CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2018-00755-01 (0247-2023) Demandante: Luz Marina Flórez de Gómez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Pensión de jubilación docente.

Subtema 1: régimen de transición de la Ley 812 de 2003. Subtema 2: aplicación de la Ley 33 de 1985. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia del 16 de junio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca1, Sala de Decisión, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Luz Marina Flórez de Gómez solicitó la declaración de nulidad del acto administrativo por medio del cual se ordenó el reconocimiento y pago a su favor de la pensión de vejez prevista en la Ley 100 de 1993, en lugar de la pensión de jubilación dispuesta en la Ley 33 de 1985. Según indicó, la condición de docente le confiere el derecho al reconocimiento y pago de la prestación requerida, en la medida en que trabajó como empleada pública por más de 20 años y se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Demanda 1. Luz Marina Flórez de Gómez, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), presentó demanda en contra de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), radicada mediante apoderada judicial el 13 de julio de 20182. 1 La Subsección advierte que, en el proceso con número de radicado 0264-2023, el doctor Jorge Edison Portocarrero manifestó su impedimento para conocer sobre un recurso de apelación instaurado en contra de una sentencia proferida por una Sala del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que fue integrada por el magistrado Óscar Alonso Valero Nisimblat.

En esa oportunidad, esta Sala declaró infundado el impedimento. En consecuencia, el referido magistrado procede a conocer el fondo del asunto. 2 Escrito de demanda, visible en los folios 1 a 18 del cuaderno principal. Radicación: 76001-23-33-000-2018-00755-01 (0247-2023) Demandante: Luz Marina Flórez de Gómez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1.

Pretensiones 2. La demandante solicitó lo siguiente: (i) Que se declare la nulidad de la Resolución núm. 4143.010.21.5630 del 19 de julio del 2017, por medio de la cual, la Secretaría de Educación del municipio de Cali, en nombre y representación del FOMAG, efectuó el reconocimiento y pago de la pensión vejez de conformidad con las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

(ii) Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a su favor, de acuerdo con las leyes 33 y 62 de 1985, en una cuantía equivalente al 75% del salario básico mensual y demás factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. (iii) Que se le ordene a la parte accionada efectuar el pago de las diferencias pensionales dejadas de percibir desde la fecha de la consolidación del derecho hasta que aquel se haga efectivo, con inclusión de las primas establecidas en la ley, los aumentos anuales, la actualización de los valores objeto de condena, de acuerdo con el artículo 187 del CPACA.

(iv) Que se le ordene a la parte demandada dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA. (v) Que se condene en costas y en agencias en derecho a la referida entidad. 2.1.2. Hechos 3. Luz Marina Flórez de Gómez hizo referencia a los siguientes hechos: (i) Nació el 25 de octubre de 1953.

(ii) Trabajó como empleada pública, entre el 17 de marzo de 1975 y el 2 de agosto de 2016, y completó más de 20 años de servicio3. (iii) Se vinculó como docente al servicio de la Secretaría de Educación del municipio de Cali por medio de contratos de prestación de servicios, desde el 1 de octubre de 2001. Posteriormente, fue nombrada docente oficial en provisionalidad el 25 de noviembre de 2003, vínculo que, según afirmó, se mantenía vigente a la fecha en que presentó la demanda.

(iv) Con fundamento en lo anterior, el 12 de septiembre de 2016 solicitó a la Secretaría de Educación del municipio de Cali, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, en una cuantía equivalente al 75% de la asignación básica y los factores salariales devengados al momento de la adquisición del estatus pensional.

(v) La referida entidad emitió la Resolución núm. 4143.010.21.5630 del 19 de julio de 2017, en la que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez prevista en la Ley 100 de 1993 —norma que consideró aplicable a su caso—, con efectividad a partir 3 Tomado del escrito de demanda, visible en los folios 3 y 4 del cuaderno principal.

Radicación: 76001-23-33-000-2018-00755-01 (0247-2023) Demandante: Luz Marina Flórez de Gómez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 del retiro definitivo del servicio. (vi) Posteriormente, mediante petición radicada el 24 de agosto de 2017, la demandante manifestó a la Secretaría de Educación del municipio de Cali su intención de continuar su trabajo como docente «más allá de la fecha de estructuración del derecho pensional, [que se acogía] a lo establecido en la Ley 1821 de 2016[4], [y que solicitaba que] no se [realizara] el retiro definitivo del cargo [ni] que se [efectuara] la inclusión en la nómina de pensionados»5.

(vii) La Secretaría de Educación del municipio de Cali expidió la Resolución núm. 201841430200002271 del 25 de enero del 2018, en la que le informó que su vinculación al servicio docente, por medio de la Resolución núm. 2441 del 15 de octubre de 2003, ocurrió en vigencia del Decreto 1278 de 2002, norma que estableció la incompatibilidad entre el salario y la pensión. También le indicó que, como había manifestado su interés de trabajar hasta la edad de retiro forzoso, procedería de conformidad y no la remitiría a la nómina de pensionados, hasta que la docente lo declarara expresamente6. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. La demandante citó, como normas vulneradas, la Ley 62 de 1985, el Acto Legislativo 01 de 2005, y los siguientes artículos: (i) 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243 de la Constitución; 81 de la Ley 812 de 2003; (ii) 279 de la Ley 100 de 1993; (iii) 15 de la Ley 91 de 1989; (iv) 1 de la Ley 33 de 1985;

(v) 17 de la Ley 6 de 1945; y (vi) 1 y 2 del Decreto 2277 de 1979. 5. En el concepto de violación, explicó que, de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y con el Acto Legislativo 01 de 2005, los docentes vinculados al servicio público, con anterioridad al 27 de junio de 2003, tienen derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación establecida en el régimen anterior, y que, para tal efecto son válidos los tiempos laborados mediante órdenes de prestación de servicios.

Así, afirmó que tenía derecho a la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, y que la parte demandada le reconoció, de manera equivocada, la prestación dispuesta en el régimen de prima media. 6. Precisó que el acto administrativo demandado no tuvo en cuenta que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y desconoció que, de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, su condición de docente excluía la aplicación de esta última norma a su situación particular. 7.

Finalmente, indicó que se debían incluir en el IBL, no solamente los factores que sirvieron de base de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, sino también aquellos que constituyen salario y que son percibidos de manera habitual y periódica como contraprestación de sus servicios, en la medida en que listado del artículo 1 de la Ley 62 de 1985 es enunciativo y no taxativo. 4 «Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas». 5 Tomado del escrito de demanda, visible en el folio 3 del cuaderno principal. 6 Ibidem.

Radicación: 76001-23-33-000-2018-00755-01 (0247-2023) Demandante: Luz Marina Flórez de Gómez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2.1.4. Contestación de la demanda 8. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio. 9.

El municipio de Cali, por medio de su apoderado judicial, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e ineptitud de la demanda. Frente al caso concreto, indicó que la liquidación de los factores salariales se realizó con fundamento en las certificaciones expedidas para tal fin y que sirvieron de base para calcular el IBL, razón por la que estaba ajustada a derecho7. 2.2.

Sentencia de primera instancia 10. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 16 de junio de 20228, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad parcial del acto administrativo demandado, y de ordenar, a título de restablecimiento del derecho, la reliquidación de la pensión reconocida a favor de la demandante, con el 75% «del promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años de servicios, previo a la adquisición del [e]status de pensionada, el 29 de septiembre de 2016, y legalmente autorizados para hacer parte del IBL, esto es, [con inclusión de] las horas extras […], [cuyo pago quedaría] supeditado […] hasta tanto se acredite el retiro definitivo del servicio». 11.

La referida autoridad judicial consideró que, como problemas jurídicos, debía resolver, por un lado, si los tiempos laborados mediante órdenes de prestación de servicios por la demandante podían ser tenidos en cuenta para efectos pensionales. Por otro, si, en caso afirmativo, tenía derecho a que la pensión se reliquidara con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de la vinculación laboral. 12.

De acuerdo con lo anterior, adujo que, en virtud de la jurisprudencia de esta corporación9, la modalidad por medio de la cual la demandante hubiese laborado como docente era indiferente. Lo anterior, en la medida en que «la norma reguladora de la prestación solicitada por el interesado, para el cómputo del tiempo de servicios que se debe acreditar para la consolidación del derecho pensional no dispon[ía] condiciones [respecto] al tipo de vinculación»10. 13.

En ese orden, al revisar las pruebas aportadas al expediente, indicó que la demandante demostró un tiempo de servicio en el sector docente equivalente a 14 años, 3 meses y 19 días, motivo por el que no tenía derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985, a pesar de que se vinculó como docente oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

Según explicó, no logró acreditar los 20 años requeridos como maestra oficial, y por esa razón consideró que no era «factible 7 Folios 116 a 120 del cuaderno principal. 8 Sentencia de primera instancia, proferida el 16 de junio de 2022, por Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 26, archivo «10_SENTENCIA(.pdf) NroActua 26». 9 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca hizo referencia a las siguientes sentencias: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 17 de julio de 2020, rad. núm. 2013-00040- 01 (3968-14), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez;

(ii) sentencia del 13 de mayo de 2021, rad. núm. 52001-23-33-000- 2014-00394-01 (3021-16), M.P. César Palomino Cortés. 10 Sentencia de primera instancia, proferida el 16 de junio de 2022, por Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 26, archivo «10_SENTENCIA(.pdf) NroActua 26».

Radicación: 76001-23-33-000-2018-00755-01 (0247-2023) Demandante: Luz Marina Flórez de Gómez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 ordenar la reliquidación pensional conforme a lo [previsto] en la Ley 33 de 1985»11. Pese a lo anterior, precisó que, por tratarse de un derecho fundamental, estudiaría si la demandante tenía derecho a la reliquidación de su pensión, de conformidad con esta última ley, en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. 14.

Teniendo en cuenta lo anterior, y las pruebas aportadas al expediente, explicó que, a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la señora Luz Marina Flórez de Gómez tenía más de 35 años de edad, razón por la que era beneficiaria del régimen de transición de la referida norma. En ese sentido, indicó que la demandante completó alrededor de 26 años de servicio en diferentes entidades públicas.

Así, concluyó que tenía derecho a que se reliquidara su pensión, en una cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en los 10 últimos años anteriores a la adquisición del estatus pensional —29 de septiembre de 2016—, con inclusión de las horas extras, y efectiva a partir del retiro definitivo del servicio. 15. Así las cosas, la autoridad judicial, al aplicar la Ley 33 de 1985 por vía del régimen de transición, no analizó el cumplimiento de los requisitos de la pensión de jubilación previstos en dicha norma, y en esa medida dejó incólume el estudio realizado, en el acto acusado, por la Secretaría de Educación del departamento del Valle del Cauca en ese aspecto, y se limitó aplicar la tasa de reemplazo del 75% establecida en la Ley 33 de 1985, y el IBL dispuesto en la Ley 100 de 1993. 2.3.

Recurso de apelación 16. Luz Marina Flórez de Gómez, por medio de su apoderado judicial, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia12. En su escrito, afirmó que tenía derecho a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, con fundamento en los siguientes argumentos: (i) El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca consideró que a la demandante le aplicaba el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta que el Acto Legislativo 01 de 2005 «salvaguardó los derechos adquiridos de quienes eran beneficiarios de estatutos especiales, como lo [era] el régimen exceptuado del magisterio y desconoc[ió] el principio de favorabilidad en material pensional»13, al no estudiar su situación de conformidad con la Ley 33 de 1985.

(ii) La referida autoridad judicial afirmó que no logró acreditar 20 años de servicio en la docencia oficial y que por esa razón no era posible ordenar la reliquidación de la pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985, a pesar de que el requisito del tiempo no debía ser exclusivo como maestro oficial. Agregó, que esa interpretación desconocía abiertamente el tiempo laborado en otras entidades públicas en las que prestó sus servicios.

(iii) En ese sentido, y teniendo en cuenta que los docentes estaban excluidos del régimen de prima media, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, concluyó que su situación pensional debía analizarse de acuerdo con la Ley 33 de 1985; norma 11 Ibidem. 12 Recurso de apelación presentado por la parte demandante, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 30, archivo «11_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 30». 13 Ibidem.

Radicación: 76001-23-33-000-2018-00755-01 (0247-2023) Demandante: Luz Marina Flórez de Gómez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 que dispone, como requisitos para el reconocimiento de la prestación, la edad de 55 años y 20 de servicio que pueden ser continuos o discontinuos.

(iv) Aunado a lo anterior, también afirmó que para beneficiarse del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 solo se debía demostrar una vinculación al servicio docente con anterioridad a su entrada en vigor; requisito que acreditó, por cuanto ingresó a este el 1 octubre de 2001 mediante órdenes de prestación de servicios.

(v) En ese orden, indicó que no se debía aplicar el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a su situación pensional, sino el de la Ley 812 de 2003, debido a su condición de docente. 2.4. Trámite procesal en segunda instancia 17. Esta corporación dictó auto el 29 de junio de 202314 en el que admitió el recurso de apelación y prescindió del periodo para correr traslado a las partes, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

Así mismo, ordenó notificar por estado a aquellas y al Ministerio Público, que guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 18. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el primer inciso del artículo 150 del CPACA. 3.2.

Problema jurídico 19. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, corresponde a la Sala definir si: ¿Luz Marina Flórez de Gómez, en su condición de docente oficial, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, por haber ingresado al servicio público docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y haber trabajado como servidora pública por más de 20 años? 20.

Para resolver el interrogante planteado, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al FOMAG; (ii) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, de acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 y pronunciamientos posteriores; (iii) el cómputo de la labor docente en virtud de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional; y (iv) la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente. 14 Samai, índice 4, archivo «AUTOQUEADMITERECURSODEAPELACION(.doc) NroActua 4».

Radicación: 76001-23-33-000-2018-00755-01 (0247-2023) Demandante: Luz Marina Flórez de Gómez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 21. A partir de estas consideraciones se destacarán los hechos probados más relevantes y en el acápite de análisis del caso concreto, se resolverá el interrogante planteado. 3.3.

Marco normativo y jurisprudencial 3.3.1. Del régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 22. El régimen pensional de los docentes oficiales se encontraba exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció: «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 23.

Esta excepción se debía a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 198915, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 24. La Ley 91 de 1989 dispuso un esquema particular de financiamiento que se distinguía del régimen general.

En su artículo 8 previó un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la Nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales. Este esquema de financiamiento diferenciado constituyó una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 25.

La naturaleza exceptuada del régimen se reforzaba con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que desarrolló reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, hace diferencia entre el personal nacionalizado que ingresó al servicio público docente hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vincularan a partir del 1 de enero de 1990. 26.

Sin embargo, la Ley 812 de 200316 en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros. Posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 27.

Lo anterior denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de ingreso al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Leyes 33 de 1985 o Ley 71 de 1988); 15 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 16 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. Radicación: 76001-23-33-000-2018-00755-01 (0247-2023) Demandante: Luz Marina Flórez de Gómez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 mientras que para aquellos que lo hicieron con posterioridad, les es aplicable el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—. 3.3.2.

Del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201917 y pronunciamientos posteriores 28. A propósito de este régimen pensional, especial atención debe prestarse a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, a través de la cual se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al FOMAG. 29.

En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.

Tales regímenes son: (i) Los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que con ocasión de la Ley 91 de 1989 gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional, establecido en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hayan realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Al respecto se indicó lo siguiente: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 30.

En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990 hasta el 27 de junio de 2003 —fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003—, se regula por las siguientes reglas, de conformidad con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de reemplazo: 75%. 17 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE- S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicación: 76001-23-33-000-2018-00755-01 (0247-2023) Demandante: Luz Marina Flórez de Gómez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 ✓ IBL que comprende: (i) el periodo del último año de servicio docente; y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 31.

A su vez, la referida norma —Ley 62 de 1985— también previó que, «[e]n todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». 32. En ese sentido, como se ha precisado en pronunciamientos posteriores18 al fallo de unificación del 25 de abril de 2019, en atención a lo previsto en la Ley 62 de 1985, se han desarrollado dos interpretaciones en relación con los factores que deben incluirse en el ingreso base de liquidación de la pensión, como se explica a continuación: (i) Una que concluye que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 estableció un listado taxativo de los factores que se pueden incluir en el IBL, siempre y cuando sobre ellos se hayan realizado aportes a seguridad social.

Esto motivado en los antecedentes de la señalada disposición, que apuntaban a la necesidad de precisar los conceptos que debían servir de base para la liquidación de la pensión. (ii) Otra que estima que ese listado no es excluyente, en tanto se admite la inclusión de otros conceptos en el IBL, bajo la condición de que hayan sido reconocidos normativamente como factores salariales por la autoridad competente, y servido de base para las cotizaciones a seguridad social; lo que atiende al contenido integral del artículo 1 de la Ley 62, que en su primera parte relacionó los principales factores a tener en cuenta, y, en la segunda, dejó a salvo la posibilidad de incluir los que hayan servido de base para calcular los aportes a seguridad social. 33.

Advertido lo anterior, la Sala aplicará la segunda postura, en la medida en que, bajo el principio de favorabilidad, integra las distintas partes de la norma, y permite un margen de protección reforzado para el derecho a la seguridad social; por ejemplo, cuando factores adicionales a los señalados en la Ley 62 de 1985 son considerados como base de cotización por normas especiales, sin poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, toda vez que debe verificarse y/o garantizarse que sobre aquellos se efectúen los aportes correspondientes. 34.

Además, porque tal perspectiva guarda consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto señala que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones», y con pronunciamientos de unificación, como la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del Consejo de Estado, en la que frente a la reglas aplicables a los destinatarios de la Ley 33 de 1985, por aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, indicó que19: 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 13 de febrero de 2025, Rad. 25000-23-42-000-2019-01210-01 (1889-2023), M.P. Elizabeth Becerra Cornejo. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, rad. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, M.P. Cesar Palomino Cortés. Radicación: 76001-23-33-000-2018-00755-01 (0247-2023) Demandante: Luz Marina Flórez de Gómez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

(ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. El ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones.

En relación con dichos docentes, en la providencia se fijó la siguiente regla: Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 35. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son los siguientes: ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. ✓ Tasa de remplazo: 65%-85%20, con la precisión de que a partir del año 2005 «[e]l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. 36.

IBL que comprende: (i) el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994 que son la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica (cuando sea factor de salario), las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 37.

Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado anteriormente, sobre la existencia de normas especiales que reconozcan que un factor salarial hace parte del ingreso base de cotización. 20 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. Radicación: 76001-23-33-000-2018-00755-01 (0247-2023) Demandante: Luz Marina Flórez de Gómez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 38.

Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003. Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección21, de la siguiente manera: (i) No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. (ii) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en casos de vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios.

(iii) La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 39. Este criterio diferenciador establecido en la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, en garantía de la sostenibilidad financiera del sistema, sin que se afecten derechos adquiridos. 3.3.3.

Sobre el cómputo de la labor docente en virtud de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional 40. En relación con los tiempos laborados por los docentes mediante contratos de prestación de servicios, esta corporación ha precisado que también puede considerarse para efectos de acreditar el ejercicio de la función oficial docente y, por consiguiente, que el tiempo durante el cual se ejerció esta debe computarse para efectos pensionales. 41.

Al respecto, ha indicado que, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979, la labor docente hace alusión al «ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles», definición que se centra en la naturaleza material de la actividad, independientemente de la forma de vinculación. 42.

En desarrollo de este concepto, la jurisprudencia ha establecido que los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios, al igual que los docentes empleados públicos, desarrollan su labor de manera personal y subordinada a los reglamentos propios del servicio público educativo. En tal sentido, en la sentencia de 21 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación: 76001-23-33-000-2018-00755-01 (0247-2023) Demandante: Luz Marina Flórez de Gómez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 unificación del 25 de agosto de 201622 la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó lo siguiente: […] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. 43.

Por consiguiente, «se ha establecido que el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios es viable cuando se pretende la declaración de la existencia de una relación laboral encubierta o en el evento en que únicamente se solicite para efectos del cómputo de los periodos laborados bajo la forma contractual23»24 (se destaca).

Lo anterior, en virtud de los principios como el de la primacía de la realidad sobre las formas, el de favorabilidad y el pro homine, cuya aplicación permite que los tiempos laborados en ejercicio de la función docente mediante contratos de prestación de servicios puedan ser computados para efectos pensionales. 44. En línea con lo expuesto, la Sala destaca que la posibilidad de tener en cuenta los tiempos laborados bajo dicha modalidad no es óbice para que se empleen los mecanismos previstos en el ordenamiento para el debido recaudo de los aportes al Sistema de Seguridad Social, en caso de que se hubiese omitido su pago oportuno o que el monto consignado sea inferior al establecido en la ley.

Al respecto, cabe recordar que, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 3752 de 2003, a las entidades territoriales o las entidades de previsión social a las que se hubieren realizado los aportes, tendrán a su cargo los trámites relativos a las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a su afiliación al FOMAG. Por esta razón, tales autoridades serán responsables de la omisión en el pago de los aportes en los lapsos laborados por contratos de prestación de servicios y en esa medida deberán adelantar las actuaciones pertinentes para obtener su respectivo pago. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016.

Radicado número 23001-23-33-000-2013-00260- 01(0088-2015). 23 En atención a que el Decreto 1848 de 1969 «[p]or el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio (artículo 72) con la posibilidad de que la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas (artículo 75, numeral 3), tal como lo señaló el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero del 2020 proferida dentro del proceso con radicación 54001-23-33-000-2014-00106- 01(0156-15).

M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). Radicación: 76001-23-33-000-2018-00755-01 (0247-2023) Demandante: Luz Marina Flórez de Gómez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 45.

En relación con lo anterior, la ley establece, entre otras como medidas para lograr el pago de los aportes, las siguientes: (i) la existencia de un interés moratorio a cargo de los empleadores que no realicen el pago de los aportes —artículo 23 de la Ley 100 de 1993—; (ii) consecuencias disciplinarias para quienes actúen como ordenadores del gasto que se abstengan de realizar las cotizaciones de forma oportuna sin justa causa;

(iii) la posibilidad de adelantar acciones de cobro y de cobro coactivo—artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993—; y (iv) la facultad de las cajas de previsión obligadas al pago de la pensión, de «repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos» —artículo 2 de la Ley 33 de 1985—. 46.

En conclusión, y de acuerdo con lo expuesto, para la aplicación de la Ley 812 de 2003, si un docente se vinculó mediante contrato de prestación de servicios antes del 27 de junio de 2003, le será aplicable el régimen pensional anterior, es decir, el establecido en la Ley 91 de 1989 que remite a la Ley 33 de 1985, independientemente de que posteriormente haya tenido interrupciones en el servicio o se haya vinculado bajo otras modalidades. 47.

Esta interpretación se fundamenta en dos consideraciones adicionales: (i) la Ley 812 de 2003 no estableció distinciones respecto a la modalidad de vinculación, únicamente estableció el criterio temporal de ingreso al servicio; y (ii) de acuerdo con la sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional, en la que se analizó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, la diferenciación de los docentes vinculados como empleados públicos y los contratados por prestación de servicios no puede significar el desconocimiento de derechos y garantías laborales que son irrenunciables, por cuanto realizan una actividad igual. 48.

Por consiguiente, cuando se analiza la aplicación del régimen pensional docente, el hecho de que la vinculación anterior a la Ley 812 de 2003 haya sido mediante contratos de prestación de servicios no impide la aplicación del régimen anterior. 3.3.4. De la compatibilidad entre la pensión y el salario 49. Como lo ha precisado esta Sección en anteriores oportunidades25, sobre la presunta incompatibilidad entre la pensión y la prestación del servicio docente, debe considerarse el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que expresamente señala que para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las prestaciones «serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 25 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 15001 23 31 000 2004 02695 01 (0133-10), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014), M. P. César Palomino Cortés. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2023, M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, Rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001- 23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). Radicación: 76001-23-33-000-2018-00755-01 (0247-2023) Demandante: Luz Marina Flórez de Gómez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 50.

Este carácter compatible reconocido por la Ley 100 de 1993, en otros momentos ha sido otorgado por las siguientes disposiciones: (i) El Decreto 224 de 197226 (art. 5) que estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. (ii) El artículo 70 del Decreto 2277 de 197927 que señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes; norma que se advierte, fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 febrero de 1981.

(iii) La Ley 60 de 199328 (art. 6) que ratificó, durante su vigencia29, esta compatibilidad al establecer que el régimen prestacional de los docentes incluía este beneficio. (iv) Específicamente para la pensión por aportes, el artículo 2° del Decreto 2709 de 1994 que reglamenta la Ley 71 de 1988, si bien establece que «la pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio», agrega: «salvo las excepciones previstas en la ley».

(v) A las anteriores disposiciones debe añadirse el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que entre las excepciones para percibir doble asignación del tesoro público, consagra «(l)as que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», respecto de la cual tratándose del régimen pensional docente, esta Subsección ha considerado que no hace alusión a los docentes pensionados para el momento en que entró en vigor la norma, sino a las disposiciones que para la misma fecha beneficiaban a los docentes pensionados.

Sobre el particular, en providencia del 8 de agosto de 201930 se reiteró: Ahora bien, respecto de la excepción a la que alude el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, esta corporación, en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 05001- 23-31-000-1995-01799-01, magistrado ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo: Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados: Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes.

El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, contempló la posibilidad de que tales servidores se siguieran beneficiando de la normatividad que les permitía percibir simultáneamente pensión y sueldo o pensión ordinaria de jubilación y pensión gracia, siempre y cuando cumplieran todas las exigencias legales. 26 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 27 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente». 28 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 29 Porque fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicación: 76001-23-33-000-2018-00755-01 (0247-2023) Demandante: Luz Marina Flórez de Gómez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de la Ley 4 de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, los artículos 6° de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 del mismo año y 115 de la Ley 115 de 1994.

En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4' de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 50 del Decreto 224 de 1972 que dispone: El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.

Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada. El anterior derrotero jurisprudencial fue acogido por la Sala de consulta y servicio civil de esta Corporación en concepto de 23 de noviembre de 2000 y reiterado en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000- 2004-02695-01 (0133-10), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

(vi) También debe considerar el artículo 1931 de la Ley 344 de 199632, al dejar a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, «disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente»33. (vii) La única disposición que textualmente estableció una incompatibilidad entre el salario de los docentes y la pensión de jubilación fue el artículo 4534 del Decreto 1278 de 200235, declarado inexequible por la Corte Constitucional (sentencia C-1157 de 2003), al advertir que el Ejecutivo legisló sobre una materia para la que no fue habilitado; circunstancia en virtud de la cual esta Subsección en providencia del 20 de noviembre de 202436 indicó: Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, demuestra que el legislador, en el marco de sus potestades, había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la 31 Ley 334 de 1996, artículo 19. «Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». 32 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). 34 «ARTÍCULO 45.

Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 35 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Radicación: 76001-23-33-000-2018-00755-01 (0247-2023) Demandante: Luz Marina Flórez de Gómez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública37.

Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos con contornos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad. 51. La anterior conclusión, ha sido reiterada por esta Subsección, en casos en los que se discute la compatibilidad de la pensión y el salario de los docentes, ya sea vinculados con anterioridad38 o posterioridad39 a la Ley 812 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es, en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 52. Es importante precisar que la compatibilidad entre la pensión y el salario está limitada al ejercicio de la docencia oficial. Esta precisión resulta fundamental pues delimita el alcance de la excepción a la prohibición general de recibir doble asignación del tesoro público, circunscribiéndola específicamente al ejercicio de la función docente oficial. 53.

Por tanto, no es dable condicionar la pensión de jubilación del docente a la desvinculación del servicio. Esta compatibilidad constituye uno de los elementos diferenciadores del régimen del magisterio. 3.4. Hechos probados 54. Con el objeto de resolver el interrogante planteado, en el caso concreto se encuentran acreditados los siguientes hechos: (i) Luz Marina Flórez de Gómez nació el 25 de octubre de 195340.

A la fecha en la que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985 —12 de septiembre de 201641—, tenía 62 años. 37 A dicha conclusión arribó la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, en la sentencia del 22 de junio de 2023, rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

En esta providencia se analizó con detalle la aplicabilidad del régimen de pensión por aportes, para los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812. 39 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).

En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador.». 40 Cédula de ciudadanía de Luz Marina Flórez de Gómez, visible en el folio 60 del cuaderno principal. 41 Información tomada del acto demandado, visible en el folio 24 del cuaderno principal.

Radicación: 76001-23-33-000-2018-00755-01 (0247-2023) Demandante: Luz Marina Flórez de Gómez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 (ii) Trabajó como empleada pública en la Gobernación del Valle del Cauca42 y en la Contraloría General de la República43, en los siguientes periodos: Entidad Aportes Periodo Tiempo Gobernación del Valle del Cauca No se efectuaron aportes a seguridad social 1 de agosto de 1975 – 31 de enero de 1977 1 año, 6 meses y 1 día Contraloría General de la República Se efectuaron aportes a CAJANAL 1 de abril de 1980 – 5 de marzo de 1991 10 años, 11 meses y 5 días TOTAL 12 años, 5 meses y 6 días (iii) Laboró como docente al servicio de la Secretaría de Educación del departamento del Valle del Cauca mediante órdenes de prestación de servicios, que fueron suscritas para la «prestación oportuna y permanente del servicio educativo»44, en los siguientes tiempos: Orden de prestación de servicios Periodo Tiempo OPS núm. 1030 del 1 de octubre de 200145 1 de octubre de 2001 – 15 de diciembre de 2001 2 meses y 15 días OPS núm. 1030 del 8 de enero de 200246 8 de enero de 2002 – 5 de julio de 2002 5 meses y 28 días OPS núm. 2382 del 26 de agosto de 200247 26 de agosto de 2002 – 22 de noviembre de 2002 2 meses y 27 días TOTAL 11 meses y 10 días (iii) Se vinculó como docente en la Secretaría de Educación del departamento del Valle del Cauca, el 25 de noviembre de 2003, cuando fue nombrada en provisionalidad48.

De esta vinculación, se debe precisar, por un lado, que la señora Luz Marina Flórez de Gómez manifestó, en los hechos de la demanda, que al momento de radicarla su vínculo como docente se mantenía vigente. Por otro, que el «Formato único para la expedición de certificado de historia laboral» no establece una fecha final de la prestación del servicio, razón por la que la Sala tomará como extremos temporales acreditados de la relación laboral, el 25 de noviembre de 2003 —fecha de ingreso al servicio docente— y el 2 de agosto de 2016 —fecha de expedición del certificado antes mencionado—.

En esa medida, el tiempo de servicio correspondió a 12 años, 8 meses y 9 días, que además, es el acreditado por el FOMAG49. (iv) En virtud de lo anterior, mediante escrito radicado el 12 de septiembre de 201650, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en una cuantía equivalente al 75% de la asignación básica y la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, con 42 Certificado de información laboral, expedido por la Gobernación del Valle del Cauca, visible en el folio 33 del cuaderno principal. 43 Certificado de información laboral, emitido por la Contraloría General de la República, visible en el folio 37 del cuaderno principal. 44 OPS núm. 1030 del 1 de octubre de 2001, OPS núm. 1030 del 8 de enero de 2002 y OPS núm. 2382 del 26 de agosto de 2002, visibles en los folios 88, 89 y 91 del cuaderno principal. 45 OPS núm. 1030 del 1 de octubre de 2001, visible en el folio 88 del cuaderno principal. 46 OPS núm. 1030 del 8 de enero de 2002, visible en el folio 89 del cuaderno principal. 47 OPS núm. 2382 del 26 de agosto de 2002, visible en el folio 91 del cuaderno principal. 48 «Formato único para expedición de certificado de historia laboral», expedido por el FOMAG, visible en los folios 46 y 47 del cuaderno principal. 49 Ibidem. 50 Información tomada del acto demandado, visible en el folio 24 del cuaderno principal. // Petición de reconocimiento de pensión, visible en los folios 54 a 59 del cuaderno principal.

Radicación: 76001-23-33-000-2018-00755-01 (0247-2023) Demandante: Luz Marina Flórez de Gómez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 fundamento en la Ley 33 de 1985. (v) La Secretaría de Educación del departamento del Valle del Cauca, en ejercicio de las facultades legales en materia de las prestaciones sociales a cargo del FOMAG, expidió la Resolución núm. 4143.010.21.5630 del 19 de julio de 201751, en la que reconoció a favor de la demandante la pensión de vejez, de acuerdo con la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos:

ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a la señora LUZ MARINA FLÓREZ DE GÓMEZ […], una pensión mensual de vejez por el valor mensual de ($975.537) NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS M/CTE […], cuyo pago le corresponde al [FOMAG] y será efectivo a partir de la fecha de retiro del docente […]. 3.5.

Análisis del caso concreto 3.5.1. Del régimen aplicable a la situación pensional de la demandante 55. De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación, la señora Luz Marina Flórez de Gómez es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003, en lugar del establecido en la Ley 100 de 1993, porque se vinculó al servicio docente con anterioridad al 27 de junio de 2003, y en esa medida, tiene derecho a que su situación pensional se analice de conformidad con la Ley 33 de 1985.

Aunado a ello, completó los requisitos dispuestos en la referida norma para el reconocimiento de la prestación, en la medida en que los 20 años de servicio en el sector público no deben ser exclusivos como docente oficial, contrario a lo que expuso el juez de primera instancia, que realizó tal condicionamiento, pese a no estar previsto en la normativa señalada. 56.

De la revisión de los documentos que obran en el expediente, la Sala observa que la demandante tuvo varias vinculaciones como docente, mediante órdenes de prestación de servicios y de un nombramiento en provisionalidad, con la Secretaría de Educación del departamento del Valle del Cauca, que ocurrieron con anterioridad y posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, a saber: (i) entre el 1 de octubre de 2001 y el 22 de noviembre de 2002; y (ii) entre el 25 de noviembre de 2003 y el 2 de agosto de 2016. 57.

En ese sentido, se encuentra acreditada su vinculación al servicio docente con anterioridad al 27 de junio de 2003. Por consiguiente, la situación pensional de la señora Luz Marina Flórez de Gómez se debe regir por la Ley 33 de 1985, por disposición expresa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 58. Frente a lo anterior, la Sala considera pertinente resaltar que la interrupción o suspensión del servicio oficial docente no determina el régimen pensional aplicable a una situación jurídica en particular.

Lo anterior, por cuanto la jurisprudencia de esta corporación ha permitido el reconocimiento de la pensión de jubilación del personal docente, teniendo en cuenta la totalidad de los periodos laborados, aun cuando 51 Resolución núm. 4143.010.21.5630 del 19 de julio de 2017, visible en los folios 24 a 30 del cuaderno principal. Radicación: 76001-23-33-000-2018-00755-01 (0247-2023) Demandante: Luz Marina Flórez de Gómez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 hubiese discontinuidad entre ellos52. 59.

Al respecto, cabe destacar, como lo hizo el Tribunal en primera instancia, que en vigencia de la Constitución de 1991, el alcance de los derechos laborales se define a partir de principios superiores —favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial, primacía de la realidad sobre las formas y pro homine, entre otros—. Esto significa, que la aplicación e interpretación de las normas debe garantizar los derechos laborales mínimos.

En ese sentido, en relación con los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios se ha concluido que, en observancia de tales valores superiores, el tipo de vinculación no puede impedir el acceso a los derechos mínimos irrenunciables previstos en la ley53. Por esta razón, esta corporación ha indicado que, en virtud de los referidos principios, y en consideración de la labor docente como tal, los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios pueden ser computados para efectos pensionales. 60.

En este orden de ideas, con el fin de definir el régimen pensional aplicable a la accionante, es preciso reiterar que los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 gozan del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, o el establecido en la Ley 71 de 1988 cuando acumulen aportes por servicios prestados en los sectores oficial y privado, en la medida en que la Ley 91 de 1989 no restringió su aplicación. Contrario a ello, a los docentes afiliados al FOMAG y vinculados con posterioridad a dicha fecha se les debe aplicar el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. 61.

La anterior precisión es relevante, en la medida en que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca consideró que la Ley 33 de 1985 no era aplicable en el caso concreto, porque la demandante no completó los 20 años de servicio requeridos en dicha norma, en el sector docente, condición que ni la Ley 812 de 2003 ni la Ley 33 de 1985 establecieron para pensionarse. 62.

Como se explicó, el régimen de transición se define a partir de la fecha de ingreso al servicio docente, más no porque la totalidad del tiempo laborado sea exclusivo en dicha labor. Por ende, para la Sala no es de recibo la interpretación realizada por la mencionada autoridad judicial en este aspecto, pues se desconocerían los tiempos laborados en otros sectores y/o entidades, en perjuicio de la parte interesada. 63.

Así las cosas, en el presente asunto se encuentra acreditada la vinculación de la señora Luz Marina Flórez de Gómez al servicio docente, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. En consecuencia, y contrario a lo concluido en primera instancia, a la demandante le es aplicable la Ley 33 de 1985 de manera integral. Por lo anterior, la respuesta al problema jurídico es positiva, en la medida en que quedó demostrado que es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003, y con ello, que tiene derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de su pensión. Esto significa que esta última norma se debe aplicar, no solo para la liquidación de la pensión, sino para el análisis de los requisitos para 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020, rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01 (3514-2019). 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 29 de mayo de 2024, rad. núm. 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018).

Radicación: 76001-23-33-000-2018-00755-01 (0247-2023) Demandante: Luz Marina Flórez de Gómez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 obtenerla. 64. En esa medida, queda descartada la aplicación de la Ley 33 de 1985 por vía del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, y a su vez, el estudio realizado por el Tribunal, según el cual, la demandante tenía derecho a la reliquidación de la pensión reconocida por la Secretaría de Educación del departamento del Valle del Cauca, con el 75% del promedio de los salarios devengados en los últimos «10 años de servicios, previo a la adquisición del [e]status de pensionada» (según afirmó).

En el presente asunto, dicha hipótesis no resulta aplicable porque, al ser la demandante beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003 tiene derecho a que su situación pensional se defina en todos los aspectos, incluido el IBL, con el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, que en este caso es la Ley 33 de 1985. 3.5.2. De la aplicación de la Ley 33 de 1985 en el caso concreto 65.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala analizará si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de su pensión en aplicación del régimen previsto en la Ley 33 de 1985. En ese orden, y de conformidad con dicha norma, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación son los siguientes: (i) La edad de 55 años para hombres y mujeres.

(ii) El tiempo de cotización equivalente a 20 años de servicio. 66. De las pruebas aportadas al expediente, la Subsección observa, por un lado, que la señora Luz Marina Flórez de Gómez cumplió 55 años el 25 de octubre de 2008. Por otro, que completó los 20 años de servicio el 8 de julio de 2010, como se detalla a continuación: Entidad Fechas Tiempo Gobernación del Valle del Cauca 1 de agosto de 1975 – 31 de enero de 1977 1 año, 6 meses y 1 día Contraloría General de la República 1 de abril de 1980 – 5 de marzo de 1991 10 años, 11 meses y 5 días OPS – Secretaría de Educación del departamento del Valle del Cauca (i) 1 de octubre de 2001 – 15 de diciembre de 2001;

(ii) 8 de enero de 2002 – 5 de julio de 2002; (iii) 26 de agosto de 2002 – 22 de noviembre de 2002 11 meses y 10 días Secretaría de Educación del departamento del Valle del Cauca 25 de noviembre de 2003 – 8 de julio de 2010 6 años, 7 meses y 14 días TOTAL 20 AÑOS 67. La información expuesta en el cuadro que antecede permite concluir lo siguiente: (i) la señora Luz Marina Flórez de Gómez acreditó los requisitos de la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación; y (ii) adquirió el estatus de pensionada el 8 de julio de 2010, al cumplir el requisito del tiempo.

Por ende, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de los factores salariales previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, y los reconocidos normativamente como salariales en normas especiales, Radicación: 76001-23-33-000-2018-00755-01 (0247-2023) Demandante: Luz Marina Flórez de Gómez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 que hayan sido devengados y sobre los cuales se hayan realizado las respectivas cotizaciones a seguridad social, en el año anterior al retiro definitivo del servicio, por las razones que se explicarán más adelante. 68.

Esta precisión es relevante, en la medida en que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca estimó que la demandante adquirió el estatus pensional el 29 de septiembre de 2016, tal y como lo indicó la Secretaría de Educación del departamento del Valle del Cauca, al expedir el acto administrativo demandado. Sin embargo, cabe precisar que dicha entidad consideró que en la mencionada data la accionante consolidó su derecho, porque analizó su situación pensional de conformidad con las leyes 812 de 2003 y 100 de 1993, es decir, con los requisitos de la edad de 57 años y de 1300 semanas de cotizaciones.

Aunado a ello, la referida autoridad judicial no explicó por qué en esa fecha se cumplieron las condiciones exigidas para el reconocimiento de la pensión, pues no analizó de manera integral los tiempos de servicio para llegar a esa conclusión. 69. De acuerdo con lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985 conlleva lo siguiente: (i) El FOMAG podrá adelantar las actuaciones pertinentes para lograr el cobro de los aportes a seguridad social, en los periodos en los que la demandante laboró mediante órdenes de prestación de servicios, comprendidos entre el 1 de octubre de 2001 y el 15 de diciembre de 2001, el 8 de enero de 2002 y el 5 de julio de 2002, y el 26 de agosto de 2002 y el 22 de noviembre de 2002.

Para ello, el monto deberá ser calculado teniendo en cuenta los honorarios pactados en los contratos celebrados, en la medida en que, en el presente asunto, no es posible definir la existencia del cargo en la planta de personal, en los términos expuestos en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201654, como quiera que los maestros oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente, que prevé remuneraciones distintas de acuerdo con el grado ocupado, tal y como lo establece el Decreto 2277 de 197955.

(ii) A partir del análisis del literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, los docentes oficiales gozan de la prerrogativa de la compatibilidad entre el salario y la pensión. Además, el reconocimiento y pago de esta no se encuentra supeditado al retiro del servicio, inclusive, para los maestros vinculados con posterioridad al 27 de junio de 200356.

Por este motivo, se dispondrá que la prestación reconocida a la accionante será efectiva a partir de la fecha de adquisición del estatus pensional. (iii) La prestación reconocida tendrá efectos fiscales a partir del 12 de septiembre de 2013, porque en este caso operó la prescripción trienal de las mesadas causadas con 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, rad. núm.0088-15, CESUJ2, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 55 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente». 56 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).

En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador». Radicación: 76001-23-33-000-2018-00755-01 (0247-2023) Demandante: Luz Marina Flórez de Gómez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 anterioridad dicha fecha, en atención a que entre la adquisición del estatus pensional —8 de julio de 2010— y la petición de reconocimiento —12 de septiembre de 2016— trascurrieron más de 3 años, de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.

Por esta razón, en la parte resolutiva de la sentencia, se declarará la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 12 de septiembre de 2013. 70. Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, debido a que, a pesar de que en el numeral primero de la parte resolutiva declaró la nulidad parcial de la resolución demandada, de forma acertada, al precisar los requisitos para otorgarla y las condiciones para liquidarla, incurrió en las imprecisiones expuestas, que deben corregirse.

Por este motivo, la Subsección modificará la orden de restablecimiento del derecho, a fin de que quede claro: (i) que la señora Luz Marina Flórez de Gómez adquirió el estatus pensional el 8 de julio de 2010; (ii) que la prestación debe liquidarse con el 75% del promedio de los factores salariales previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, y los reconocidos normativamente como salariales en normas especiales, que hayan sido devengados y sobre los cuales se hayan realizado las respectivas cotizaciones a seguridad social, en el año anterior al retiro definitivo del servicio; y (iii) que será reconocida desde de la adquisición del estatus pensional —8 de julio de 2018—, con efectos fiscales desde el 12 de septiembre de 2013, por prescripción trienal. 71.

Para tal efecto, la Subsección modificará el numeral 2 de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, que quedará así: SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de LUZ MARINA FLÓREZ DE GÓMEZ, una pensión de jubilación, en una cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, y los reconocidos normativamente como salariales en normas especiales, que hayan sido devengados y sobre los cuales se hayan realizado las respectivas cotizaciones a seguridad social, en el año anterior al 8 de julio de 2010, fecha en la que adquirió el estatus pensional, en aplicación de la Ley 33 de 1985, con los respectivos ajustes establecidos en la ley, y con efectos fiscales a partir del 12 de septiembre de 2013, sin que deba acreditar el retiro del servicio educativo docente.

De ser necesario, la entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 [inciso final] del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor [IPC] certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial. 3.6.

Conclusión 72. A partir del estudio del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, la Sala concluye que, en la medida en que la señora Luz Marina Flórez de Gómez se vinculó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985. Por ende, se debe confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia que concedió Radicación: 76001-23-33-000-2018-00755-01 (0247-2023) Demandante: Luz Marina Flórez de Gómez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 parcialmente las pretensiones de la demanda, en el sentido de modificar la parte resolutiva, para ordenar el reconocimiento y pago de conformidad con la referida norma, y reconocida desde la fecha de adquisición del estatus pensional, pero con efectos fiscales a partir del 12 de septiembre de 2013, por prescripción trienal. 3.7.

Costas 73. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario57 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que consiste en que para decretar la condena en costas se debe verificar que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. Por lo tanto, no hay lugar a que en el caso bajo estudio se imponga dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Confirmar parcialmente la sentencia del 16 de junio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. En su lugar, modificar el numeral 2 de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, que quedará así: SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de LUZ MARINA FLÓREZ DE GÓMEZ, una pensión de jubilación, en una cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, y los reconocidos normativamente como salariales en normas especiales, que hayan sido devengados y sobre los cuales se hayan realizado las respectivas cotizaciones a seguridad social, en el año anterior al 8 de julio de 2010, fecha en la que adquirió el estatus pensional, en aplicación de la Ley 33 de 1985, con los respectivos ajustes establecidos en la ley, y con efectos fiscales a partir del 12 de septiembre de 2013, sin que deba acreditar el retiro del servicio educativo 57 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA. // Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-14). Radicación: 76001-23-33-000-2018-00755-01 (0247-2023) Demandante: Luz Marina Flórez de Gómez Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 docente.

De ser necesario, la entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 [inciso final] del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor [IPC] certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial.

TERCERO. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá recaudar las cotizaciones en favor de la demandante en el tiempo en que estuvo contratada a través de contratos y órdenes de prestación de servicios y que no fueron efectuados. De igual forma, la demandante, en caso de no haberlo hecho, tendrá que realizar los aportes a su cargo durante su vinculación a través de contratos de prestación de servicios.

Los aportes correspondientes en los referidos periodos deberán ser calculados teniendo en cuenta los honorarios pactados en aquellos, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO. Declarar la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 12 de septiembre de 2013.

QUINTO. No condenar en costas en segunda instancia.

SEXTO. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx