w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. primero (1º) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: RENE CAVANZO ALZUGARATE Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: Disciplinario. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el señor RENÉ CAVANZO ALZUGARATE contra la sentencia de 16 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Decisión del 17 de octubre de 2012, proferida por el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, Dr. Fernando Brito Ruiz en la que se declaró disciplinariamente responsable al demandante y se le impuso una sanción consistente en multa de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la comisión del hecho ( $515.000) suma que asciende a veinticinco millones setecientos cincuenta mil pesos ($25.750.000) e inhabilidad general para ejercer Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 empleo, función pública, prestar servicios a cargo del Estado o contratar con éste por el término de 10 años. (ii) Providencia del 4 de marzo de 2013 expedida por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, bajo ponencia del Dr. Juan Carlos Novoa Buendía, por medio de la cual se resolvió adicionar el ordinal segundo de la parte resolutiva de la Decisión del 4 de marzo de 2013. 2.1.2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) Se ordene el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por el señor RENÉ CAVANZO ALZUGARATE por concepto de la multa impuesta en las providencias señaladas y la desanotación de la sanción en los registros respectivos. (ii) Reconocimiento y pago de los perjuicios morales, los cuales ascienden a la suma de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes o la suma que reconozca la jurisprudencia vigente.

(iii) Reconocimiento y pago de los perjuicios por el daño causado a la alteración grave a las condiciones de existencia, los cuales ascienden a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes o a la mayor suma que reconozca la jurisprudencia vigente. (iv) La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas y se ajustarán dichas condenas con base al IPC o al por mayor, conforme a lo dispuesto por el CPACA. 2.2.

Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 Mediante oficio 2-2012-020029 del 29 de marzo de 2012, suscrito por el Superintendente Nacional de Salud, se remitió un 1 Folios 2 al 113 del expediente y 331 al 332. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 informe realizado por la firma KPMG que da cuenta de posibles irregularidades en ciertos procesos de SALUDCOOP EPS -OC y con base en éste la Procuraduría General de la Nación resolvió iniciar investigación disciplinaria contra varios funcionarios y exfuncionarios, dentro de los cuales estaba el señor CAVANZO ALZUGARATE en calidad de miembro del Consejo de Administración de la EPS. 2.2.2 La investigación se inicia con la hipótesis consiste en que los miembros del consejo de administración pueden estar incursos en la falta gravísima consagrada en el numeral 4º del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 por “ apropiarse, directa o indirectamente, en provecho propio o de un tercero, de recursos públicos o permitir que otro lo haga, o utilizarlos indebidamente” al consentir el ingreso de la suma de $61 mil millones de Epsifarma a favor de Saludcoop, a través de notas crédito, por lo que se considera que la segunda recibió de la primera descuentos comerciales superior es a los pactados.

El cargo se imputa a título culposo con graduación de culpa grave. 2.2.3 Durante el proceso se planteó por el señor CAVANZO ALZUGARATE serios y probados motivos de nulidad que fueron resueltos en forma adversa. Contra la decisión se interpuso recurso de reposición pero tampoco fue favorable al señor CAVANZO. Posteriormente, rindió versión libre, pidió pruebas, se citó audiencia de alegatos y se profirió el 17 de octubre de 2012, fallo de primera instancia. 2.2.4 Contra la decisión de primera instancia se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante providencia del 4 de marzo de 2013 emitida por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación en la que se confirma la decisión del a quo. 2.2.5 Con la sanción el señor CAVANZO ALZUGARATE ha visto alterada sus condiciones de existencia, por cuanto ha tenido una Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 alta difusión mediática, lo cual es un hecho notorio, que le dificulta la realización de actividades placenteras, así como de disfrutar de actividades sociales, académicas, profesionales, etc.

El señor CAVANZO canceló la multa impuesta. 2.3. Concepto de la violación El apoderado del demandante consideró como normas vulneradas: - Artículos 6, 29, 58, 82, 83 y 333 de la Constitución Política. - Artículos 4, 6, 9, 13, 17, 20, 28 numeral 6, 53, 143, 162, y 175 de la Ley 734 de 2002. - Artículos 152,156,162,177,182 de la Ley 100 de 1993. - Artículos 1 y 2 de la Ley 1438 de 2011. - Ley 1122 de 2007. - Decreto 2649 de 1993. - Artículos 4 y 13 del Decreto 1281 de 2002. - Resoluciones 2933 de agosto 15 de 2006, 3099 y 3754 de 2008, 548 de 2010, 4316 de 2011 expedidas por el Ministerio de la Protección Social. - Resolución 1424 de 2008 emitida por la Superintendencia Nacional de Salud.

Como concepto de violación s eñaló: Infracción de las normas en las que deberían fundarse las providencias. Adujo la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación, toda vez que, el disciplinado no ejerció labor de administración de los recursos públicos, por cuanto los recurso s de recobros no tienen esta connotación. La conducta de la Procuraduría violó el debido proceso, pues una de las garantías es la competencia del funcionario que adelanta la investigación disciplinaria.

Además, señaló que el proceso disciplinario no reunió las condiciones previstas en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002 para Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 iniciar un procedimiento verbal.

Sostuvo que la Procuraduría para iniciar proceso verbal asumió con base en el informe de KPMG que Saludcoop se apropió indebidamente de $61 mil millones de pesos que corresponden a ingresos de Epsifarma que provienen indirectamente de la Unidad por Capitación, UPC, para establecer objetivamente la falta se tendría que determinar si los recursos ingresados son públicos.

Aseguró que los recursos no son públicos debido a que Epsifarma no es entidad promotora de salud ni tiene calidad de administradora de la UPC ni de ningún otro recurso público. Afirmó que al momento de dar apertura al proceso disciplinario no existía prueba suficiente para catalogar los recursos trasferidos a Saludcoop por Epsifarma como públicos, por lo que no se configuró objetivamente la falta.

Consideró que no se explicó al inicio del proceso ni en las providencias de primera y segunda instancia que la aprobación de los estados financieros fue la causa para la apropiación, directa o indirecta, de recursos públicos. Tal actuación lo único que comporta es el asentamiento del reporte contable de los hechos económicos ya realizados, toda vez que, los descuentos efectuados por Epsifarma no ingresaron con la aprobación de estados financieros.

Agregó que se violó el debido proceso al no reconocer la nulidad por el traslado de la prueba del informe técnico contable y financiero de fecha 4 de octubre de 2011. Una vez efectua do el traslado para que se ejerciera el derecho de contradicción en relación con el informe, se presentó escrito de aclaraciones y complementaciones a las que no se les dio trámite.

Así mismo, se refirió a que uno de los elementos de la tipicidad es que el sujeto activo debe reunir unas condiciones especiales, en el Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 presente caso los miembros del consejo de administración solo podían ser sujetos disciplinarios si en desarrollo de la prestación de servicio de salud cumplieran función pública, lo que no se presentó. Señaló que uno de los principios que se debe respetar es el de la presunción de inocencia, presunción que no fue desvirtuada por la Procuraduría. Expuso que las decisiones sancionatorias confunden el Sistema Obligatorio de Salud sujeto a la Ley 100 de 1993 con lo que se encuentra excluido de ese sistema, lo no cubierto por el Plan Obligatorio de Salud, POS.

Los recobros de los medicamentos que no se encuentran en el POS no están cubiertos por la UPC, copagos, cuotas moderadoras o cualquier otro recurso del sistema. Aseveró que el reembolso que hace el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, por concepto de recobros de medicamentos no lo hace para que las EPS lo administre, pues no existe norma en la Ley 100 de 1993 de la que se derive dicha obligación. Por otra parte, argumentó que la Procuraduría manifestó que las notas crédito y los descuentos carecen de soporte legal, toda vez que, existen dos contratos suscritos entre Epsifarma y Saludcoop en la misma fecha con objetos sim ilares, lo que parece irregular.

El soporte legal era el contrato celebrado el 1 de abril de 2006 y el literal c) de la cláusula cuarta establecía la obligación de trasladar todos los beneficios de compra a Saludcoop. No obstante, adujo que la Procuraduría ha interpretado este literal como una transferencia anticipada de excedentes, sin que sea el alcance dado por las partes, desconociendo la norma contable que establece que los ingresos y gastos se reflejan en el per íodo que se causaron, como en efecto se hizo con los descuentos.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 De otro lado, sostuvo que no se probó en forma real el sobreprecio de los medicamentos aducido en la imputación y el fallo impugnado.

En la actuación disciplinaria se probó que antes de 2010 no era posible determinar precios de los medicamentos, por lo que no puede hablarse de sobreprecio. Además, se demostró que era lícito reconocer los márgenes de administración de los medicamentos. Expresó que no comparte las afirmaciones de la Procuraduría en el sentido de que los integrantes del consejo de administración les faltó diligencia y cuidado, toda vez que, actuaron en forma razonable al revisar y aprobar los estados financieros y quien imparte la aprobación final para que sean oponibles a terceros es la Asamblea General.

Señaló que la Procuraduría no le exigió al consejo un comportamiento normal de prudencia sino que le exigió actuar con la presunción de mala fe y desconfianza, por el h echo de que la suma de descuentos era muy alta. Explicó que los estados financieros no reflejaban información inconsistente o irregular que hiciera necesario que los miembros del consejo realizaran indagaciones adicionales para verificar la validez de los registros contables.

Adicionalmente, expresó que no esta probado que el demandante haya omitido cumplir sus deberes y la Procuraduría no realiz ó un estudio sobre el deber funcional del actor. El consejo de administración no recibió reporte alguno relacionado con los acuerdos comerciales con los proveedores sobre descuentos o procedimientos de recobro que hiciera necesario solicitar información complementaria.

Por otra parte, expuso que el fallo sancionatorio no individualiza la conducta de cada uno de los miembros del Consejo de Administración de la EPS sino que se endilga una responsabilidad Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 objetiva.

No se evalúan los antecedentes personales y profesionales ni su conducta específica en el desarrollo de sus funciones. Agregó que tampoco se valoró la graduación de la culpa, debido a que, no se examinó la causal de exclusión de responsabilidad propuesta en los alegatos de conclusión. Así mismo, adujo que los miembros del consejo actuaron con confianza legítima al considerar que su conducta se enmarcaba dentro de la ley y sus funciones, por lo que si se cree que el comportamiento investigado infringe alguna norma se configura una causal de exclusión de responsabilidad al actuar con la convicción invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.

Expedición de las providencias sin competencia. Explicó que la competencia de la Procuraduría para sancionar disciplinariamente a los particulares se fundamenta en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002. Aseguró que los miembros del Consejo de Administración de la EPS no ejercen función pública, su vinculación a la actuación disciplinaria se basa en la adminis tración de recursos públicos.

Es así como, la Ley 1474 de 2011 establece que la administración de recursos públicos se entiende cuando “recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso” quiere ello decir, que no basta con que el particular reciba dineros pú blicos sino que es necesario que los perciba con fines de administración. Por tanto, aclaró que la administración de recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud no se configura porque se gestione ante el FOSYGA el recobro de una compensación econó mica para sufragar una obligación que no se tiene, pues la gestión de cobro, no se encuentra en los verbos rectores de la norma enunciada.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Así las cosas, afirmó que los particulares solo pueden administrar recursos públicos cuando existe una norma previamente que los autoriza y en este caso, no existe norma que otorgue a Saludcoop o al consejo de administración la potestad de administrar los recursos recibidos por recobros.

Por último, señaló la vulneración del derecho de defensa y manifestó que en lo expuesto con anterioridad se encuentra el fundamento. 2.4. Contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación, por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2,con fundamento en los siguientes argumentos: Falta de competencia. Señaló que los artículos 52 y 53 de la Ley 734 de 2002 establecen las condiciones bajo las cuales los particulares pueden ser disciplinables.

Los miembros del consejo de administración se enmarcan dentro del supuesto normativo porque reciben recursos del Estado a cu alquier título, sin que sea necesario ahondar en la fuente de donde proviene los dineros de la EPS cuando otorgan beneficios NO POS. Además, afirmó que los recursos con los que se pagan los recobros son públicos y no dejan de serlo por ingresar a Saludcoop, por cuanto las EPS recaudan los aportes de trabajadores y empleadores y los entregan al FOSYGA, recursos parafiscales, descontando los valores girados por UPC que constituyen los recursos que financian el POS.

Bajo ese entendido indicó que, no se puede desligar el POS del sistema de salud, debido a que el Constituyente obliga prestar a toda la población el servicio de salud, independientemente de que las situaciones estén contenidas o no en el POS. Por tanto, las 2 Folios 459 al 479 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 prestaciones NO POS hacen parte del sistema de salud y al no estar cubiertas por la UPC se genera a favor de la EPS el derecho al recobro al FOSYGA.

En ese orden de ideas, aseguró que el recobro de esas prestaciones se alimenta de recursos públicos al tener el carácter de parafiscal y hace parte de las actividades que la Procuraduría y la Contraloría vigilan. En relación con que los dineros de recobros por servicios no POS pagados a Epsifarma no son recursos púbicos, sostuvo que no es cierto que por ser dineros destinados al pago de medicamentos a una cooperativa, que no hace parte del sistema, dejen de ser dineros del mismo y por tanto, obliga a quien los administra a guardar una debida diligencia, por lo que en el caso del actor le correspondía una revisión exhaustiva de la forma co mo se administran y en específico, como se generaban unos rendimientos a favor de la EPS.

En cuanto a que los descuentos comerciales otorgados por Epsifarma mediante notas crédito a Saludcoop no corresponden a dineros púbicos sino a tratos propios de una relación comercial entre privados, que nada tiene que ver con los sobrecostos de medicamentos que no estaban regulados, manifestó que la sanción se impuso debido a que no se realizó con la debida diligencia la aprobación de los estados financieros, ya que no repararon en los excedentes o utilidades que generó Epsifarma por los descuentos.

Se refirió a que estas utilidades son el resultado de un mayor valor facturado por Saludcoop al FOSYGA sobre medicamentos suministrados por Epsifarma y que corresponde a un mayor valor del 32% del costo real de los medicamentos con lo que se realizaba una operación simulada con la cual Saludcoop obtenía mayores recursos. Sin embargo, advirtió que pese a ser c ierto que para el año 2010 Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 no existía regulación relacionada con el sobrecosto máximo del 12% para el recobro, también lo es, que la EPS pagaba a Epsifarma los medicamentos reduciendo el descuento contenido en la nota crédito pero al FOSYGA si le recobraba sin deducir dicho descuento, por lo cual recibía un mayor valor al real, lo que generó un incremento de liquidez y patrimonio de la EPS a costa del sistema de salud.

Por lo tanto, manifestó que esta conducta al no ser avizorada ni reprochada por los miembros del consejo constituyó la falta prevista en el numeral 4 del artículo 55 de la Ley 734 y de su obrar no diligente se deriva la culpa grave endilgada. Frente a la nulidad de la prueba trasladada del informe técnico financiero de la Contraloría General de la República, adujo que el demandante desconoce lo previsto en el artículo 135 de la Ley 734 de 2002 que no establece la obligación de disponer la prueba para que se presenten objeciones.

No es necesario que la prueba trasladada se practique a petición de parte para poderse valorar. Por otra parte, manifestó que en la decisión disciplinaria se sostuvo que era legalmente válido que Epsifarma como parte del conglomerado cooperativo creado le trasladara a Saludcoop los excedentes de su operación, no obstante, tal procedimiento no podía hacerse de cualquier manera, anotando que la EPS recibió unos recursos sin soporte y que se registraron en los estados financieros sin nada que los fundamente.

Argumentó que los mayores valores a los que se refieren las decisiones disciplinarias no hacen alusión a sobreprecios tomando los del mercado o los regulados como valor máximo de recobro sino a que Saludcoop presentó al FOSYGA valores superiores a los que había cobrado dado que se habían aplicado unos descuentos. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que no hace 3 Folios 496 al 509 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 pronunciamiento sobre excepciones previas, en tanto, no fueron formuladas por la parte demandada.

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes. El litigio fue fijado así: “Corresponderá al Tribunal determinar si los actos administrativos demandados, Decisión de 17 de octubre de 2012 emitida por el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, y las providencias de 4 de marzo y 20 mayo de 2013 expedidas por la Sala Disciplinaria de esa misma entidad, a través de las cuales se decidió el proceso disciplinario con radicación No. IUS -2012-117526, son nulas por falta de competencia, violación de normas superiores y violación al derecho de defensa, habida cuenta que a su (sic) juicio del demandante, señor RENÉ CANAZO ALZUGARATE, éste no debía ser sujeto de ninguna sanción disciplinaria. ” 2.6.

La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la sentencia de 16 de abril de 2015 negó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación. Consideró que los miembros del Consejo de Administración de la EPS Saludcoop son disciplinables, por cuanto la EPS est á destinada a la atención de un servicio público a cargo del Estado en los términos del art. 366 de la Constitución. Explicó que unos son los aportes de naturaleza privada que realizaron los asociados en el acto de fu ndación como cooperativa y otros, los recursos percibidos para el cumplimiento de su misión, que son de naturaleza pública.

Sumado a lo anterior, afirmó que Saludcoop presta el servicio público de salud y adicionalmente, los recursos destinados para su 4 Folios 793 al 862 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 prestación tienen naturaleza pública.

Violación al debido proceso y derecho de defensa. Sostuvo que la indagación preliminar resulta pertinente cuando exista duda sobre la ocurrencia de la conducta; si la misma es constitutiva de falta disciplinaria; o se ha actuado bajo el amparo de una causal de exclusión, así mismo si no se ha individualizado el autor de la falta disciplinaria.

En el caso sub examine, manifestó que la investigación fue adelantada en atención a la queja formulada por la Superintendencia Nacional de Salud, no siendo necesaria la indagación preliminar a la luz del art. 152 de la Ley 734 de 2002. El auto de 18 de mayo de 2012 por el cual se dio inicio a la investigación disciplinaria contiene los elementos necesarios establecidos en los artículos 162 y 175 de la Ley 734 de 2002 para abrir pliego de cargos.

Ahora bien, expuso que de conformidad con el inciso 2º del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, el procedimiento verbal se adelanta entre otras situaciones para las faltas gravísimas, dentro de las cuales están las contempladas en el art. 55 de la citada ley. Violación artículo 29 de la Carta Política al darle alcance al informe financiero.

Adujo que del artículo 135 de la Ley 734 de 2002 se infiere que se pueden trasladar las pruebas que han sido practicadas en forma válida en proceso diferente no requiriendo que sean practicadas nuevamente para ser valoradas. Adicionalmente, manifestó que conforme al principio de la carga d e la prueba, le correspondía al actor solicitar la práctica de dictamen pericial para contradecir el informe, pero no lo hizo.

Violación al debido proceso por cuanto la conducta es atípica. Consideró que en el proceso disciplinario no se cuestionó que Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 Epsifarma administrara recursos públicos, lo que se debatió en las sentencias impugnadas fue que Saludcoop al momento de realizar los recobros al FOSYGA no lo hizo bajo los mismos precios pagados por Epsifarma considerando los descuentos comerciales realizados.

Por otra parte, señaló que Saludcoop administra recursos que hacen parte del sistema salud que son de naturaleza parafiscal y que jurisprudencialmente han sido determinados como recursos públicos, razón suficiente para establecer que Saludcoop ejerce función administrativa. Es así como, entonces, los miembros del consejo de administración al aprobar los estados financieros de la EPS ejercen indudablemente la función administrativa sometida a los medios de control establecidos por el legislador.

Es claro, que se trata de particulares que administran recursos públicos siendo sujetos disciplinables. Violación al principio de presunción de inocencia. Frente a este argumento expuso que no es cierto que la decisión esté sustentada en especulaciones o suposiciones sino que la prueba demuestra que el hecho controvertido existió, esto es, que dentro de los estados financieros se hicieron registros por $61 mil millones por parte de Epsifarma a Saludcoop a través de notas crédito y que para la aprobación de los estados financieros los miembros del consejo de administración no solicitaron informaciones o requerimientos para su aprobación, sin tener la suficiente prudencia o cuidado para expresar su consentimiento.

Naturaleza jurídica de los recobros. El a quo consideró que como se infiere del Decreto 1283 de 1996 la naturaleza de los recursos que administra el FOSYGA son de carácter público, por lo que no se acepta el argumento según el cual, los dineros del recobro cuando ingresan a la EPS son de naturaleza privada. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 Estableció que lo anterior se fundamenta en que las EPS privadas ejercen funciones de naturaleza pública y los recursos que financian el servicio tienen la misma connotación. Los descuentos comerciales otorgados no corresponden a dineros públicos sino a tratos propios de una relación comercial entre privados.

Manifestó que la conducta cuestionada no se origina en los descuentos dados por Epsifarma a Saludcoop sino en la trasferencia de ingresos que disminuye las obli gaciones a corto plazo e incrementa los ingresos no operacionales de Saludcoop, mejorando los indicadores de solvencia cuando para finales de 2010 la EPS no tenia capacidad para atender sus obligaciones.

Violación al debido proceso y la buena fe al no existir ni estar probado un sobreprecio en medicamentos. Aclaró que la conducta cuestionada no hace relación a la existencia de excedentes ni tampoco a sobreprecios de medicamentos sino al margen de administración siendo cuestionada por la ausencia de soportes que permita su fundamentación. Violación al debido proceso y la buena fe ante ausencia de responsabilidad de los integrantes del Consejo de Administración. Señaló que de conformidad con el artículo 62 de los estatutos de Saludcoop es al consejo de administración a quien le compete la aprobación de los estados financieros.

Al indagarse al actor si solicitó los soportes de los estados financieros para impartir su aprobación respondió en forma negativa, igualmente consta en las actas de reuniones que se hicieron para el efecto. Situación que denota falta de cuidado y diligencia para firmar un documento de esa naturaleza con una suma exorbitante de dinero como para no averiguar el origen de los mismos.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 Violación al debido proceso ante la inexistencia del juicio personal de reprochabilidad durante el proceso disciplinario.

Expresó que la conducta específica del demandante fue analizada por la Procuraduría, quien no solo tuvo en cuenta la versión libre en la que se le preguntó sobre la solicitud de soportes sino el testimonio rendido por la Directora Nacional de Saludcoop y el informe técnico realizado por la misma Procuraduría. Así mismo las actas de reunión del consejo que evidenciaron que no se realizó ninguna petición de información o soportes por parte del actor.

Dichas pruebas, determinaron la omisión en la conducta de los miembros del Consejo del que hacía parte el señor CAVANZO que permitió que la EPS se apropiara de los recursos del sistema de salud, por lo que el sujeto procesal fue individualizado de manera adecuada. Violación al principio de buena fe ante la falta de aplicación de una de las causales de exclusión de responsabilidad.

El Tribunal señaló que la conducta del actor no puede considerarse prudente o diligente, por cuanto no est á demostrado que al momento de poner de presente los estados financieros hubiere indagado al revisor fiscal o a los demás funcionarios sobre el origen de los recursos teniendo en cuenta el monto de los mismos. 2.7. Recurso de apelación El apoderado de la parte demandada apeló 5 la anterior decisión, con base en los argumentos que a continuación se resumen: En cuanto a la falta de competencia manifestó que la sentencia fundamentó la competencia en tres factores (i) la naturaleza de la entidad (ii) los recursos públicos que administra y (iii) la naturaleza pública del servicio que presta. 5 Folios 867 al 933 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 Sostuvo que la actuación disciplinaria solo se basa en la naturaleza de los recursos y que el artículo 53 de la Ley 734 de 2002 modificado por la Ley 1474 de 2011 no establece como factor de competencia para disciplinar particulares la naturaleza de la entidad y en relación con el servicio público la regla previ sta en el Código Único Disciplinario, CDU, es que no son disciplinables los particulares que presten servicio público, salvo que ejerzan función pública.

Expresó que, la sentencia vulnera el derecho de defensa al buscar nuevos y extemporáneos argumentos diferentes a los que sustentan la decisión disciplinaria. De otra parte, argumentó que tácitamente la sentencia indicó que la función de aprobar los estados financieros es una función pública, lo que no es cierto, pues no se manejan recursos fiscales ni parafiscales, por cuanto son recursos que provienen de una entidad privada y tienen ese mismo carácter.

Sostuvo que, los argumentos expuestos no fueron siquiera evaluados por la sentencia recurrida existiendo falsa motivación en la providencia. En cuanto al cargo de violación del debido proceso y derecho de defensa. Afirmó que no es cierto que el cargo s ea el no adelantamiento de la indagación preliminar sino que gira en torno a la inexistencia de supuestos fácticos para la aplicación de la audiencia del proceso verbal.

Además agregó que al momento de dar apertura al proceso no existía prueba suficiente para catalogar como recursos públicos los dineros transferidos a Saludcoop y por ello, no se había configurado la falta violándose el artículo 162 del CDU. En relación con la violación artículo 29 de la Carta Política al Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 darle alcance al informe financiero. Sostuvo que lo cierto es que se dio traslado del informe financiero para que los investigados ejercieran el derecho de contradicción y en efecto, se realizó mediante memorial del 21 de septiembre de 2012 en el que se formuló aclaraciones y complementaciones.

Sin embargo, a ese memorial la Procuraduría no le dio trámite violando el derecho de contradicción de la prueba y por ende, la prueba debió ser decretada nula. Referente a la Violación al debido proceso por cuanto la conducta es atípica, expresó que los miembros del Consejo de Administración de la EPS no son sujetos de la ley disciplinaria por el hecho de que una entidad cooperativa privada como Epsifarma no es administradora de recursos públicos.

En cuanto al quebranto del principio constitucional de presunción de inocencia argumentó que la Procuraduría para sancionar le correspondía desvirtuar la presunción de inocencia que cobija al demandante. La carga de la prueba corresponde a quien ha de probar la culpabilidad. No obstante, se encuentra probado que los recursos proveni entes de los descuentos son privados, manifestó que, la Procuraduría y el Tribunal parten de la existencia de una “triangulación” y de una operación “simulada” que implica un comportamiento doloso cuando la imputación fue culposa y la mala fe del disciplinado no se encuentra probada.

En relación con la naturaleza jurídica de los recobros advirtió que el fallo del Tribunal es violatorio de normas del derecho sustancial por error de derecho y por error fáctico al determinar que todos los recursos que recibe Saludcoop son públicos desconociendo que la EPS también realiza actividades no asociadas al aseguramiento del POS como actividades mercantiles propias de su naturaleza Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 privada. Manifestó que la naturaleza pública deriva exclusivamente de los recursos que financian la prestación de los servicios de salud POS, los demás recursos no tienen la condición de públicos, pues no tienen la destinación específica que impone el art. 48 de la Carta.

Los reembolsos que se obtienen por la financiación de prestaciones NO POS son un mecanismo para restablecer el equilibrio económico y financiero privado de la EPS, por lo que no tienen la connotación de públicos y es absurdo afirmar que se ejerce entonces función administrativa. Esta situación no fue valorada ni por la Procuraduría ni por el Tribunal.

Reiteró que tan son recursos propios el pago de los rec obros NO POS que generan intereses de mora a favor de las EPS y a cargo del FOSYGA. Sostuvo que el fallo del Tribunal erró pues si bien es cierto, los recursos con los que paga el FOSYGA los recobros son públicos mientras están en sus cuentas, al ser reconocidos y pagados pierden su connotación parafiscal, por lo que no se puede generalizar al afirmar que todos los recobros tiene la condición de recursos parafiscales.

Era deber de la Procuraduría determinar que esos recobros habían sido atendidos con r ecursos parafiscales de la EPS para establecer que esta gestión era una función administrativa. Además, afirmó que la sentencia del Tribunal en una interpretación errónea generaliza que todos los recursos de la EPS son públicos incluyendo recursos que ninguna ley ha calificado como parafiscales abrogándose la competencia del Congreso de la República.

En relación con la posición de la Sala frente al cargo consistente en que los descuentos comerciales no corresponden a dineros públicos argumentó que la indebida Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 valoración probatoria por parte de la Procuraduría y el Tribunal radica en desconocer que los descuentos comerciales concedidos a Saludcoop fue una operación sobre los medicamentos NO POS y que Epsifarma suministraba también medicamentos POS y p or lo tanto, el 60% de los descuentos no tuvieron relación alguna con el recobro al FOSYGA.

Es decir que, el Tribunal desconoció que los descuentos eran condicionados, lo que significa que no se relacionan en form a individual a una determinada operación como lo podía ser el recobro de medicamentos NO POS, por lo que existió una indebida valoración probatoria. Expuso además que, tampoco valoró (i) la realidad económica de Epsifarma cuando el fallo sostuvo que el mayor valor girado a Saludcoop era del 32 %, para ello se requería que Epsifarma registrara utilidades en un porcentaje mayor lo que no fue cierto y (ii) la prueba testimonial de Gloria Alonso al establecer el origen de los recursos para conceder las notas c rédito que no fueron el suministro de medicamentos POS sino los excedentes obtenidos por Epsifarma.

Frente a la posición de la Sala en relación con la violación al debido proceso y la buena fe al no existir ni estar probado un sobreprecio en medicamentos. El recurrente aseveró que el Tribunal parte de la base que no se habla de sobreprecio de los medicamentos, sin embargo la Procuraduría planteó que las notas débito provenientes de Epsifarma constituían recursos parafiscales porque se crearon a partir de sobrecostos de los medicamentos.

Adicionó que los precios de los medicamentos que se incluyeron en los recobros eran adecuados al mercado y no contenía mayores valores que los recobrados por otras EPS, por lo que los márgenes de administración no resultaban desmedidos. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 En cuanto a la posición de la Sala frente al cargo de ausencia de responsabilidad de los integrantes del Consejo de Administración. Al respecto afirmó que los miembros del Consejo de Administración actuaron en forma razonable en su labor de examinar los estados financieros, sin embargo, destaca que al aprobarlos no genera apropiación de recursos y que quien efectúa la aprobación final de los mismos es la Asamblea.

Agregó que, los estados financieros no reflejaban información anormal o irregular que hiciera necesario que se hicieran indagaciones adicionales para verificar la veracidad de los registros contables y ello no se puede deducir porque la suma era alta. En conclusión, sostuvo que ni la Procuraduría ni el Tribunal hicieron un estudio del deber funcional de cada uno de los miembros del consejo contrariando el artículo 53 del CDU.

Frente a la posición de la sala en cuanto al cargo de Violación al debido proceso ante la inexistencia del juicio personal de reprochabilidad durante el proceso disciplinario. Adujo que el Tribunal quebrantó el artículo 13 del CDU que indica que en materia disciplinaria queda proscrita cualquier responsabilidad objetiva, al no tener en cuenta las explicaciones frente al ejercicio de las funciones del actor y la valoración propia de las notas crédito, n i se analizó el comportamiento del disciplinado.

Por último, sostuvo, frente al cargo de violación al principio de buena fe ante la falta de aplicación de una de las causales de exclusión de responsabilidad, que el Tribunal consideró que por el sólo hecho de no solicitar explicaciones de las notas créditos no se encuentra causal de exclusión de responsabilidad, no obstante los miembros del consejo enmarcaron su conducta en sus funciones y el ordenamiento legal por la confianza legítima como expresión de la buena fe y actuaron con convencimiento de que su comportamiento no constituía falta disciplinaria.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 2.8. Alegatos de conclusión. El apoderado del demandante 6 reiteró los planteamientos formulados en la demanda y el recurso de apelación. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 7 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 8, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 3.3.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar si los actos administrativos acusados se encuentran viciados de nulidad por haberse expedido con falta de competencia, 6 Folios 954 al 1009 del expediente. 7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de juri sprudencia. 8 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 violando el debido proceso o el derecho de defensa y/o desconociendo normas superiores.

Con el anterior fin, deberá analizarse: (i) el control integral del juez contencioso administrativo respecto de los actos administrativos disciplinarios; (ii) los elementos del debido proceso en materia disciplinaria y (iii) el análisis sustancial del caso concreto 3.4 Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 Control integral del juez administrativo respecto de los actos administrativos disciplinarios.

Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario. Al respecto, destaca la Sala que, de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016 9 proferida por la Sala Plena de esta Corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales» y se concreta en los siguientes postulados: «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1210 -2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […] » Bajo tal entendimiento, en criterio de la Sala ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva.

Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria 10. Acerca del principio de proporcionalidad de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria 10 La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 conte mpla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA 11 y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA 12, estatuir disposiciones nuevas en reempl azo de las acusadas y modificar o reformar estas 13.

En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la sanción administrativa expresa el poder punitivo estatal, la doctrina nacional 14 enseña que es necesario un control de convencionalidad de la sanción, esto 11 Artículo 170 del cca modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada.

Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas». 12 Artículo 187 inciso 3 del cpaca. «Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». 13 La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”».

Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretens ión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual […]”». 14 La Sanción Administrativa, Perspectivas contemporáneas.

LAVERDE ÁLVAREZ Juan Manuel. Editorial Legis. Página 119 y 120. Primera edición 2020. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 es, atendiendo las recomendaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 15, debe «extremar las precauciones» para la protección de los derechos fundamentales de las personas, por lo que el juez contencioso ya no es un mero revisor de la legalidad («juez revisor»), sino un juez de constitucionalidad e incluso de convencionalidad («juez protector»), lo que obliga a realizar la confrontación de la actuación administrativa sancionatoria frente a tales normas superiores, puesto que al juez le corresponde declarar cualquier «excepción que encuentre probada» (art. 187 CPACA).

Es por lo anterior, que al juez le corresponde analizar, no solo la competencia con la que actúa la administración, sino si se dan los elementos de la responsabilidad administrativa como tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad 16. 3.4.2 Los elementos del debido proceso en materia disciplinaria. De manera reiterada ha señalado esta Corporación 17 que, entre otros, son elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y 15 Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. También, Mohamed vs. Argentina de 2012.

Tesis reiterada en el caso Petro vs. Colombia 2020. 16 Op. Cit, p. 123. “En conclusión, estimo que la teleología que debe inspirar al juez contencioso para el control de las actu aciones administrativas sancionatorias es la vertida en la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2016 (radicado 1220-2011), proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, la cual si bien corresponde a una responsabilidad disciplinaria, en todo ca so hace parte del derecho administrativo sancionador y está en el marco del jus puniendi estatal, es decir, se sujeta a los mismos principios constitucionales y convencionales que rigen las actuaciones que se adelantan con base en la Ley 1437 de 2011. 17 Al efecto, se reiteran y reproducen las consideraciones expuestas en las sentencias de 23 de septiembre de 2015 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, radicado 11001 -03-25-000-2010-00162-00(1200-10), actor: Ángel Yesid Rivera García, demandada: la Nación-Procuraduría General de la Nación y de 21 de junio de 2018, radicado: 25000 23 42 000 2013 06306 01 (4870-2015), accionante: Nancy Stella Marulanda Rodríguez, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in ídem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus » 18.

Así mismo, y como aspectos importantes del debido proceso disciplinario, la Sala ilustra de manera sucinta sobre los presupuestos necesarios para la existencia de responsabilidad en materia disciplinaria, tipicidad, antijuridicidad y la culpabilidad en los siguientes términos: En lo que se refiere a tipicidad, es pertinente señalar, como lo ha expuesto la Corte Constitucional en reiteradas decisiones, que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar co n un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos.

Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos 19.

Así las cosas, el que adelanta la investigación disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se 18 Sentencia T-1034 de 2006, MP Dr. Humberto Antonio Sierra Porto). En igual sentido se puede consultar sentencia C-310 de 1997, MP Dr. Carlos Gaviria Díaz. 19 Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario ver -entre otras- las sentencias C-181/02, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas.

Respecto a la antijuridicidad, que tiene que ver con el ilícito disciplinario, la Sala acoge la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que, en el derecho disciplinario, la antijuridicidad no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público 20.

En tal sentido, la jurisprudencia ha precisado que la valoración de la «lesividad» de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; por lo tanto, no le corresponde a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas -lo que ya ha realizado el legislador- sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual -se presume- genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado 21.

Por ello, la ilicitud sustancial es entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública. La relación de sujeción de los destinatarios de la acción disciplinaria con el Estado requiere la existencia de con troles que 20 Se puede consultar la sentencia C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis. 21 Al respecto se puede estudiar la sentencia C -393-2006, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 operan a manera de reglas, cuya infracción, sin justificación alguna, consolida la antijuridicidad de la conducta; sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues la ausencia de este no impide la estructuración de la falta disciplinaria.

Ahora bien, para que exista antijuridicidad sustancial de la conducta es necesario que la afectación del deber funcional se origine en una actuación que no sea justificable por parte del disciplinado, lo que implica que debe analizarse que tal conducta no haya sido cometida, por alguna de las causales de exclusión de responsabilidad consagradas en el artículo 28 de la Ley 734 del 2002 22.

En cuanto a los grados de culpabilidad (dolo o culpa), la jurisprudencia constitucional ha precisado que el legislador a doptó, dentro de su facultad de configuración en materia disciplinaria el sistema de numerus apertus, porque contrario a lo que sucede en materia penal, no se señalan específicamente qué comportamientos exigen para su adecuación típica ser cometidos con cu lpa, de suerte que, por regla general, a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, lo que apareja que sea el juzgador disciplinario el que debe establecer cuáles tipos admiten la modalidad culposa, partiendo de su estructura, del bien tutelado o del significado de la prohibición 23.

Así, en la sentencia T-561 de 2005, la Corte Constitucional precisó que «el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado y prudencia con el cual cada funcionario público ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables; 22 Sentencia de 24 de enero de 2019.

Sección Segunda. Subsección A. Expediente 11001032500020120034000 (13382012). 23 Sentencia C-155 de 2002, MP Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 ello en la medida en que “es necesario garantizar de maner a efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento” 24». 3.5.

Análisis sustancial del caso concreto. 3.5.1 Hechos probados. La Sala para resolver el problema jurídico formulado tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, las cuales le permiten tener por acreditados los siguientes hechos: 3.5.1.1.En relación con el disciplinado.

(i) El señor RENÉ CAVANZO ALZUGARATE es ingeniero industrial 25 y magister en administración. 26. Dentro de la experiencia relacionada en su hoja de vida 27 se encuentra la de: Director de Créditos de la Corporación Financiera de Colombia, Asistente de la Vicepresidencia Financiera y Vicepresidente Financiero encargado de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, Gerente Nacional de Créditos y Proyectos de la Corporación Financiera Suramericana, Presidente Ejecutivo del Banco del Comercio y Gerente General de Copidrogas.

(ii) Según acta 24 del 29 de abril de 2009 28, el señor RENÉ CAVANZO ALZUGARATE fue nombrado como miembro principal del Consejo de Administración de Saludcoop para el período del 2009 al 2011. 24 Sentencia T-1093 de 2004, MP Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 25 Folios 67 del Cuaderno No. 5 (folios 837 al 954) CD No. 1 26 Folios 68 del Cuaderno No. 5 (folios 837 al 954) CD No. 1 27 Folios 60 al 65 del Cuaderno No. 5 (folios 837 al 954) CD No. 1 28 Folios 977 al 981 del Cuaderno No.5 CD No. 1 Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 3.5.1.2 Actuaciones del proceso disciplinario. (i) Queja presentada. El Superintendente Nacional de Salud mediante comunicación radicada con el No. 2-2012-020029 del 29 de marzo de 2012, remite al Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, el informe presentado por la firma KPMG 29 sobre “análisis de supuestas irregularidades contables e identificación de riesgos de fraude en ciertos procesos en Saludcoop ” del 12 de marzo de 2012.

(ii) Auto por el cual se ordena adelantar el proceso verbal y se cita a audiencia. La Procuraduría Delegada Segunda para la Vigilancia Administrativa, el día 18 de mayo de 2012 profiere auto 30 en el que ordena que la actuación se surta por el proceso verbal y cita a audiencia pública a los investigados, entre ellos, el señor RENÉ CAVANZO ALZUGARATE.

A su vez ordena la práctica de pruebas. (iii) Diligencia de versión libre. En audiencia del 3 de julio de 2012 el señor RENÉ CAVANZO ALZUGARATE rindió versión libre 31 (iii) Decisión disciplinaria de primera instancia. El 17 de octubre de 2012, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa profirió fallo de primera instancia 32 en el que resuelve imponer al señor RENÉ CAVANZO ALZUGARATE, entre otros, sanción de multa de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la comisión del hecho ($515.000) suma que asciende a veinticinco millones setecientos cincuenta mil pesos ($25.750.000) e inhabilidad para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado o contratar con éste por el término de 10 29 Folios 1 al 133 del Cuaderno No. 1 CD No. 1 30 Folios 442 al 450 del Cuaderno No. 3 CD No. 1 31 Caja de Pruebas (01:58:17, tit1 DVD 8) 32 Folios 333 al 381 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 32 años. A su vez, sanciona y absuelve a otros implicados. (iv) Recurso de apelación. El apoderado del demandante, el 22 de octubre de 2012, interpuso recurso de apelación 33 contra la decisión disciplinaria de primera instancia. (v) Decisión disciplinaria de segunda instancia. El día 4 de marzo de 2013, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación emitió decisión de segunda instancia 34 en el que resolvió confirmar los ordinales 1º y 2º de la providencia del 17 de octubre de 2012 que declararon responsable disciplinariamente, entre otros, al señor RENÉ CAVANZO ALZUGARATE.

El día 20 de mayo de 2013 la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación adicionó 35 el acto de segunda instancia aclarando que el cargo que ostentaban los implicados era de miembros del Consejo de Administración de Saludcoop. (vi) Acto administrativo que ejecuta la decisión disciplinaria. Mediante Resolución 317 del 2 de agosto de 2013, 36 el Procurador General de la Nación hace efectiva la sanción disciplinaria impuesta a unos particulares dentro de los cuales se encuentra el señor RENÉ CAVANZO ALZUGARATE.

Síntesis de la actuación disciplinaria: el cargo y la sanción impuesta. A continuación, se muestra la congruencia existente entre el cargo constitutivo de la falta en el auto de inicio de investigación, artículo 175 de la Ley 734 de 2002 y las definidas en los actos administrativos sancionatorios demandados. Aut o 1 8 de m ay o d e 201 2 Inic ia pr o ce dim ie n to di sci pli nar i o ver b al Aud ie nci a P ú bli ca 6 de ju ni o Deci sió n di sci pli nar i a de pr im er a i ns ta nc ia pr of er id a 1 7 de oc tu br e de 20 12 Deci sió n di sci pli nar i a de se gu n da i n sta nc ia 4 de m ar z o de 20 13 33 Folios 1 al 133 del Anexo No.16 CD 34 Folios 382 al 432 del expediente. 35 Folios 433 y 434 del expediente. 36 Folios 3789 al 3791 del Cuaderno No. 17 CD Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 33 Car go s: (i)R ec obr os al Fo sy ga: S alu dco op realiz ó r eco br os al FOS Y GA p or medi ca men tos, se rvicios m édico s o pres taci one s e xce pcio nale s d e s alu d, NO P OS y po r fall os d e tut ela, sin q ue los mism os hu bier an sid o c anc ela dos a los be nefici ari os (IP S o prov ee do res ) co mo lo exig e la l ey.

(ii) N ot as cr é dit o p or c on ce pt o de des cu e nt os com er cial es. E psif ar ma tra nsfiri ó a S al udc oop, a tr avés de nota s c rédi to, la su ma de $6 1.7 74 millon es p rove nie nte s de utili da des deriv ad as de la v ent a de medi ca men tos N O P OS., p orc ent aje may or al p er mitid o en el c ont ra to. E ncon trá nd ose que el val or de medi ca men tos sup er a el 3 5% el preci o esta bleci do en la Res oluci ón 431 6 de 2 01 1.

A l cor res po nd er a medi ca men tos NO P OS el Fosy ga reco noc e su v alor a la E P S, lo cual signific a qu e lo s may or e s v alo res factu ra dos co rr esp ond en a re cur sos públic os. E n Au di en cia P ú bli ca de l 6 d e j un io se pr ec is ar on l as c on du ct as ir r egu lar es atr i b ui das a c a da un o de los in ve sti ga d os.

Miem br os d el Co ns ej o de Adm in istr aci ó n. De acu er do c on lo s est atu tos t ení an la o bliga ción de a pro ba r lo s e sta dos finan cier os, po r lo qu e a nt e la situaci ón r elaci on ada c on es tos recu rso s r ecibi dos d e E psi far ma, q ue tení an un i mp act o im po rta nte e n la situaci ón fina ncie ra de S alu dco op, debi er on p edi r las explic acio nes del caso, p or t al ci rcu nst anci a pudi er on hab er inc ur rido e n la falt a des crit a en el n um eral 4 del ar tícul o 55 de l a Ley 734 d e 20 02, p or la ope raci ón realiz ad a e ntr e S al udc oo p y E psifa rm a qu e p er mitió qu e se hicier an rec ob ros po r m ayo r es valor es a lo s qu e fin alm ent e ha brí an sido l os c osto s d e los m edic am ent os.

Car go Ún ic o (i ) N ot as cr édi to p or c on ce pt o de des cu e nt os com er cia les. Los mi em br os del C ons ejo de A dmi nist raci ón al apr ob ar los es tad os finan cier os d e Salu dco op han de bid o a dve rtir el aum ent o d es medi do en el mon to d e los in gr esos no ope raci onal es p or desc uen tos co me rcial es, (…) dej and o d e l ado el deb er qu e te ní an de pre gu nta r, co mo corr esp on de a to do bu en admi nist rad or, po r el orig en de lo s exc ed ent es, por los cam bios ef ect uad os en el pr oces o d e co mp ra de medi ca men tos q ue hu bie ra dad o lu ga r a es e au men to y en g ene ral, po r los sopo rte s que d ab an valide z a es as ope raci one s. En concl usió n, al a pr ob ar los est ado s fina ncie ros de Saludc oo p, sin pr egu nt ar ni h ace r o bse rva cion es acer ca d el o rige n de l os exce den tes fin anci ero s y de las not as cr édi to q ue se elab or ar on pa ra t al fi n, así co mo pe rmi tir q ue se asen tar an co mo ing res os no o per acio nal es p or desc uen tos co mer ciale s, unos din er os q ue c ar ecí an de t od o so po rte pa ra en tr ar al p at rim onio d e S alu dco op y qu e dis to rsion ar on l os trá mites de r eco bro d e la EPS, el cons ejo de admi nist raci ón pe rmi tió una ap ro piaci ón ind ebi da por pa rt e d e Sal udc oo p, de recu rso s pú blicos del siste ma de salu d q ue le per ten ece n a t od os l os afiliad os.

Car go Ún ic o. Por la o pe raci ón d e los desc uen tos c om erci ales hech os p or Epsif ar ma a favo r de Salu dco op, medi ant e no tas c rédi tos, per mitie ro n qu e se hicier an rec ob ros por may ore s val ore s a los que fin alm ent e hab ían sido los c osto s de los medi ca men tos sumi nistr ad os por Epsifa rm a a l a EPS Nor m as vi ola da s c o n la c on d uct a Ley 7 34 de 200 2 a rtíc ulos 55 num er ales 1, 3 y 4.

A rtí culo s 2 46 y 327 de la ley pe nal, Res oluci ón 30 99 del 19 de a gost o de 200 8 ex pedi da por el Minist eri o d e la P ro tecci ón S ocial. Nor m as vi ol ad as c o n la co nd uc ta: L ey 73 4 de 200 2 ar tícul os 5 5 nu me ral 4.Esta tut os S alu dco op artíc ulo 62. Nor m as vi ola da s c o n la co nd uc ta:. L ey 73 4 de 200 2 a rtíc ulos 55 num er al 4.

Es tat utos Saludc oo p Calif ica ci ón de la f alt a y for m a de cul pa bil id ad: Fal ta gr avísi ma a tít ulo de d olo. Aud ie nci a P úbl ic a d e 6 d e j un io. Falt a gr avísi ma a titul o de cul pa grav e. Calif ica ci ón d e l a fal ta y for m a d e cu lp abi lid a d: la falta f ue c alific ada co mo grav ísim a a tít ulo d e cul pa grav e. Calif ica ci ón d e la fa lta y for m a de c ul pa bili da d: la falt a fue c alific ada com o g rav ísim a a tí tulo de c ulpa g rav e. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 34 Decisio nes san cion ato ria s Mul ta d e ci nc ue nt a (5 0) salar i os m í nim os m ens ua les l e gal es vig en te s al m om e nt o de la c om isi ó n d el h ec h o e inh a bili da d g en er al p ar a ejer c er em ple o, fu nc ió n pú bli ca, pr es tar ser vi ci os a c ar g o de l E sta d o o co ntr a tar co n é st e por el tér m in o de 10 añ os.

Mul ta de ci nc ue nt a ( 50) salar i os m ín im os m ens ua les le ga les vig en te s al m om e nt o de la c om isi ó n d el he ch o e inh a bili da d g e ner al par a ejer c er em ple o, f un ci ón pú bli ca, pr e st ar ser vi cio s a car go del Esta do o c on tr at ar c on ést e p or el t ér m in o de 10 a ñ os. 3.5.2.

Competencia de la Procuraduría General de la Nación. El apelante consideró que la Procuraduría General de la Nación carece de competencia para disciplinar a los miembros del Consejo de Administración de la Empresa Promotora de Salud, EPS Saludcoop, por cuanto se trata de particulares que no ejercen labores de administración de recursos públicos.

La Ley 734 de 2002 establece el régimen disciplinario para los particulares estableciendo en el artículo 53 cuándo son sujetos disciplinables: “El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva.” ( Negrilla fuera de texto) (texto original antes de la modificación de la Ley 1474 de 2011, norma aplicable para la fecha de la ocurrencia de los hechos) De la norma transcrita se infiere que los particulares pueden ser disciplinados en cuatro circunstancias (i) cumplan labores de interventoría en los contratos estatales (ii) ejerzan funciones públicas (iii) presten servicios públicos a cargo del Estado y ( iv) administren recursos de este.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 35 A renglón seguido se determina que en tratándose de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria le será exigible al representante legal o a los miembros de la junta directiva.

La Corte Constitucional 37 al examinar la constitucionalidad del inciso 2º de la norma citada expres ó “ fue la voluntad del legislador establecer un régimen disciplinario especial para los particulares, abarcando aquellos que por el rol o papel que desempeñan, deber ían entrar a responder por las actuaciones imputables a las personas jurídicas que dirigen” y declaró la exequibilidad condicionada en el entendido que la falta que le sea imputable es por el incumplimiento de los deberes funcionales.

De manera que, la Procuraduría es competente para disciplinar a particulares en dos supuestos (i) miembros de juntas directivas y cuando (ii) administran recursos públicos. En el caso sub examine, la Procuraduría General de la Nación inició investigación a particulares cumpliendo el primer supuesto (i) miembros del Consejo de Administración de la EPS Saludcoop que se asimilan a miembros de juntas directivas.

De conformidad con el artículo 1ª de los Estatutos 38 de Saludcoop EPS esta es una empresa asociativa sin ánimo de lucro, organismo cooperativo de segundo grado especializada en la afiliación y registro de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud y del recaudo de las cotizaciones. Por tratarse de una cooperativa le es aplicable la Ley 79 de 1988 que en el artículo 26 dispone: “Artículo 26.

La administración de las cooperativas estará a cargo de la asamblea general, el consejo de administración y el gerente.” ( Negrilla fuera de texto) 37 Sentencia C 1076-2002 38 Folios 421 al 441 del Cuaderno 3 CD 1 Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 36 A su vez, el artículo 35 de la citada ley establece que el consejo de administración es el órgano permanente de administración y tiene las atribuciones necesarias para la realización del objeto social, razón por la cual el primer supuesto normativo para determinar la competencia de la Procuraduría General de la Nación se cumple.

Ahora bien, frente al segundo supuesto (ii) administrar recursos públicos, es necesario determinar el alcance de la expresión “administración” y la natur aleza de los recursos. Frente al alcance de la administración, la Corte Constitucional sostuvo 39: “Según el proyecto, los destinatarios de este régimen son los representantes legales, los gerentes o sus equivalentes, los revisores fiscales y los miembros de las juntas directivas de las entidades sin ánimo de lucro que reciban o administren recursos del Estado a cualquier título.

( Subraya fuera de texto) Posteriormente, el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, fue modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, que consagra: “El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.

Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatale s, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos. 39 Sentencia C 1076 de 2002 Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 37 No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva. (Subraya fuera de texto). Del tenor literal de la expresión administración se entiende de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua: “ 3. tr. Ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes 5. tr.

Suministrar, proporcionar o distribuir algo. 8. tr. Graduar o dosificar el uso de algo, para obtener mayor rendimiento de ello o para que produzca mejor efecto. U. t. c. prnl.” De acuerdo con lo expuesto, tanto de la definición gramatical como del alcance dado por la legislación disciplinaria, una de las acepciones admitidas del concepto de administración es la de disposición de los recursos que no es otra cosa que “la utilización como propio” 40 Bajo este entendido, es claro que al momento de ingresar unos recursos a la persona jurídica como no operacionales se está ante la disposición o utilización de recursos, por lo que debe entenderse que la conducta reprochable a los miembros del consejo de administración es por el rol o papel que desempeñan en la EPS (deber funcional) y por ello, responden por l as actividades imputables a la persona jurídica.

De otro lado, el apelante cita un pronunciamiento de esta Corporación para sostener que no solo se requiere de la recepción de los dineros públicos sino que es necesario que se dé la disposición de los mismos y sostuvo que las EPS no realizan ninguna de las actividades enunciadas en el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, de recaudar, custodiar, liquidar o disponer de recursos parafiscales para un uso específico, pues el pago que reciben originado en el recobro es un derecho adquirido con justo título. 40 Definición del Diccionario de la Real Academia de la lengua.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 38 El pronunciamiento de la Corporación citado expresa: “Ahora, por administración ha de entenderse la “[a]cción y efecto de administrar”, y por ésta a su vez tanto la facultad, atribución o prerrogativa, como la obligación, deber o función de “[o]rdenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes” o “[s]uministrar, proporcionar o distribuir algo.”41 De manera que la administración de recursos parafiscales consiste en la facultad, el deber o la función que tienen por mandato o autorización de la ley ciertos órganos o entidades públicas para manejar, ordenar, organizar, disponer, distribuir y asignar los valores recaudados con ocasión de un gravamen o contribución que se cobra obligatoriamente a un grupo de personas de determinado sector económico o social, con el fin de ser destinados específicamente en beneficio exclusivo del mismo y únicamente en la forma dispuesta por la ley.” 42 En este orden de ideas, se hace necesario analizar la naturaleza del recobro por parte de las EPS al FOSYGA cuando se cubren prestaciones no cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud, POS, y por lo tanto, no financiadas con la Unidad per Cápita, UPC.

El derecho al recobro surge de la necesidad de garantizar a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, la prestación del servicio, independientemente de si se encuentra incluido en el POS o no. Para estos efectos, la jurisprudencia constitucional consideró que es posible autorizar la prestación médica, incluido los medicamentos y permitir a las EPS el reembolso por parte del FOSYGA de las prestaciones no cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud, es decir, el recobro no es otra cosa que el reembolso del valor en que incurrió la EPS por la prestación del servicio NO POS con cargo a recursos del FOSYGA.

Este derecho al reembolso no se encontraba inicialmente previsto en la legislación, Ley 100 de 1993, sino que surgió jurisprudencialmente 43 como consecuencia de las acciones de 41 Real Academia de la Lengua Española, Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, 2001, Pág. 32. 42 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sala Plena Sentencia 21 de abril de 2009 Rad. 11001 -03-15-000-2007-00581-00 43 SU 480/97 Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 39 tutela de afiliados que no podían acceder, por ejemplo, a unos medicamentos por no encontrarse incluidos en el POS. La Corte Constitucional en sentencia SU 480/97 sostuvo: “Pero, como se trata de una relación contractual, la E.P.S. sólo tiene obligación de lo especificado, el Estado le delegó dentro de reglas puntuales, luego, si se va más allá de lo reglado, es justo que el medicamento dado para salvar la vida sea sufragado, mediante repetición, por el Estado ” En efecto, en el caso de los recobros, las EPS realizan una prestación del servicio de salud que aunque no está financiada directamente por los aportes parafiscales derivados de las cotizaciones de los afiliados y del reconocimiento de la UPC, se sufraga con recursos del FOSYGA que son de naturaleza parafiscal y fiscal.

Es decir, la administración o disposición de los recursos del FOSYGA, sí tienen una destinación específica, que es la de financiar las prestaciones NO POS, en el caso sub lite, los medicamentos NO POS. En la Sentencia citada la Corte agregó: “Como es sabido, los recursos parafiscales “son recursos públicos, pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa” [8], por eso se invierten exclusivamente en beneficio de éstos.

Significa lo anterior que las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que, como ya se dijo, toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional, son dineros públicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al afiliado.· ( Se subraya) Partiendo de lo anterior, se puede afirmar que el Estado delegó en las EPS la gestión del riesgo en salud de sus afiliados y la prestación de los servicios de salud incluidos e n el POS y bajo algunas condiciones, los NO POS, en tanto autoriza su recobro o reembolso con cargo a recursos del FOSYGA, para preservar el Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 40 equilibrio financiero del Sistema, lo que comporta una destinación de recursos parafiscales específica consagrada en el artículo 48 de la Carta.

Para la Sala no es de recibo el argumento expuesto por la parte demandante en el sentido de que se de be determinar la naturaleza de los recursos con que la EPS sufragó el servicio NO POS, porque aunque hubiere sido con recursos privados al reembolsarse los valores, claramente se encuentran financiados con recursos públicos originados en el FOSYGA.

En los artículos 218 y siguientes de la Ley 100 de 1993 se determina las diferentes subcuentas que integran el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, siendo la Subcuenta de Compensación la que financia los recobros del Régimen Contributivo compuesta por la diferencia entre los ingresos de cotización de los afiliados y el valor de la UPC reconocido a la EPS, por lo cual claramente los recursos son parafiscales.

Esta Corporación en un caso similar expresó: “Adicionalmente, los dineros provenientes del Fosyga y que ingresan a las EPS, son recursos parafiscales, dado que son propios del sistema de seguridad social, y no pierden su carácter al momento de ingresar a las empresas, producto del trámite de recobro, en razón a que tienen la finalidad de atender los costos de los servicios, medicamentos y prestaciones excepcionales por fuera del POS, para garantizar el derecho a la salud a todas las personas.

En conclusión, si bien la gestión de recobro no es una actividad de administración, si debe dársele a estos recursos por parte de las EPS un manejo dirigido a aplicarse al pago de facturas a proveedores, clínicas y hospitales que, si constituye una función de administración, toda vez que constituye disposición y uso de rentas parafiscales 44” En conclusión, en el caso bajo estudio se cumplen los supuestos previstos en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002 para disciplinar a 44 Consejo de Estado, Sala Contenciosos Administrativa, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia 11 de noviembre de 2021, Rad. 25000 -23-42-000- 2013-05574-01(3352-18) Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 41 los particulares al tratarse de (i) miembros del consejo de administración, (ii) que administran o disponen de recursos y (iii) que dichos recursos son públicos al tratarse de recursos parafiscales, razón por la cual, el cargo de falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación no prospera. 3.5.3 Violación al debido proceso.

El debido proceso es un derecho de rango superior consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política que se debe aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrativas; y se constituye en un mecanismo de protección al ciudadano que le garantiza que las funciones del Estado se desarrollarán con estricta sujeción a los lineamientos o parámetros establecidos previamente por el legislador, ante juez competente y con la observancia de las formas propias de cada juicio.

La parte demandante presentó varios cargos de violación del debido proceso; se examinará cada uno de ellos: 3.5.3.1 Inexistencia de supuestos fácticos para la aplicación de la audiencia del proceso verbal. El cargo presentado consiste en que el artículo 175 de la Ley 734 de 2002 contempla que el funcionario puede citar a audiencia únicamente cuando se halle verificada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad de la persona disciplinada.

En sentir del apelante al momento de dar apertura al proceso no existía prueba suficiente para catalogar como recursos públicos los dineros transferidos a Saludcoop por Epsifarma a través de los descuentos condicionados y por ello, no se había verificado objetivamente la falta, lo que contraviene el artículo 162 de la Ley 734 de 2002.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 42 Revisado el auto del 18 de mayo de 2012 mediante el cual la Procuraduría Delegada Segunda para la Vigilancia Administrativa ordena adelantar el proceso verbal y cita a la audiencia, tipificó la falta así: “ Respecto a los miembros del consejo de administración de Saludcoop (…) pueden estar incursos en la falta gravísima consagrada en el numeral 4 del artículo 53 (sic) de la L ey 734 de 2002, por “ Apropiarse, directa o indirectamente, en provecho propio o de un tercero, de recursos públicos, o permitir que otro lo haga; o utilizarlos indebidamente.” Al permitir, conforme a sus responsabilidades, el ingreso de la suma de $61 mil millones, de Epsifarma a favor de Saludcoop, a través de las mencionadas notas crédito”.

Y señaló como una de las responsabilidades del consejo de administración, la de aprobar los estados financieros. Además, explicó que las notas crédito provienen de utilidades de la venta de medicamentos NO POS y que “ Al corresponder a medicamentos que hacen parte del NO POS, FOSYGA reconoce su valor a la EPS, lo cual significa que los mayores valores facturados corresponden a recursos públicos” La Corte Constitucional en Sentencia C 242 de 2010 al examinar la constitucionalidad del inciso cuarto del artículo 175 del CDU sostuvo que la finalidad de la disposición es “ permitir a la autoridad disciplinaria aplicar un procedimiento más ágil y rápido cuando quiera que disponga del material probatorio suficiente para otorgar un grado amplio de certeza a la existencia de la falta disciplinaria ” En ese sentido, la Procuraduría se basó en el informe de auditoría forense presentado por KPMG, pero se advierte que lo que cuestiona la parte apelante no es que la conducta no se haya verificado, sino la calificación de la naturaleza pública de los recursos.

Al respecto la Procuraduría en el auto de cargos sostiene: “ Se considera que los dineros girados mediante estas notas crédito, corresponden a recursos públicos girados por Fosyga, por razón de los recobros efectuados por el Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 43 suministro de medicamentos que Epsifarma hacía a Saludcoop, facturados con un sobreprecio que superaba en un 35% el valor de los mismos en el mercado” ( Negrilla fuera de texto) Ciertamente, para la Procuraduría los recursos provenientes de descuentos comerciales girados por Epsifarma a Saludcoop en el mayor valor de los medicamentos NO POS recobrados por la EPS corresponden a los dineros reembolsados por el FOSYGA que no requiere prueba de la naturaleza de los recursos que maneja, pues están previstos en la Ley 100 de 1993 artículos 218 y siguientes, como recursos parafiscales o fiscales teniendo siempre una connotación pública. 3.5.3.2 Traslado del informe financiero producido por la Contraloría General de la República.

La parte demandante señaló que la Procuraduría General de la Nación violó el derecho de defensa y contracción al no darle el debido trámite a la solicitud de aclaraciones y complementaciones que presentó el apoderado del accionante, el 21 de septiembre de 2012. Ciertamente, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante auto del 17 de septiembre de 2012 45, dispuso el traslado a los disciplinados del (i) informe técnico sobre aspectos contables y financieros derivados de las visitas administrativas y del (ii) informe técnico elaborado por la Contraloría General de la República, con el fin de garantizar el derecho de contradicción. También, obra en el expediente de la actuación disciplinaria, el memorial del apoderado de fecha 21 de septiembre de 2012 46 en el que solicita la prórroga del término para ejercer el derecho de 45 Folio 2646 Cuaderno No. 13 CD 46 Folios 2689 al 2693 Cuaderno No. 13 CD Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 44 contradicción y en todo caso, pide aclaraciones y complementaciones a los dos informes. Así mismo, aparece en el plenario el auto del 27 de septiembre de 2012 47 proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, en el que niega la pr órroga solicitada, da traslado a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría del memorial del apoderado y aclara que frente a l informe de la Contraloría General de la República se dio traslado para su conocimiento y no se surtirá el trámite de aclaración o complementación, por cuanto no fue elaborado a instancias del Despacho.

El artículo 135 del CDU disponía en relación con la prueba traslada: “ARTÍCULO 135. PRUEBA TRASLADADA. Las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa, dentro o fuera del país, podrán trasladarse a la actuación disciplinaria mediante copias autorizadas por el respectivo funcionario y serán apreciadas conforme a las reglas previstas en este código.” Esta Corporación en relación con la validez de la prueba traslada expresó 48: “Esto quiere decir que el traslado de las pruebas opera únicamente cuando estas pruebas ya hayan sido practicadas en forma válida en el proceso externo desde el cual se busca su traslado al proceso disciplinario; en otras palabras, no se requiere que las pruebas sean practicadas nuevamente en el ámbito del proceso disciplinario para que puedan ser apreciadas, puesto que de ser así se perdería el sentido mismo de la figura del traslado de pruebas.

Por lo tanto, yerra el abogado del señor Romero cuando alega que el Procurador Provincial de Cúcuta, cuando recibió el dictamen pericial practicado en el proceso penal por la Fiscalía General de la Nación, debió haber procedido a dar aplicación a lo dispuesto en los artículos 254 y 255 de la Ley 600 de 2000 sobre objeción del dictamen; por el contrario, 47 Folio 2697 Cuaderno No. 13 CD 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 11 de julio de 2013, Rad11001 03 25 000 2011 00121 00 Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 45 al momento de efectuarse el traslado de estos dictámenes periciales se presuponía que el procedimiento aplicable en el proceso penal ya se había surtido en forma válida, y que no era necesaria actuación procesal adicional alguna por la Procuraduría para poder proceder a su valoración.” ( Subraya fuera de texto) Como se aprecia, no se objeta la validez de la prueba trasladada por lo que fue adecuadamente practicada, ello quiere decir que, las aclaraciones y complementaciones debieron ser solicitadas durante el procedimiento surtido en la Contraloría General de la República, entre otras cosas, porque fue quien elaboró el informe.

Sin embargo, en virtud del derecho del debido proceso y de defensa, la prueba puede ser controvertida y por ello, fue puesta en conocimiento de los disciplinados por parte de la Procuraduría General de la Nación. No obstante, la parte demandante insistió en todas las oportunidades procesales en la nulidad de la prueba sin debatir la misma.

En conclusión, en atención a que la prueba fue trasladada cumpliendo los requisitos del artículo 135 de la Ley 734 de 2002 y que el actor tuvo la posibilidad de controvertirla en los momentos procesales pertinentes, considera la Sala que no le asiste la razón al demandante y el cargo no esta llamado a prosperar. 3.5.3.3 La conducta es atípica.

En este cargo el apelante aseveró que no corresponde a la realidad lo afirmado por el Tribunal en el sentido de que la Procuraduría no cuestionó la relación entre Epsifarma y Saludcoop, relación privada que se escapa de la vigilancia del órgano de control. Por otra parte, insistió en que los miembros del Consejo de Administración de la EPS Saluduoop no son sujetos activos de la ley disciplinaria por el hecho de que una entidad privada como Epsifarma le otorgue descuentos a Saludcoop, por cuanto ello no tiene relación con el recaudo de las cotizaciones del sistema ni uso de recursos de la UPC.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 46 A fin de resolver el cargo, se revisará la tipicidad de la falta endilgada al accionante.

La falta imputada al señor CAVANZO ALZUGARATE y por la cual fue sancionado, es la que establecía el numeral 4 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002 que prescribía: “Apropiarse, directa o indirectamente, en provecho propio o de un tercero, de recursos públicos, o permitir que otro lo haga; o utilizarlos indebidamente.” La conducta del accionante que encuadra en la falta disciplinaria es señalada en la decisión disciplinaria de primera instancia de la siguiente manera: “De acuerdo con los estatutos tenían la obligación de aprobar los estados financieros, por lo que ante la situación relacionada con estos recursos recibidos de Epsifarma, que tenían un impacto importante en la situación financiera de Saludcoop, debieron pedir las explicaciones del caso, por tal circunstancia pudieron haber incurrido en la falta descrita en el numeral 4 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, por la operación realizada entre Saludcoop y Epsifarma que permitió que se hicieran recobros por mayores valores a los que finalmente habrían sido los costos de los medicamen tos suministrados por la cooperativa a la EPS, en virtud de la figura de descuentos y el traslado entre las personas jurídicas.” En la decisión de segunda instancia al analizar la tipicidad de la conducta se estableció: “Se imputó a los disciplinados la conducta descrita en el numeral 4 del artículo 55 de la ley 734 de 2002, referida a apropiarse, directa o indirectamente, en provecho propio o de un tercero, que otro lo haga o utilizarlos indebidamente, dado que aprobaron los estados financieros sin solicitar explicaciones frente a los mayores valores de los costos de los medicamentos por las operaciones entre Saludcoop y Epsifarma usando la figura de descuentos comerciales y el traslado de los mismos entre una y otra entidad, permitiendo con ello que se hicieran recobros por valores mayores a los que finalmente habían sido los costos de los medicamentos suministrados por Epsifarma a la EPS, provocando el incremento de la liquidez y patrimonio de la entidad prestadora del servicio de salud a costas (sic) del sistema de salud.” Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 47 De lo expuesto claramente se establece que la conducta irregular de la EPS Saludcoop consiste en que cobró un mayor valor por concepto de recobro de medicamentos NO POS al FOSYGA, en virtud de los descuentos comerciales realizados por Epsifarma; y el comportamiento endilgado al actor es no haber actuado con la diligencia requerida al aprobar los estados financieros sin solicitar explicaciones frente a las operaciones registradas en los mis mos.

Así las cosas, no es cierto que se haya cuestionado por parte de la Procuraduría la relación comercial privada entre Epsifarma y Saludcoop, lo que se censura es que en virtud de esa relación los descuentos comerciales otorgados por la compra de los medicamentos no se trasladaron al valor recobrado, recuperando unos mayores valores que no fueron desembolsados por la EPS, dicho en otras palabras, la conducta reprochada se encuadra en la falta endilgada que es permitir que otro se apropie de recursos de naturaleza pública, como se expuso con anterioridad. 3.5.3.4 Presunción de inocencia. El apoderado del accionante argumentó que le correspondía a la Procuraduría desvirtuar el principio de inocencia de su representado soportándose en el acervo probatorio y agregó que en el proceso disciplinario se demostró que Epsifarma no administra recursos públicos ni es una EPS o Institución Prestadora de Salud IPS.

Además, sostuvo que es “evidente” que la imputación de responsabilidad se hizo en consideraciones de “sospecha” y conjeturas, pues se supone un actuar deshonesto y de mala fe cuando el accionante actuó de manera transp arente al considerar que su comportamiento no era ilícito. La presunción de inocencia es una garantía esencial que hace parte del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 48 artículo 29 de la Constitución “Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”, por lo que le corresponde la carga de la prueba al Estado para desvirtuar dicha presunción y demostrar su culpabilidad basado en el material probatorio.

En el caso sub lite la imputación de responsabilidad en la decisión de primera instancia, se fundamentó en que los disciplinados en su condición de miembros del Consejo de Administración de la EPS Saludcoop al aprobar los estados financieros de la EPS no obraron con diligencia y cuidado, pues al advertir el aumento del monto de los ingresos no operacionales por descuentos comerciales debieron indagar por el origen de estos excedentes y en general, por los soportes que daban validez a esas operaciones, lo que permitió que se asentaran como ingresos unos dineros que carecían de todo soporte para entrar al patrimonio de Saludcoop. En la actuación disciplinaria se encuentra acreditada la condición de miembro del consejo de administración del accionante y en los estatutos de la EPS Saludcoop, artículo 62 numeral 10 la función del Consejo de “ Aprobar o improbar los estados financieros que se sometan a su consideración” En relación con otras pruebas relevantes obrantes en la actuación disciplinaria en las que se fundamentó la Procuraduría para determinar la responsabilidad del accionante se encuentran: (i) Informe técnico presentado por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales 49 de la Procuraduría General de la Nación en el que se muestra un comparativo de los ingresos no operacionales del año 2009 al año 2010, pasando de $ 1.696.484 en el 2009 a $68.493.952 50, siendo determinante en el 2010 el ingreso por descuentos comerciales condicionados por valor de $67.340.093. 49 Folios 2593 al 2645 Cuaderno 13 CD 50 Cifras en miles de pesos Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 49 (ii) Estados financieros de Salucoop a 31 de diciembre de 2010 Nota 28 donde aparecen los ingresos no operacionales “ reflejan los ingresos provenientes de las transacciones diferentes a las del objeto social de la EPS haciendo parte de estos los rendimientos financieros, descuentos comerciales.” Y detalla los descuentos comerciales condicionados por valor de $ 67.340.093 con una nota al margen que aclaró “ Los descuentos comerciales condicionados corresponden a los otorgados por los proveedores de medicamentos 51 “ (Subraya de la decisión de segunda instancia) (iii) Acta No. 196 52 de la sesión del 1 de febrero de 2011 en los que se pone a consideración los estados financieros sin que se haya efectuado ningún reparo por los miembros del consejo de administración. (iv) Versión libre del disciplinado RENE CAVANZO ALZUGARATE, en la que admite que no detalló esa partida específica, por cuanto no la consideró representativa en relación con el total de ingresos que manejaba la EPS ya que era tan sólo de un 3% 53 y no efectuó ninguna pregunta sobre ese particular.

Con lo anteriormente expuesto se desvirtúa la afirmación del apoderado de que la imputación de responsabilidad se hizo con base en conjeturas o sospechas, por cuanto está demostrada la calidad de miembro del consejo de administración del accionante; que se encontraba presente cuando se sometió a consideración los estados financieros de 2010; que en ellos se reflejaban los ingresos no operacionales por descuentos condicionados; que dichos ingresos tuvieron un aumento considerable frente al año anterior; y que el demandante no realizó ninguna observación o comentario, actuar que en consideración de la Sala compromete la 51 Extracto decisión segunda instancia folio 424 del expediente.

Estados Financieros Folio 346 Anexo 11 CD 1. 52 Folio 6 Cuaderno visita 1. CD 53 ( 3.16.00 DVD 8) Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 50 responsabilidad del disciplinado a título de culpa grave porque no tuvo la diligencia, cuidado y prudencia que cualquier persona del común hubiere tenido en sus actuaciones.

Además, no es posible aceptar el argumento del actor, sobre que actuó con la convicción de que su conducta se encuentra en el marco legal, pues la función de aprobar los estados financieros tiene la finalidad de velar porque los mismos reflejen la situación financiera real de la empresa y los miembros del órgano de administración tienen el deber de examinarlos y revisarlos antes de dar su anuencia. 3.5.3.5 Ausencia de responsabilidad de los integrantes del Consejo de Administración e inexistencia del juicio personal de reproche.

Estos cargos se encuentran relacionados y los fundamenta el actor en que la Procuraduría (i) no realizó un estudio del deber funcional de cada uno de los miembros del consejo de administración pretendiendo que actuara con desconfianza y presumiendo la mala fe, por cuanto si la información es consistente y clara no tenía por qué efectuarse aclaraciones y (ii) no analizó el comportamiento individual del sujeto procesal.

Como ya se expuso con anterioridad, el deber funcional de los miembros del Consejo se encuentra determinado en el artículo 62 de los Estatutos de Saludcoop EPS que establece entre las funciones del consejo de administración, la de aprobar los estados financieros y hacer cumplir la ley, el estatuto y los reglamentos. Así, no puede pretender el actor que dicha función consista simplemente en otorgar una aprobación sin ni siquiera revisar o examinar lo que se pone de presente, por cuanto obra de “buena fe” y guiado por la confianza; precisamente se le impone el deber al órgano de administración de aprobar los estados financieros con Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 51 la finalidad de que examine que se encuentran ajustados a la realidad y reflejan la situación real de la empresa. En el acta 196 consta que en el informe financiero presentado se hizo expresa referencia al monto de los ingresos no operacionales y que ellos obedecían a descuentos comerciales condicionados, sin que ninguno de los miembros interviniera ni siquiera para pedir explicación; como lo afirma la Procuraduría, “ en ningún momento hicieron esfuerzo alguno para indagar acerca de las notas registradas en el estado financiero..” Como se aprecia, el deber funcional es el mismo para todos los integrantes del consejo y se encuentra demostrado que ninguno solicitó explicaciones o ilustración sobre el rubro de ingresos no operacionales, por lo que en consideración de la Sala no era necesario realizar un análisis individual de la conducta específica del demandante, toda vez que su comportamiento no fue diferente al de los demás; ello no quiere decir que la responsabilidad individual, como ya se expuso, no se encuentre demostrada.

Así las cosas, para la Sala la responsabilidad de los miembros del consejo de administración se encuentra probada por lo que los cargos no prosperan. 3.5.3.6 No está probado un sobreprecio de los medicamentos. El apelante sostuvo que está demostrado en el proceso que para el año 2010 no existía la obligación de establecer precios de mercado en materia de medicamentos, por lo que no puede hablarse de sobreprecio.

Como consecuencia los precios recobrados eran adecuados. No obstante, la Procuraduría planteó que las notas débito constituían recursos parafiscales porque se crearon a partir de sobrecostos de los medicamentos suministrados considerando el margen de administración. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 52 Contrario a estas afirmaciones, el sobreprecio al que hace referencia la decisión de primera instancia es el producto del mayor valor recobrado al FOSYGA por medicamentos NO POS que surge de la siguiente operación descrita por la Procuraduría: La EPS compra los medicamentos NO POS a Epsifarma por el valor suministrado por el proveedor a este último más un margen adicional o sobreprecio, que se ha establecido como el correspondiente al margen de administración de Epsifarma, el cual fue determinado en un 32% adicional.

Ahora bien, este valor del medicamento más el valor adicional del margen de administración es recobrado al FOSYGA. Sin embargo, mediante notas crédito por descuentos la EPS recupera nuevamente este margen, por lo que al no trasladar el valor descontado por Epsifarma al FOSYGA se presenta el sobreprecio aludido. En las decisiones de primera y segunda instancia es claro este entendimiento y para mayor ilustración se trascriben algunos apartes: “Ha quedado claro que para el año 2010… no existía ningún tipo d e regulación para el precio de medicamentos.. por lo que esta delegada encuentra igualmente razonable que Epsifarma como empresa con fines comerciales, obtuviera una ganancia suficiente para mantener su operación” 54 “Se estima que en este caso se trato de una operación simulada, conforme a la cual, Saludcoop elevaba en un 32% en promedio el precio de los medicamentos adquiridos a los laboratorios a través de Epsifarma.

(…) Con ello se generaban mayores utilidades de los medicamentos suministrados por Epsifarma, la cual disponía el traspaso de sus excedentes o utilidades a Saludcoop, mediante las denominadas notas crédito. En ese sentido este Despacho encuentra que está ante una operación simulada ficticia de triangulac ión, destinada a obtener mayores recursos del sistema, para incrementar el nivel de utilidades.“ 55 54 Folio 374 del expediente, Decisión disciplinaria de primera instancia. 55 Folio 375 del expediente, Decisión disciplinaria de primera instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 53 “ tampoco desconoce que solo a partir de diciembre de 2010 el Ministerio de la protección Social, autorizó para resarcir esos costos, aumentar en un 12% los valores a recobrar… lo que se cuestiona en la presente investigación, es la ganancia, vía descuentos comerciales - notas crédito, que sale de los recursos del sistema de salud (…) porque es al sistema a quien se le cobra por encima del valor real, qued ando la ganancia en la EPS, a quien solo le esta permitido el reintegro de los dineros pagados y claro está que lo que debía pagar a Epsifarma no correspondía con lo recobrado, ya que ésta había cobrado un menor valor dado los descuentos que había realizado sobre los medicamentos.”56 Bajo este entendimiento, es claro para la Sala que el sobreprecio de medicamento cuestionado no hace relación a una tarifa previamente establecida sino que es el mayor valor recobrado al FOSYGA por medicamentos no POS.

Para esta Sala el debate no se centra en si el margen de administración está justificado o no, sino en que la EPS obtuvo el reembolso por parte del FOSYGA de unos dineros, por concepto de medicamentos NO POS, que fueron mayores a los que realmente pagó presentándose un sobrecosto. 3.5.4 Naturaleza jurídica de los recobros y de los descuentos comerciales.

En relación con la naturaleza jurídica de los recobros, esta Sala efectuó el análisis en el acápite de la falta de competencia de la Procuraduría concluyendo que son recursos de naturaleza pública. En cuanto a los descuentos comerciales, el recurrente sostuvo que el Tribunal desconoció que los descuentos eran condicionados, lo que significa que no se relacionan en forma individual a una determinada operación como lo podía ser el recobro de medicamentos NO POS, sino que incluía también medicamentos POS, por cuanto los descuentos eran por volumen de compra. 56 Folio 415 del expediente, Decisión disciplinaria de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 54 Frente a este cargo es necesario revisar los elementos probatorios que reposan en la actuación disciplinaria y a los que se hace alusión en el auto de inicio de la investigación como en las decisiones disciplinarias de ambas instancias.

Elementos probatorios: (i) Resumen ejecutivo de la firma KPMG. 57 “ El 1 de abril de 2006, Cooperativa Epsifarma y Saludcoop celebraron un contrato para “ la gestión del suministro y administración de medicamentos e insumos”. Este contrato se utilizó entre 2006 y 2009 para la compra y administración de medicamentos POS y NO POS. Para el año 2010 el contrato se utilizó para la compra solamente de medicamentos NO POS y administración de medicamentos POS y NO POS.” ( Subraya fuera de texto) “ Del análisis de las operaciones registradas como consecuencia de la ejecución de este contrato se identificaron, en 2010, 13 Notas de Crédito emitidas por Cooperativa Epsifarma a favor de Saludcoop, por $61.774 millones, por concepto de descuentos comerciales.“ (ii) Informe KPMG 58 “ Estos movimientos se reconocen como ingresos no operacionales para la EPS.

Dada la naturaleza del ingreso se considera como movimiento originado de operaciones NO POS. La cuenta de ingresos no operacionales esta conformada por ingresos generados por recobros al FOSYGA, asociados a prestación de servicios NO POS y “descuentos y rebajas en medicamentos”, los cuales fueron contabilizados como notas crédito en “ ingresos no operacionales”” ( Subraya fuera de texto) “ Fuimos informados por el Sr. Remberto Nraidy Requinia, de Cooperativa Epsifarma, que durante el año 2010 este contrato operó para compras de medicamentos NO POS y logística de medicamentos POS y NO POS”59 ( Subraya fuera de texto) 57 Cuaderno 1.

Folio 16 58 Cuaderno 1. Folio 62 59 Folio 95 Cuaderno 1. CD Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 55 (iii) Informe técnico de la Dirección Nacional de investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación. 60 “ La información entregada por la Cooperativa Epsifarma..se cruzó con la entregada por la firma HeOn que contiene la facturación de 2010 de la Cooperativa Epsifarma a Saludcoop EPS… de esta comparación se identificaron 15.252 registros de medicamentos NO POS:” “ Los 15.252 registros se cruzaron con la información suministrada por FiuduFosyga y se encontraron 7.677 registros con una sola ocurrencia, es decir 7677 facturas” ( Subraya fuera de texto) Adicionalmente, se anexa un cuadro con las facturas pagadas por FOSYGA a Salducoop durante el año 2010 (folio 2644).

(iv) Notas crédito de 2010 por concepto de descuento comercial. 61 Conforme a lo expuesto obra en la actuación disciplinaria prueba de que las notas crédito de 2010 por concepto de descuentos comerciales corresponden a medicamentos NO POS que fueron recobrados por la EPS Saludcoop a FOSYGA, es decir, provienen de recursos públicos, por lo que el cargo no prospera. 3.5.5.

Violación del principio de la buena fe ante la falta de aplicación de una de las causales de exclusión de responsabilidad. La parte accionada adujo que la conducta de los miembros del consejo de administración al aprobar los estados financieros de la EPS para el año 2010, se realizó considerando que la conducta se enmarcaba dentro de sus funciones y el ordenamiento legal, por lo que se ubicaría en la causal de exclusión de responsabilidad del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 numeral. 6º. 60 Folios 2593 al 2619 Cuaderno No. 13 61 Folios 1408 al 1418 Cuaderno No. 7 CD Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 56 El artículo 28 numeral 6º de la Ley 734 de 2002, establece: “ARTÍCULO

28. CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta: (…) 6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. ” Sobre esta causal, el Consejo de Estado ha sostenido 62: “Para que opere la exención de responsabilidad establecida en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, es obligatorio además de la existencia del error, que éste sea invencible.

Es necesario que el disciplinado tenga la creencia plena y sincera de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico, y adicionalmente, que el error de apreciación no era humanamente superable dadas las condiciones personales del procesado y las circunstancias en que éste se realizó, eventos en los cuales, la conducta no es reprochable a título de dolo, porque en el encartado no hay la conciencia de la ilicitud de su acción, sin el cual el fenómeno no se estructura.

Tampoco le puede ser reprochable a título de culpa porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley”. En el caso sub examine el demandante contaba con suficiente experiencia financiera que le permitía analizar los estados financieros de manera adecuada, toda vez que, contaba con experiencia entre otros, como Director de Créditos de la Corporación Financiera de Colombia, asistente de la Vicepresidencia Financiera y Vicepresidente Financiero encargado de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, Gerente Nacional de Créditos y Proyectos de la Corporación Financiera Suramericana y Presidente Ejecutivo del Banco del Comercio.

Además, el tema de descuentos comerciales en materia de medicamentos no le era ajeno, por cuanto también tenía experiencia como Gerente General de Copidrogas. 62 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 27 de febrero de 2014, Radicación: 11001 -03-25-000-2012-00888-00(2728-12) Actor: Albeiro Freddy Patiño Velasco, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 57 En resumen, con dicha experiencia debió actuar de manera diligente y por lo menos indagar o solicitar explicaciones o lo soportes frente a los ingresos no operacionales por descuentos comerciales, razón por la cual para esta Sala no se configura la causal eximente de responsabilidad debido a que no se presentó un error invencible, por cuanto el actor tuvo la posibilidad de indagar con los responsables financieros de la EPS o el revisor fiscal, es decir, era un error humanamente superable.

En consideración a lo expuesto, la Sala encuentra que no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos sancionatorios, y por ello, confirmará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 4. Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias en derecho 63, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 64 y otros, como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, no se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que no se cumplen el presupuesto del numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso 65, puesto 63 Artículo 361 del Código General del Proceso. 64 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. 65 “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este Código. (…). 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.(…)” Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-41-000-2013-02137-01 (0095-2016) Demandante: René Cavanzo Alzugarate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 58 no se acreditó que se causaron, ya que la entidad demandada no alegó de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la Repúblic a de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 16 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por el señor RENÉ CAVANZO ALZUGARATE contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – SAMAI, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue cons iderada y aprobada por la Sala en sesión de primero (1º) de septiembre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado CON IMPEDIMENTO WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado