del 15 de septiembre de 2022, exp 25428 y del 16 de marzo de 2023, exp. 26876, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 66001-23-33-000-2021-00120-01 [27792] Demandante: Bavaria & Cia S.C.A. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alcohol es de 0.4% alc./vol, es un alimento y no una bebida alcohólica, por lo que no genera el impuesto al consumo.

Finalmente, no condenó en costas en atención a lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, por no encontrar una manifiesta carencia de fundamento legal y de actuaciones irregulares que afectaran el desarrollo del proceso, como tampoco que se hubieren causado. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada12 apeló la decisión de primera instancia en los siguientes términos: El artículo 186 de la Ley 223 de 1995 describe el hecho generador del impuesto en discusión como el consumo de cerveza sin establecer distinción o requisito sobre su contenido alcoholimétrico, de ahí que sus grados de alcohol no son relevantes para la tasación de su tarifa.

Las funciones del INVIMA previstas en el Decreto 1686 de 2012 son para determinar los parámetros y reglamentos técnicos sobre la fabricación, elaboración, hidratación, envase, almacenamiento, distribución, transporte, comercialización, expendio, exportación e importación de las bebidas de manera general, por lo que el producto Águila Cero, de conformidad con su composición, ingredientes y forma de fabricación, es considerada como cerveza y como tal su consumo constituye el hecho generador de la obligación de declarar y pagar el impuesto al consumo de cerveza.

Por lo anterior, consideró que la reglamentación determinada por el INVIMA no puede ser considerada como eximente de responsabilidad de las obligaciones tributarias contenidas en la Ley 223 de 1995. Expuso que, si la intención del legislador al expedir la Ley 223 de 1995 era establecer el cobro del impuesto al consumo de cerveza diferenciado por su grado alcoholimétrico, lo hubiese plasmado como tal en el proyecto de ley que se discutía, como sí ocurrió con el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares.

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación del departamento de Risaralda se admitió mediante auto del 1º de agosto de 202313 y la contraparte no se pronunció en relación con el mismo. Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar (nums. 4 y 6, art. 247 del CPACA)14.

El Ministerio Público no rindió concepto. 12 Índice 30 de SAMAI del Tribunal Administrativo de Risaralda. 13 Índice 4 de SAMAI. 14 Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Radicado: 66001-23-33-000-2021-00120-01 [27792] Demandante: Bavaria & Cia S.C.A. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de las Liquidaciones Oficiales de Revisión nros. 013 y 014 del 18 y 19 de julio de 2019, respectivamente, por medio de las cuales la Directora de Fiscalización y Gestión de Ingresos de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Risaralda modificó las declaraciones del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas presentadas por BAVARIA & Cia. S.C.A., por los períodos de octubre y noviembre de 2016 y, de las Resoluciones nros. 008 y 009 del 15 de enero de 2015, mediante las cuales la citada funcionaria decidió los recursos de reconsideración, en el sentido de confirmar los actos recurridos.

En los términos del recurso de apelación formulado por la parte demandada se deberá determinar si el producto Águila Cero incurre o no en el hecho generador descrito en el artículo 186 de la Ley 223 de 1995. Del impuesto al consumo de cerveza, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas. Reiteración jurisprudencial15 El artículo 186 de la Ley 223 de 199516 señala que el hecho generador del impuesto al consumo está constituido por el consumo en el territorio nacional de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas.

La citada norma surtió debate en el Congreso de la República bajo el Proyecto de Ley No. 026 de 1995, cuyo texto inicial se encontraba redactado de la siguiente manera: «Artículo 176. Hecho generador. Está constituido por el consumo de cervezas, sifones, mezclas de estos productos con otros, y refajos, independientemente de su contenido alcohólico, en la jurisdicción de los Departamentos y del Distrito Capital17».

Luego de diferentes debates en el Congreso la expresión «independientemente de su grado alcohólico» fue suprimida, porque se consideró que era necesario hacer una distinción entre las bebidas cuyo grado de alcohol fuese mayor. El departamento de Risaralda en el artículo 79 de la Ordenanza 015 de 201518, norma aplicable al caso concreto, dispuso que el hecho generador del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas está constituido «por el consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas en la jurisdicción del Departamento de Risaralda».

Por su parte, el artículo 3 del Decreto 1686 del 9 de agosto de 2012 del Ministerio de Salud y Protección Social definió la Cerveza como «la bebida obtenida por fermentación alcohólica de un mosto elaborado con cebada germinada y otros cereales o azúcares, adicionado de lúpulo o su extracto natural, levadura y agua potable, a la cual se le podrán adicionar sabores naturales permitidos por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Esta 15 Sentencias del 29 de junio de 2023, exp. 27403, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, del 27 de abril de 2023, exp. 25705, C.P. Wilson Ramos Girón, del 16 de marzo de 2023, exp. 26876, del 29 de septiembre de 2022, exp 25911 y del 15 de septiembre de 2022, exp. 25428, C.P. Milton Chaves García. 16 Por la cual se expiden normas sobre Racionalización Tributaria y se dictan otras disposiciones. 17 Gaceta del Congreso No. 218 del 2 de agosto de 1995, pág. 12. 18 POR LA CUAL SE ACTUALIZA EL ESTATUTO DE RENTAS DEL DEPARTAMENTO DE RISARALDA Y SE EXPIDEN OTRAS DISPOSICIONES, EXPIDE EL NUEVO ESTATUTO DE RENTAS DEL DEPARTAMENTO DE RISARALDA.

Radicado: 66001-23-33-000-2021-00120-01 [27792] Demandante: Bavaria & Cia S.C.A. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co bebida está comprendida entre 2.5 y 12 grados alcoholimétricos. Las cervezas con una graduación alcoholimétrica, inferior a 2.5 grados alcoholimétricos, se denominarán cervezas sin alcohol o cervezas no alcohólicas y se clasificarán como alimento» [destaca la Sala].

En cuanto a la anterior definición la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado19 se pronunció en el siguiente sentido: «Como se advierte, la definición del Decreto 1686 de 2012 coincide con la definición del Diccionario de la Real Academia Española, en el sentido de que la naturaleza de la cerveza es la de ser una bebida alcohólica, con una precisión importante: que su graduación alcoholimétrica debe estar comprendida entre 2.5 y 12 grados alcoholimétricos.

Adicionalmente, la definición legal establece que la llamada “cerveza sin alcohol o no alcohólica” es aquella que tiene una graduación alcoholimétrica inferior a 2.5 grados alcoholimétricos, la cual se clasifica “como alimento”, es decir, no como cerveza. Como se sabe, en el mercado se introducen muchos productos que, por tradición o razones comerciales, conservan los nombres iniciales, pero resulta necesario observar en este caso que la sola denominación de “cerveza” no significa que se genere automáticamente el gravamen, sino que se debe atender a su característica de bebida alcohólica, de manera que si la tiene de acuerdo con la definición mencionada y la graduación fijada entre 2.5 y 12 grados alcoholimétricos, su consumo es objeto del tributo.

(…) Por consiguiente, en sana lógica, se debe entender que el impuesto al consumo de cerveza, se refiere a la cerveza bebida alcohólica, esto es, aquella cuya graduación alcoholimétrica está entre 2.5 y 12 grados alcoholimétricos, no a la cerveza sin alcohol o no alcohólica que tiene una graduación inferior a 2.5 grados alcoholimétricos y constituye un alimento».

En un caso similar, entre Bavaria y la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá20, la Sala precisó que la cerveza «a la que hace referencia la Ley 223 de 1995 para efectos del impuesto al consumo se refiere a una bebida alcohólica, es decir, cuyo contenido esté compuesto por una graduación superior a 2.5 grados alcohólimétricos de acuerdo con la definición prevista en el artículo 3º del Decreto 1686 de 2012 y no a una bebida de naturaleza diferente como lo es la cerveza sin alcohol.

Es un hecho no discutido por las partes que la cerveza “águila cero” es una bebida sin alcohol, ya que tiene una graduación alcoholimétrica inferior a 2.5 grados» y concluyó que «la sola denominación de “cerveza” no significa que se genere automáticamente el gravamen, sino que se debe atender a su característica de bebida alcohólica. En este sentido, la cerveza sin alcohol (inferior a 2.5 grados alcoholimétricos) no está gravada con el impuesto al consumo porque el hecho generador del tributo lo constituye únicamente el consumo de bebidas alcohólicas».

En el presente asunto se observa que la Directora de Fiscalización y Gestión de Ingresos de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Risaralda, en los actos demandados y con fundamento en la Ley 223 de 1995 determinó que hay inexactitud en las declaraciones presentadas por la sociedad respecto de los períodos de octubre y noviembre de 2016, toda vez que el producto Águila Cero se tipifica como cerveza por su contenido de fermentación e ingredientes, no por su grado de alcohol, ni clasificación. Para resolver, se reitera el criterio expuesto por la Sección, en cuanto a que el producto Águila Cero no está gravado con el impuesto al consumo, por no incurrir en 19 Exp. 11001-03-06-000-2014-00286-00 (2239), C.P. Álvaro Namén Vargas. 20 Sentencia del 16 de marzo de 2023, exp. 26876, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 66001-23-33-000-2021-00120-01 [27792] Demandante: Bavaria & Cia S.C.A. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el hecho generador establecido en el artículo 186 de la Ley 223 de 1995, pues este solo opera para bebidas alcohólicas, es decir, aquellas con más de 2.5 grados alcoholimétricos.

Es claro que, al expedir los actos administrativos enjuiciados, la entidad demandada no tuvo en cuenta las características propias del referido producto, desconociendo lo previsto en el artículo 186 de la Ley 223 de 1995 al concluir que Bavaria es sujeto pasivo del impuesto al consumo respecto de la cerveza Águila Cero, pese a que se trata de una bebida que tiene una graduación alcoholimétrica inferior a 2.5 grados.

Lo expuesto resulta suficiente para que no prospere el recurso de apelación, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1. CONFIRMAR la sentencia del 27 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese.

Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Ausente en comisión (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (E) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN