CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00079-01 (55755) Actor: ADMINISTRACIÓN TEMPORAL PARA EL SECTOR EDUCATIVO EN EL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – desembolso de una suma de dinero por una orden dentro de un proceso ejecutivo contractual / DAÑO – si bien existieron irregularidades en el proceso ejecutivo, lo cierto es que estas no causaron un daño que deba ser reparado por la demandada.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 24 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual declaró la falta de legitimación en la causa por activa y negó las súplicas de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Se solicita la reparación de los perjuicios ocasionados en el trámite de un proceso ejecutivo en el que se ordenó el embargo y retención de unos recursos del Sistema General de Participaciones -sector educación- del departamento del Chocó, para lograr el pago de una obligación que dicho ente territorial adquirió con la diócesis de Istmina – Tadó, a pesar de que los mismos no eran administrados por este, ni tenían esa destinación, en virtud de una medida correctiva de asunción temporal de la competencia por parte del Ministerio de Educación Nacional.

II.

ANTECEDENTES 1.- La demanda El 8 de marzo de 20131, la administración temporal del sector educativo del departamento del Chocó, por intermedio de apoderado judicial2, interpuso demanda 1 Folios 15-130, cuaderno 1. 2 Folios 1-2, cuaderno 1. Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00079-01 (55755) Actor: Administración temporal para el sector educativo en el departamento del Chocó Demandado: Nación- Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa 2 en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación - Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a raíz del error judicial, tanto normativo como fáctico, en el que incurrió el Juzgado Primero Administrativo de Quibdó, durante el trámite de un proceso ejecutivo contractual, debido, entre otras irregularidades, a la expedición de las siguientes providencias: i) auto 148 del 29 de enero de 2010, que libró el mandamiento ejecutivo; ii) auto 839 del 11 de mayo de 2010 que decretó el embargo y retención de los recursos del SGP – sector educación; iii) auto 874 del 12 de mayo de 2010, que aprobó el “acuerdo de pago” celebrado entre las partes, aceptó la renuncia al término de ejecutoria del auto por parte del departamento, aprobó la liquidación del crédito presentada por el ejecutante por valor de $4.616’060.824 y fijó las agencias en derecho en $600’087.907; iv) auto 1002 del 8 de junio de 2010 que rechazó por extemporáneos los recursos de reposición y apelación presentados por el departamento contra el auto 874 del 12 de mayo de 2010, respecto al valor fijado por agencias en derecho y rechazó de plano las solicitudes de la Fiduprevisora S.A. y del Ministerio de Educación Nacional, tendientes al levantamiento de la medida cautelar de embargo de los recursos del SGP; asimismo ordenó entregar los recursos al ejecutante y declaró terminado el proceso por pago total de la obligación. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se reconocieran las siguientes pretensiones: Segundo: Que como consecuencia de ello se ordene a la Nación, Rama Judicial, Administración Judicial, pagar al Ministerio de Educación, administración temporal del sector educativo en el departamento del Chocó, la suma de seis mil millones de pesos ($6.000.000.000), los cuales estaban destinados para la atención del sector educativo en el departamento del Chocó durante la vigencia fiscal del 2010 y que fueron embargados y entregados al demandante.

Tercera: Más los intereses moratorios sobre el valor antes señalado desde el momento en que se perfecciona el embargo de los recursos hasta la fecha en que se efectúe la devolución real y efectiva de los mismos a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, administración temporal del sector educativo en el departamento del Chocó. El 21 de enero de 2013, la demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 41 Judicial II Administrativa, la cual se llevó a cabo el 7 de marzo siguiente3. 3 Folios 537-547, cuaderno 2 Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00079-01 (55755) Actor: Administración temporal para el sector educativo en el departamento del Chocó Demandado: Nación- Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa 3 2.- Trámite en primera instancia 2.1.

Mediante auto de 16 de enero de 2014, el Tribunal Administrativo del Chocó admitió la demanda4 y las notificaciones se efectuaron en debida forma5. 2.2. Dentro de la oportunidad legal para contestar la demanda, la demandada se opuso a las pretensiones6; no obstante, el 24 de agosto de 2015, se llevó a cabo la audiencia inicial7, en la cual se tuvo por no contestada la demanda, toda vez que el apoderado no aportó el poder que lo facultaba para ejercer la representación judicial de la entidad.

En razón a lo anterior, no hubo lugar a pronunciarse frente a excepciones previas. En la misma diligencia se agotaron las etapas de fijación del litigio y conciliación, y se profirió decisión en relación con las solicitudes probatorias elevadas por la parte demandante. Asimismo, se prescindió de la audiencia de pruebas y se corrió traslado las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para emitir su concepto8. 2.2.1.

La parte actora reiteró los argumentos presentados en la demanda, además, refirió que con el error judicial en que incurrió el Juez Primero Administrativo de Quibdó, se le causó un perjuicio al sector educativo del departamento del Chocó, ya que los recursos que fueron embargados y retenidos no han podido ser recuperados en razón a que los mismos fueron entregados a la parte ejecutante. 2.2.2.

La parte demandada refirió que la demanda carecía de objeto y fundamento, pues la mayoría de los hechos y argumentaciones estaban basados en suposiciones y apreciaciones personales sobre el trámite dado al proceso ejecutivo que adelantó el Juzgado Primero Administrativo de Quibdó. Adujo que, si bien los dineros embargados y entregados a la ejecutante tenían el carácter de inembargables, por pertenecer al SGP, lo cierto es que a los mismos les aplicaba el principio de excepción a la regla, teniendo en cuenta la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, en la que se dejó claro que, si la obligación provenía de la misma fuente, en este caso el servicio educativo, resultaba procedente obtener el embargo de tales dineros.

Por último, recalcó que la administración temporal del servicio educativo en el departamento del Chocó es un ente en representación del Ministerio de Educación 4 Folios 588-591, cuaderno 2. 5 Folios 602-608, cuaderno 2. 6 Folios 593-597, cuaderno 2. 7 El 7 de noviembre de 2014 se realizó audiencia inicial, en la que, entre otras, se profirió la sentencia; sin embargo, debido a que no hubo quórum para aprobar la misma, se nombró un conjuez para conformar la sala y se reprogramó la diligencia. 8 Folios 692-708, cuaderno 2.

Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00079-01 (55755) Actor: Administración temporal para el sector educativo en el departamento del Chocó Demandado: Nación- Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa 4 Nacional y que el contrato con la diócesis estaba destinado a este mismo fin, que era cubrir el servicio de educación para la población vulnerable del Chocó. 3.- Sentencia de primera instancia En el trámite de la audiencia inicial, el Tribunal Administrativo del Chocó profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante.

El argumento principal que expuso el A quo para negar las pretensiones de la demanda consistió en que, a su juicio, se configuró la falta de legitimación en la causa por activa, toda vez que los recursos embargados y entregados al ejecutante eran de propiedad del Ministerio de Educación Nacional y que, por ello, era esta cartera ministerial la legitimada para acudir al proceso a reclamar la devolución de los mismos y no el administrador temporal del sector educativo del departamento.

Además, consideró que las normas especiales que regulaban la medida correctiva de asunción temporal de la competencia en el sector educativo del departamento del Chocó habían sido derogadas con la entrada en vigor de la Ley 1437 de 2011. En su criterio, el artículo 159 del CPACA derogó cualquier disposición que, en precedencia, le permitiera a un servidor público ejercer la representación judicial de un Ministerio, la cual quedaba reservada al respectivo “ministro”, o a “la persona de mayor jerarquía de la entidad” y, para el presente caso, estimó que el poder conferido por el administrador temporal estaba sustentado en normativa derogada por el referido artículo, es decir, que el Decreto 028 de 2008, el Decreto 2613 de 2009 y las Resoluciones 1794 y 4440 del 6 de julio de 2009, que le permitieron, eventualmente, a dicho servidor, ejercer la representación judicial de la Nación - Ministerio de Educación Nacional, ya no se encontraban vigentes. 4.- El recurso de apelación Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso, de forma oportuna, recurso de apelación9.

Manifestó que el A quo desconoció el precedente horizontal de esa misma Corporación10, toda vez que en un proceso con idénticas condiciones fácticas y 9 Folios 735-814, cuaderno principal 1. 10 Señaló, además, que dicha Corporación se había pronunciado en otras oportunidades frente al tema y había dicho que “la educación en el departamento del Chocó se encuentra intervenida, es decir, que por mandato de las normas que se citan por el quejoso, a partir del mes de julio del año 2009, la Nación – Ministerio de Educación, asumió el manejo de la competencia en materia de educación en este territorio, lo que la legitima para intervenir en el presente asunto, independientemente de que el proceso sea ejecutivo o declarativo”.

Además, que había señalado que “tampoco se aviene a la ley la afirmación que se hace frente al administrador temporal por cuanto por claros mandatos del mismo Decreto 2613 de 2009, se determina que la representación Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00079-01 (55755) Actor: Administración temporal para el sector educativo en el departamento del Chocó Demandado: Nación- Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa 5 jurídicas ya se había proferido sentencia en la que se encontraron acreditados todos los presupuestos procesales, entre ellos la legitimación en la causa por activa y se accedió a las pretensiones de la demanda.

Frente a la derogatoria de las normas jurídicas que rigen la administración temporal para el sector educativo en el departamento del Chocó, especialmente, las contenidas en el Decreto 028 de 2008, Decreto 2613 de 2009, Resoluciones 1794 y 4440 de 2009, expuso el recurrente que el A quo se equivocó en tal aseveración dado que en el artículo 309 del CPACA no se mencionan como derogadas algunas de las referidas disposiciones, tanto es así que para la fecha de interposición del recurso la medida correctiva de asunción temporal de la competencia había sido prorrogada hasta el 2018.

Refirió que estas disposiciones consagraban reglas especiales de competencia, las cuales eran normas con fuerza de ley, que se debían analizar en el contexto de la adopción de la medida correctiva y que no contradecían las reglas generales de representación consagradas en el artículo 159 del CPACA. Adujo que cuando el administrador temporal para el sector educativo en el departamento del Chocó otorgó el poder para la demanda de la referencia, no lo hizo como representante legal del Ministerio de Educación Nacional, sino como representante legal de la Secretaría de Educación Departamental, la cual, en virtud de la adopción de la medida correctiva, se encontraba siendo administrada por el referido ministerio y cuya administración fue delegada en el ya mencionado administrador temporal.

Posteriormente, realizó un recuento normativo de la adopción de la medida correctiva en el departamento del Chocó y precisó que el administrador temporal tenía todas las facultades propias del jefe del organismo intervenido, es decir, del gobernador del departamento para ese sector y que podía disponer de los recursos del SGP y de los demás recursos destinados al servicio educativo público, como ordenador del gasto y nominador, lo anterior con el objetivo de acreditar que los recursos pertenecían al sector educativo del departamento y no al Ministerio de Educación Nacional, lo que legitimaba al administrador temporal para ejercer la representación judicial de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó e iniciar las acciones legales en defensa y procura de la recuperación de los mismos.

Respecto a la no interposición de todos los recursos de ley en el trámite del proceso ejecutivo, señalada por el A quo, refirió que los recursos ordinarios contemplados judicial y extrajudicial por actuaciones u omisiones generadas en desarrollo de la aplicación de la medida, estará en cabeza de la entidad que asuma temporalmente la competencia”.

Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00079-01 (55755) Actor: Administración temporal para el sector educativo en el departamento del Chocó Demandado: Nación- Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa 6 en el CCA, norma bajo la cual se tramitó el proceso ejecutivo, eran el de reposición, apelación y queja, los cuales efectivamente fueron interpuestos; además, refirió que dicha norma no mencionaba el llamado “recurso de recobro”, como lo pretendía hacer ver el Tribunal, por lo que tal exigencia resultaba desproporcionada.

Finalmente, reiteró todos los argumentos planteados en la demanda respecto a la responsabilidad de la demandada en la causación del daño. 5.- El trámite en segunda instancia 5.1. En proveído del 19 de octubre de 2015, esta Corporación admitió11 el recurso de apelación interpuesto y, por auto del 23 de marzo de 2017, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto12. 5.1.1.

En esa oportunidad procesal, la parte demandante, reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación13. 5.1.2. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. I. CONSIDERACIONES 1.- Competencia En el caso bajo estudio se advierte que la pretensión mayor superó la cuantía señalada en los artículos 150 y 152 del CPACA razón por la cual se concluye que esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 24 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó. 2.- Oportunidad En el presente caso, se demandó por el error judicial en el que incurrió el Juez Primero Administrativo de Quibdó al ordenar el embargo y posterior entrega de recursos del SGP – sector educación del departamento del Chocó, al interior del proceso ejecutivo contractual 2010-00161-00.

Conviene resaltar que, aunque esa determinación fue revocada por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante providencia del 18 de enero de 2011, la parte actora alegó un “error judicial” respecto de aquella; no obstante, la imputación del daño alegado no debe analizarse desde la perspectiva del error jurisdiccional, sino 11 Folios 955-956, cuaderno principal. 12 Folio 1046, cuaderno principal. 13 Folios 1052-1100, cuaderno principal.

Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00079-01 (55755) Actor: Administración temporal para el sector educativo en el departamento del Chocó Demandado: Nación- Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa 7 bajo la óptica de la falla en el servicio, dado que la revocatoria de tal decisión comporta la falta de uno de los presupuestos previstos en el artículo 67 de la Ley 270 de 1996, esto es, la firmeza de la decisión cuestionada.

Lo anterior no modifica la causa petendi, ni los supuestos de la demanda ni de la defensa. En vista de lo anterior, los perjuicios que esa situación le pudo acarrear al titular de los recursos del SGP -sector educación, solo vendrían a adquirir carácter cierto cuando el Tribunal Administrativo del Chocó revocó el auto que ordenó, entre otras cosas, hacer entrega de los dineros retenidos al ejecutante.

El Tribunal Administrativo del Chocó, a través de la providencia del 18 de enero de 2011, revocó el auto por medio del cual el juez administrativo ordenó, entre otras cosas, hacer entrega de los dineros retenidos al ejecutante. En contra de la anterior providencia se presentó solicitud de aclaración, la cual fue resuelta mediante auto del 11 de febrero de 2011, el cual fue notificado por estado el 15 de febrero del mismo año. En esas condiciones, se tiene que el término de caducidad14 empezó a correr el 19 de febrero de 2011, día siguiente a aquel en que quedó ejecutoriada la referida providencia. Así las cosas, en principio, la demanda podía ser presentada hasta el 19 de febrero de 2013; sin embargo, el 21 de enero anterior había sido radicada la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 41 Judicial II Administrativa, esto es, cuando faltaban 29 días para que operara la caducidad.

La audiencia se llevó a cabo el 7 de marzo siguiente y el 8 del mismo mes y año se presentó la demanda, por lo cual resulta evidente que se hizo oportunamente. 3.- Objeto del recurso de apelación Teniendo en cuenta que el demandante aduce que contrario a lo afirmado por el A quo, las normas que lo facultan para actuar en la causa no fueron derogadas por las disposiciones del CPACA y que, por lo tanto, sí le asiste legitimación en la causa por activa, procederá la Sala a pronunciarse, en primer término, sobre este asunto.

De encontrarse probada la legitimación en la causa por activa, le corresponde a la Sala determinar si las decisiones adoptadas en el trámite del proceso ejecutivo contractual 2010-00161, por el Juez Primero Administrativo de Quibdó, derivaron en un daño que deba ser indemnizado y, de ser procedente, si debe modificar, confirmar o revocar la decisión del Tribunal Administrativo del Chocó. 14 De conformidad con lo previsto en el literal i), del numeral 2, del artículo 164 del CPACA, la demanda de reparación directa puede instaurarse dentro de los dos años “contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”.

Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00079-01 (55755) Actor: Administración temporal para el sector educativo en el departamento del Chocó Demandado: Nación- Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa 8 3.1- Antecedentes de la adopción de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia de la prestación del servicio educativo en el departamento del Chocó y facultades del administrador temporal El Acto Legislativo 01 de 2001 modificó los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, creó el Sistema General de Participaciones para los departamentos, distritos y municipios y señaló que el Gobierno presentaría el respectivo proyecto de ley que regulara la organización y funcionamiento de este.

Mediante la Ley 715 de 2001 se reglamentó el Sistema General de Participaciones, y se estableció que éste estaba constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en la misma ley15.

El artículo 29 de la referida ley estableció las causales por las cuales la Nación - Ministerio de Educación Nacional - puede determinar que un departamento, municipio o distrito, para la administración de uno o varios de los servicios educativos a su cargo, debe sujetarse al sistema de control de la educación que podrá ser ejercido por la Nación o contratado.

A su vez, el artículo 30 de la referida norma determinó lo relacionado con el nombramiento de un administrador temporal16. Posteriormente, el Congreso de la República profirió el Acto Legislativo 04 de 2007, por medio del cual le ordenó al Gobierno Nacional definir una “estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral del gasto ejecutado por las entidades territoriales con recursos del Sistema General de Participaciones”. 15 De conformidad con el artículo 3, el Sistema General de Participaciones estará conformado por una destinación específica para el sector salud, otra para el sector educativo y una de propósito general que incluye los recursos de agua potable y saneamiento básico. 16 “Artículo 30.

Nombramiento de una administración temporal. Cuando realizada la evaluación de control de la educación a que se refiere el artículo anterior, la entidad territorial no realice las acciones necesarias para corregir las fallas en el servicio por las cuales se le designó ésta, el Ministerio de Educación podrá suspender la capacidad legal de las autoridades territoriales para la administración del servicio público de educación y designar de forma temporal un administrador especial, que podrá ser un funcionario nacional o departamental, o a quien designe el Ministerio, para que asuma por el tiempo y en las condiciones que se determine, la administración del servicio educativo en la entidad territorial.

El administrador especial tendrá todas las facultades propias del jefe del organismo intervenido para la administración del servicio público de educación, durante el tiempo que señale el Ministerio de Educación y podrá disponer para tal fin de los recursos del Sistema General de Participaciones y de los demás recursos destinados al servicio educativo público, como ordenador de gasto y nominador dentro de los límites de la ley.

La administración especial tendrá como objeto garantizar la prestación del servicio y corregir las fallas que dieron lugar a la evaluación de control de la educación. La administración especial a que se refiere el presente artículo se considera como costo de la prestación del servicio y se pagará con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones.” (Subrayas fuera del texto).

Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00079-01 (55755) Actor: Administración temporal para el sector educativo en el departamento del Chocó Demandado: Nación- Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa 9 En desarrollo de estas facultades, el Gobierno Nacional, mediante Decreto Ley 028 de 2008 y sus decretos reglamentarios17, definió la referida estrategia y estableció los eventos en los cuales estaba en riesgo la prestación adecuada de los servicios a cargo de las entidades territoriales, las medidas preventivas y correctivas que podrían adoptarse y el procedimiento para aplicarlas.

Entre las medidas correctivas, se dispuso la asunción temporal de la competencia para asegurar la prestación del servicio, la cual asumiría temporalmente el departamento tratándose de los municipios y, en el caso de los departamentos o distritos, la Nación18. Seguidamente se expidió el Decreto 2911 del 11 de agosto de 2008, a través del cual se reglamentó parcialmente el Decreto 028 de 2008 y en el que se reguló, entre otras cosas, el procedimiento para la adopción de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia19.

En el marco de esta estrategia, el 6 de julio de 2009, mediante el documento CONPES SOCIAL 124, se aprobó el informe presentado por los Ministerios de Educación Nacional y de Hacienda y Crédito Público, en el que se recomendó la adopción de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia de la prestación del servicio educativo en el departamento del Chocó, en aplicación del Decreto 028 de 2008.

Allí se estableció que el Ministerio de Educación Nacional asumiría la competencia en concordancia con el numeral 13.3 del artículo 13 del Decreto 028 de 2008 y con el numeral 18.2 del artículo 18 del Decreto 2911 de 2011, por una vigencia inicial 17 Decretos 2911 de 2008, 168 de 2009 y 791 de 2009. 18 “ARTÍCULO 13. Medidas correctivas.

Con el propósito de ejercer el control a los eventos de riesgo identificados en el presente decreto, además de las previstas para cada sector en las normas vigentes, son medidas correctivas: (…) 13.3.1. El departamento o la Nación, según el caso, ejercerán las atribuciones referentes a la programación presupuestal, ordenación del gasto, competencia contractual y nominación del personal en relación con los recursos del Sistema General de Participaciones asignados para la financiación del correspondiente servicio.

En este evento, el departamento o la Nación están facultados para determinar quién tendrá a su cargo la administración del servicio y para celebrar los contratos con terceros para este fin. El administrador o el tercero contratado para estos efectos tendrán las facultades propias del jefe del organismo intervenido para la administración del servicio público y podrá disponer para tal fin de los recursos del Sistema General de Participaciones como ordenador de gasto y nominador dentro de los límites de la ley.

Lo anterior, sin perjuicio del proceso de certificación de competencia sectorial previsto en las disposiciones vigentes en relación con los recursos del Sistema General de Participaciones, de lo previsto en el numeral 73.15 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 98 de la Ley 1151 de 2007 y lo dispuesto en la Ley 1176 de 2007.” (subrayas fuera del texto). 19 “Artículo 18.

Procedimiento para la adopción de la medida de asunción temporal de la competencia. Para la adopción de la medida de asunción temporal de la competencia, el director de la Unidad Administrativa Especial de Monitoreo, Seguimiento y Control presentará a consideración del Conpes Social el respectivo informe, en el cual se identifiquen, como mínimo, los siguientes aspectos: (…) 18.3.

La determinación de las facultades de que dispondrá la entidad estatal encargada de asumir la competencia para asegurar la prestación del servicio, conforme a lo dispuesto por los numerales 13.3.1, 13.3.2 y 13.3.3 del artículo 13 del Decreto 028 de 2008”. Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00079-01 (55755) Actor: Administración temporal para el sector educativo en el departamento del Chocó Demandado: Nación- Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa 10 de 3 años.

Asimismo, se consignaron las facultades que tendría el Ministerio de Educación Nacional, así: 1. Facultades conforme al Decreto 028 de 2008 De acuerdo con el numeral 13.3.1 del artículo 13, el Ministerio de Educación Nacional, ejercerá las siguientes atribuciones: a) Determinar quién tendrá a su cargo la administración del servicio y la celebración de los contratos con terceros para este fin.

(…) 1.1. Facultades y deberes del Administrador Temporal En virtud del Decreto 028 de 2008, el MEN, a través del administrador temporal que designe, tendrá adicionalmente las siguientes facultades: a) Las propias del jefe del organismo intervenido para la administración del servicio público, para lo cual dispondrá de los recursos del SGP como ordenador del gasto y nominador.

(…) g) Preservar y defender los intereses y recursos públicos inherentes a la prestación del servicio intervenido, de la entidad territorial y de la Nación. (…) (subrayas fuera del texto). A través de la Resolución 1794 del 6 de julio de 2009, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público adoptó la referida medida20, con aplicación de forma inmediata, por una vigencia inicial de 3 años, en los términos aprobados por el CONPES 124 y definió que la competencia la asumiría el Ministerio de Educación Nacional.

En ese sentido, mediante la Resolución 4440 del 6 de julio de 2009, el Ministerio de Educación Nacional designó al señor José Martín Hincapié Álvarez como administrador temporal para el sector educativo en el departamento del Chocó y señaló que las facultades de este serían las dispuestas en el CONPES 124, en concordancia con lo establecido en el Decreto Ley 028 de 2008 y sus normas reglamentarias.

El 13 de julio de 2009 se profirió el Decreto 2613, que reglamentó, específicamente, el numeral 13.3. del artículo 13 del Decreto 028 de 2008 y que dispuso, entre otras cosas, el alcance de las medidas adoptadas en el marco de la asunción temporal 20 El Decreto 791 de 2009 le otorgó las competencias de implementación de la estrategia al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; a su vez este Ministerio mediante la Resolución 794 de 2009, confirió a la Dirección General de Apoyo Fiscal las competencias para el desarrollo de lo ordenado en el Decreto 028 de 2008 y sus normas reglamentarias.

La implementación de la estrategia incluye la adopción de medidas preventivas y determinación de correctivos en las entidades territoriales, en las cuales se identifiquen eventos de riesgo, para asegurar la adecuada ejecución de los recursos del Sistema General de Participaciones. Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00079-01 (55755) Actor: Administración temporal para el sector educativo en el departamento del Chocó Demandado: Nación- Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa 11 de competencia21, la administración de plantas de personal22, las facultades y deberes del administrador designado23 y la representación judicial y extrajudicial24.

Ante los reiterados incumplimientos de los compromisos asumidos por la Gobernación del Chocó, la medida fue extendida en 3 ocasiones a través de las Resoluciones 1893 de julio de 2012 por 12 meses, 2136 de julio de 2013 por 11 meses y 1879 de junio de 2014 por un mes, completando así 5 años de intervención en el departamento. Posteriormente, el 3 de julio de 2014, mediante el documento CONPES SOCIAL 174, se aprobó el informe presentado por los Ministerios de Educación Nacional y de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación, en el que se recomendó nuevamente la adopción de la medida correctiva.

En cumplimiento de lo anterior, se expidió la Resolución 2289 del 4 de julio de 2014, por la cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público adoptó la medida correctiva de asunción temporal de la competencia de la prestación del servicio educativo en 21 “Artículo 2°. Alcance de las medidas adoptadas en el marco de la asunción temporal de competencia. Las atribuciones en materia de programación presupuestal, ordenación del gasto, competencia contractual y nominación del personal, lo mismo que la adopción de las medidas administrativas institucionales, presupuestales, financieras, contables y contractuales a las que hacen referencia los numerales 13.3.1 y 13.3.2 del artículo 13 del Decreto 028 de 2008, comprende los recursos del Sistema General de Participaciones que de conformidad con las disposiciones legales vigentes corresponden a la entidad territorial respecto de la cual se adopta la medida correctiva.” 22 “Artículo 4°.

Administración de plantas de personal. La atribución nominadora de personal dentro del sector o servicio objeto de medida, será ejercida por la Nación o el departamento, según el caso, a través de la persona que aquella o éste designe. (…)”. 23 “Artículo 5°. Facultades y deberes del administrador designado. Sin perjuicio del ejercicio de las demás competencias y facultades propias del jefe del organismo intervenido para la administración del servicio público objeto de la medida de asunción temporal, y para la guarda y administración de los archivos, bases de datos, activos líquidos, inversiones y demás bienes muebles e inmuebles de la entidad territorial que correspondan al sector o servicio sujeto a la medida cautelar, el administrador que la Nación o el departamento, según el caso, designe para ejecutar la medida de asunción temporal de competencias, tendrá los siguientes deberes y facultades: (…) d) Actuar bajo el marco de la ley para preservar y defender los intereses y recursos públicos inherentes a la prestación del servicio intervenido, de la entidad territorial y de la Nación;

(…) Parágrafo 1°. Las facultades propias del jefe del organismo intervenido se refieren, en el caso de las entidades territoriales, a las contenidas en los artículos 305 y 315 de la Constitución Política.” (Subrayas fuera del texto) 24 “Artículo 6°. Representación judicial y extrajudicial. En el evento de asunción temporal de la competencia, la representación judicial y extrajudicial por actuaciones u omisiones generadas en desarrollo de la aplicación de la medida correctiva, estará a cargo de la entidad que asuma temporalmente la competencia. Esta representación se ejercerá ordinaria y exclusivamente en relación con situaciones jurídicas originadas durante la ejecución de la medida de asunción temporal de la competencia. Excepcionalmente a juicio de la Nación o del departamento, según el caso, y con el objetivo de eliminar los eventos de riesgo o de asegurar la continuidad, cobertura y calidad del servicio o sector y la correcta ejecución de los recursos dispuestos para su financiación, podrá coadyuvar en la defensa judicial y extrajudicial con motivo de situaciones generadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la medida correctiva, estén o no judicializadas para tal momento.” (Subrayas fuera del texto).

Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00079-01 (55755) Actor: Administración temporal para el sector educativo en el departamento del Chocó Demandado: Nación- Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa 12 el departamento del Chocó, por un término de 42 meses25, es decir, hasta el 4 de enero de 2018.

Asimismo, por Resolución 10511 del 4 de julio de 2014, el Ministerio de Educación Nacional designó, nuevamente, al señor José Martín Hincapié Álvarez como administrador temporal para el sector educativo en el departamento del Chocó, con las facultades dispuestas en el CONPES 174 y en concordancia con lo establecido en el Decreto Ley 028 de 2008 y sus normas reglamentarias. 3.2.

De la legitimación en la causa La legitimación en la causa se refiere a la posición sustancial que tiene uno de los sujetos en la situación fáctica (legitimación de hecho) o relación jurídica (legitimación material) que surge de la controversia o litigio planteado en el proceso y de la cual, según la ley, se desprenden o no derechos u obligaciones o se les desconocen los primeros o se les exonera de las segundas26.

En otras palabras, tendrá legitimación en la causa aquel sujeto autorizado para intervenir en el proceso y formular pretensiones o controvertirlas, en atención a su condición de sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial objeto de la decisión del juez, en caso de que esta exista. La legitimación de hecho se refiere a la relación procesal que se deriva de la pretensión formulada por el demandante respecto del demandado, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, activa u omisiva, que da lugar a que se incoe la pretensión, está legitimado de hecho por activa, y a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión resulta legitimado de hecho por pasiva, claro está, después de la notificación del auto admisorio de la demanda.

La legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda y/o a la titularidad del derecho reclamado, independientemente de que dichas personas hayan demandado o sido demandadas, razón por la cual debe estudiarse en la sentencia. Visto lo anterior, se tiene que las facultades y deberes del administrador temporal, también denominado administrador designado, conforme al Decreto 2613 de 2009, se estipulan en los artículos 4 y 5, citados en párrafos anteriores, en los cuáles se 25 La medida correctiva de asunción temporal de la competencia del sector educativo del departamento del Chocó estuvo vigente desde el 6 de julio de 2009 hasta el 4 de enero de 2018. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, expediente 13.503, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Reiterada en decisión del 21 de junio de 2018, expediente 40.353, M.P. María Adriana Marín. Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00079-01 (55755) Actor: Administración temporal para el sector educativo en el departamento del Chocó Demandado: Nación- Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa 13 dispuso que este ejerce “las competencias y facultades propias del jefe del organismo intervenido para la administración del servicio público objeto de la medida de asunción temporal”.

El parágrafo27 primero del artículo 5° del referido decreto permite deducir que, tratándose de una intervención del servicio educativo departamental, el administrador temporal ejerce, en relación con dicho servicio, las facultades del gobernador, conforme al artículo 305 de la Constitución Política, en las cuales quedan incluidas “las demás que le señalen la Constitución, las leyes y las ordenanzas”.

Ahora bien, el artículo 6 ibídem dispuso que, en el evento de asunción temporal de la competencia, la representación judicial y extrajudicial por actuaciones u omisiones generadas en desarrollo de la aplicación de la medida correctiva, estaría a cargo de la entidad que asumiera temporalmente la competencia y que dicha representación se ejercería ordinaria y exclusivamente en relación con situaciones jurídicas originadas durante la ejecución de la medida correctiva, razón por la que, claramente, el administrador temporal podía ejercer la representación judicial del sector educativo del departamento del Chocó en el proceso de la referencia. Por otra parte, la Sala no comparte el argumento brindado por el A quo, respecto a que los recursos embargados y entregados al ejecutante eran de propiedad del Ministerio de Educación Nacional y que, por ello, era esta cartera ministerial la legitimada para acudir al proceso a reclamar la devolución de los mismos; lo anterior, en razón a que, el Sistema General de Participaciones, de conformidad con la Ley 715 de 2001, está constituido por los recursos que la Nación transfiere, por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en la misma ley.

Ahora bien, en virtud de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia, aplicada en el sector educativo del departamento del Chocó, el Ministerio de Educación Nacional asumió la competencia para administrar dicho sector, para lo cual suscribió un contrato de encargo fiduciario con la Previsora S.A., con el fin de administrar los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones SGP – sector educación, asignados a las entidades territoriales que fueron objeto de la referida medida. 27 “PARÁGRAFO PRIMERO. Las facultades propias del jefe del organismo intervenido se refieren, en el caso de las entidades territoriales, a las contenidas en los artículos 305 y 315 de la Constitución Política”.

Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00079-01 (55755) Actor: Administración temporal para el sector educativo en el departamento del Chocó Demandado: Nación- Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa 14 En este contrato se estableció que el fideicomitente era el Ministerio de Educación Nacional y que el administrador temporal sería delegado por éste y tendría las facultades de nominación y ordenación del gasto de los recursos del SGP, lo cual da cuenta de que si bien el Ministerio de Educación Nacional asumió la competencia para administrar el sector educativo del departamento del Chocó, ello no significa que los recursos provenientes del SGP le pertenecían a esa cartera ministerial, sino que por el contrario, habían sido transferidos con destinación especial a la entidad territorial – sector educativo en administración temporal - y su única función era administrarlos y garantizar la adecuada prestación del referido servicio público.

Todo lo anterior, reafirma que el administrador temporal del sector educativo del departamento del Chocó sí estaba legitimado para acudir, en ejercicio del medio de control de reparación directa, a reclamar la devolución de tales recursos, que le habían sido transferidos a esa entidad territorial y que no pudieron ser utilizados para el fin para el cual estaban destinados, esto es, la adecuada prestación del servicio educativo en el departamento durante el año 2010.

Adicionalmente, el A quo consideró que las normas especiales que regulaban la medida correctiva de asunción temporal de la competencia en el sector educativo del departamento del Chocó habían sido derogadas con la entrada en vigor de la Ley 1437 de 2011. En su criterio, el artículo 159 del CPACA derogó cualquier disposición que, en precedencia, le permitiera a un servidor público ejercer la representación judicial de un Ministerio, la cual quedaba reservada al respectivo “ministro”, o a “la persona de mayor jerarquía de la entidad” y, para el presente caso, consideró que el poder conferido por el administrador temporal estaba sustentado en normativa derogada por el referido artículo, es decir, que el Decreto 028 de 2008, el Decreto 2613 de 2009 y las Resoluciones 1794 y 4440 del 6 de julio de 2009, que le permitieron, eventualmente, a dicho servidor, ejercer la representación judicial de la Nación - Ministerio de Educación Nacional, ya no se encontraban vigentes.

Vale aclarar, en primer término, que para el A quo, los recursos que ahora se reclaman pertenecían al Ministerio de Educación Nacional y no al departamento, por lo cual, era el propio Ministro quien debía designar al apoderado para que representara los intereses de la entidad; no obstante, teniendo en cuenta que ya se aclaró que los recursos no pertenecían a la referida cartera ministerial sino a la entidad territorial – sector educativo en administración temporal -, el poder conferido por el administrador temporal del sector educativo, era completamente válido, ya que había sido designado, entre otras funciones, para administrar en debida forma Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00079-01 (55755) Actor: Administración temporal para el sector educativo en el departamento del Chocó Demandado: Nación- Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa 15 la partida del SGP, correspondiente al servicio educativo, por lo que debía “actuar bajo el marco de la ley para preservar y defender los intereses y recursos públicos inherentes a la prestación del servicio intervenido, de la entidad territorial y de la Nación”, por lo cual sí le asistía intereses en recuperar tales dineros.

Ahora bien, la normatividad que reguló el tema de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia en departamentos y municipios, así como específicamente la medida aplicada al departamento del Chocó, no fue derogada tácita ni expresamente por el CPACA. Tales disposiciones se encontraban vigentes para la fecha de presentación de la demanda en el proceso de la referencia, aunado a que se trata de normas de carácter especial, que regulan un tema específico, las cuales tienen prevalencia sobre normas de carácter general, como lo es la Ley 1437 de 2011.

Así las cosas, la Sala encuentra acreditada la legitimación del administrador temporal del sector educativo, para reclamar la reparación de los perjuicios causados al departamento del Chocó -sector educativo- y, por consiguiente, se procederá con el estudio de fondo del problema jurídico. De otra parte, la Nación -Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se encuentra legitimada para constituir la parte pasiva de la litis, en consideración a que se atribuyó la configuración del daño a las actuaciones desarrolladas por el Juez Primero Administrativo de Quibdó, durante el trámite del proceso ejecutivo 2010-00161, las cuales considera erróneas la parte demandante. 3.3.

De la representación del departamento del Chocó en el presente proceso Debe tenerse en cuenta que, si bien, el administrador temporal del sector educativo confirió poder al profesional de derecho para que diera inicio al proceso de la referencia, lo cierto es que en el presente caso se entiende que lo hace representando los intereses del departamento del Chocó, lo anterior, en razón a que el administrador temporal no solicita las pretensiones para sí mismo, sino que quien se verá beneficiado con una eventual condena a favor sería el ente territorial.

Si bien, en el proceso ejecutivo el referido administrador ejerció su intervención como un tercero interesado, ya que al ver afectados los recursos que fueron objeto de la medida de embargo y posterior entrega al ejecutado, aquel no podía dar cumplimiento a la función que le fue encomendada, consistente en administrar los recursos del sector educativo, con el fin de procurar una adecuada prestación del servicio educativo.

No es menos cierto que en el presente asunto, el referido administrador interviene como representante del departamento del Chocó y de ninguna manera puede entenderse que se trata de dos personas distintas, esto es, Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00079-01 (55755) Actor: Administración temporal para el sector educativo en el departamento del Chocó Demandado: Nación- Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa 16 el sector educativo del departamento por una parte y, por otra, el departamento del Chocó, sino que se trata de la misma persona jurídica quien actúa como demandante, es decir, el ente territorial. 3.4.

Análisis de la existencia del daño en el caso concreto En ese sentido, en el análisis del presente caso se buscará determinar si, efectivamente, el departamento del Chocó sufrió un daño antijurídico que deba ser reparado a través del presente proceso. La Sala verificará la existencia del daño, por cuanto es el primer elemento que debe observarse en el correspondiente análisis de responsabilidad, pues solo ante su acreditación hay lugar a analizar si aquel resulta imputable o no al Estado28.

El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado29 ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: (i) que el daño sea antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, “se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos”30;

(ii) que lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y (iii) que el daño sea cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura y que, además, debe ser personal. En ese orden de ideas, el primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad es la existencia del daño, el cual, además debe ser antijurídico, comoquiera que este constituye un elemento necesario de la responsabilidad, de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad” y sólo ante su acreditación hay lugar a estudiar la imputación del mismo.

En el caso examinado, la parte actora alegó que se le causó un daño, ya que tuvo que entregar una suma de dinero al ejecutante dentro del proceso ejecutivo 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, expediente 28.389, M.P. Hernán Andrade Rincón. La Subsección, de forma pacífica, ha reiterado el criterio antes expuesto.

Al respecto se pueden consultar las siguientes decisiones: i) expediente 38.824 del 10 de noviembre de 2017; ii) expediente 50.451 del 10 de noviembre de 2017; iii) expediente 42.121 del 23 de octubre de 2017; iv) expediente 44.260 del 14 de septiembre de 2017; v) expediente 43.447 del 19 de julio de 2017; vi) expediente 39.321 del 26 de abril de 2017, entre otras. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, expediente 16.516, M.P. Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012 dictada por esta Subsección dentro del expediente No. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente 32.985B, entre otras. 30 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006, expediente 14837 y 23 de abril de 2008, expediente 16271. Reiterada por la Subsección A, en sentencia del 1° de marzo de 2018, expediente 52.097, y por la Subsección C, en sentencia del 7 de mayo de 2018, expediente 40.610. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00079-01 (55755) Actor: Administración temporal para el sector educativo en el departamento del Chocó Demandado: Nación- Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa 17 contractual, a pesar de que esos recursos no estaban siendo administrados por el departamento del Chocó, la orden de embargo de los mismos no se encontraba en firme y finalmente fue revocada por el Tribunal, pero los dineros no pudieron recuperarse pues ya se habían entregado al ejecutante.

Todo lo anterior, a pesar de que la medida correctiva de asunción temporal de la competencia que recaía sobre el sector educativo del Chocó fue informada al juez de la causa, quien hizo caso omiso a la misma. Sin embargo, de entrada, esta Subsección considera que, a pesar de las irregularidades que se evidenciaron en el proceso ejecutivo, no hay daño, dado que el dinero se destinó a pagar una obligación que, efectivamente, existía en cabeza del ente territorial y que, además, pertenecía al sector educativo, como pasa a exponerse: De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, para la Sala resulta necesario destacar los siguientes hechos: - La Gobernación del Chocó suscribió un contrato31 con la diócesis de Istmina - Tadó, el 25 de mayo de 2007, cuyo objeto era la prestación de servicios educativos a las comunidades indígenas del departamento del Chocó, por un valor máximo de $6.649’125.00032.

De este valor, la entidad territorial pagó el 50%, por lo que las partes suscribieron un acuerdo de pago el 13 de octubre de 2009, por el saldo restante, cuyo plazo vencía el 31 de diciembre del mismo año. - El 5 de noviembre de 2009, la diócesis celebró “contrato de cesión de derechos litigiosos”33 a favor del señor Jesús Xavier Gómez Lozano quien, por medio de apoderado judicial, instauró, ante los juzgados administrativos de Quibdó, demanda ejecutiva contractual, el 28 de enero de 2010, con una pretensión de $772’500.00034, proceso con radicado 2010-0016135. -El 29 de enero de 2010, el secretario del Juzgado Primero Administrativo de Quibdó pasó la demanda al despacho del juez con la anotación de que el apoderado 31 Este contrato resultaba ajeno a la destinación de los recursos del SGP -sector educación- para la vigencia del año 2010, toda vez que la obligación se adquirió con anterioridad a la entrada en vigencia de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia, como más adelante pasará a explicarse. 32 El valor del contrato se pactó por la suma que resultara de multiplicar $875.000 por el número de estudiantes atendidos, teniendo como límite la cifra de 7.599 alumnos. En el expediente no reposa prueba alguna que acredite la manera en la que se efectuó la liquidación del referido contrato. 33 En dicho negocio jurídico transfirió, a título de venta, los derechos que le llegaran a corresponder en el proceso ejecutivo contractual que se instauraría en los juzgados administrativos contra el departamento del Chocó, en virtud del incumplimiento del contrato. 34 En la cláusula sexta de la demanda ejecutiva el ejecutante señaló que el saldo restante sería pagado por el departamento del Chocó, de forma directa en varias cuotas, de conformidad con el acuerdo verbal efectuado con el gobernador. 35 Para garantizar el pago de la obligación, durante el trámite del proceso, solicitó el decreto de una serie de medidas cautelares sobre distintas cuentas del Departamento y sobre los remanentes de varios procesos ejecutivos adelantados en contra de la entidad territorial.

Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00079-01 (55755) Actor: Administración temporal para el sector educativo en el departamento del Chocó Demandado: Nación- Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa 18 del ejecutante la había adicionado, en esa misma fecha, para lo cual incluyó una pretensión adicional por $772’500.000, por concepto de “pago parcial del título”36. - Mediante auto 148 del 29 de enero de 2010, el juzgado libró mandamiento ejecutivo contra el departamento por la suma total de $1.545’000.000, correspondiente a los dos “pagos parciales” solicitados en la demanda, más el interés del 1% mensual37. - El departamento dio respuesta a la demanda38; sin embargo, no propuso excepción alguna, por lo cual el juzgado, mediante auto 028 del 23 de febrero de 2010, ordenó seguir adelante con la ejecución y practicar la liquidación del crédito. - El 2 de marzo de 2010, dando cumplimiento a la providencia anterior, el ejecutante presentó la liquidación del crédito por el saldo total del capital adeudado, contenido en el acuerdo de pago39, es decir, por la suma de $3.324’562.500 y no por los dos pagos parciales solicitados en la demanda lo cual, junto con los intereses, ascendió a la suma $4.616’060.824, de la cual se corrió traslado al ejecutado sin que este presentara objeción alguna. - El 28 de abril de 2010, los apoderados de las partes allegaron al juzgado un documento denominado “transacción del litigio”, por la suma de $3.324’562.500 por concepto de capital y dejaron a cargo de la jurisdicción contenciosa la decisión sobre los intereses; además, el ejecutante le concedió 60 días al ejecutado para que realizara las gestiones administrativas y presupuestales que permitieran definir una fórmula de pago de la obligación40. - Mediante auto 839 del 11 de mayo de 2010, el juez, atendiendo una petición del ejecutante de esa misma fecha, decretó el embargo y retención de los dineros que la entidad territorial tuviera en las cuentas 066.11461-2 y 066.0611-0 del Banco Popular–Av.

Chile de Bogotá, denominadas “Recursos del Sistema General de Participaciones”, manejados mediante encargo fiduciario de la Fiduprevisora S.A., limitado a la suma de $6.000’000.000. Ese mismo día remitió el oficio 674 al Banco Popular41. Además, mediante oficio 675 de la misma fecha, requirió a la Ministra de Educación de la época para que pusiera a disposición del 36 Folio 151, C.1. 37 Folios 154-155, C.1. 38 Folios 160-162, C.1. 39 Folios 167-168, C.1. 40 Folios 172-175, C.1.

En este documento las partes refirieron que si bien dentro del proceso ejecutivo sólo se reclamaba una parte del valor adeudado ($1.545.000.000), lo cierto era que la demandante pretendía la satisfacción de la totalidad del crédito adeudado, es decir, la suma de ($3.324.562.500). 41 Folios 200-201, C.1. Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00079-01 (55755) Actor: Administración temporal para el sector educativo en el departamento del Chocó Demandado: Nación- Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa 19 juzgado los recursos que se encontraran reservados para el pago de la deuda con la diócesis de Istmina4243. - Por medio de auto 874 del 12 de mayo de 2010, el juzgado consideró que las partes no efectuaron una transacción del litigio sino un acuerdo de pago para hacer efectivo el cumplimiento de la sentencia dictada en el asunto, por lo cual le impartió su aprobación, aceptó la renuncia al término de ejecutoria del auto por parte del departamento, aprobó la liquidación del crédito presentada por el ejecutante por valor de $4.616’060.824 y fijó las agencias en derecho en $600’087.90744.

El apoderado del ente territorial interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de esta decisión, con el objetivo de que se modificara la liquidación del crédito respecto a los intereses de mora y al porcentaje de las agencias en derecho45. - El 18 de mayo de 201046, el ejecutante solicitó al juzgado reiterar el oficio 674 del 11 de mayo anterior, con el fin de que el Banco Popular diera cumplimiento a la medida cautelar decretada47.

Mediante providencia del 20 de mayo el referido juzgado ordenó reiterar dicho oficio, so pena de imponer las multas a que hubiere lugar48. - En escritos presentados el 2649 y 27 de mayo50 de 2010, la Fiduprevisora S.A. y el Ministerio de Educación Nacional, respectivamente, solicitaron revocar la medida cautelar ordenada respecto del embargo y retención de los recursos del SGP- sector educación. - El 31 de mayo siguiente, el Banco Popular informó al juzgado que consignó $6.000’000.000 para el proceso 2010-00161, debitados de la cuenta de ahorros 220.066.11461.2 denominada “FIDUPREVISORA S.A. AEFP MEN SGP 028 SECTOR EDUCACIÓN”51. 42 Folio 202, C.1. 43 La Ministra de Educación de la época emitió respuesta el 24 de mayo de 2010, en la cual manifestó, entre otras cosas, que la referida deuda fue adquirida por el departamento con anterioridad a la entrada en vigencia de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia, por lo cual, ese pasivo debía ser asumido por la entidad territorial con sus recursos propios y que los recursos del SGP, destinados al sector educativo, en virtud de la medida correctiva, estaban siendo administrados por la Nación, a través de un encargo fiduciario y por lo tanto, el titular de dichas cuentas en ningún caso era el departamento del Chocó. Por lo anterior, solicitó no afectar la disponibilidad de los recursos para garantizar la adecuada prestación del servicio educativo en el departamento. 44 Folios 176-177, C.1. 45 Folios 267-268, C.1. 46 Folio 205, C.1. 47 Mediante oficio del 19 de mayo de 2010, el Banco Popular informó al juzgado que se registró el pre-embargo en el sistema. 48 Folio 207, c.1. 49 Folios 210-216, C.1. 50 Folios 218-225, C.1. 51 Folio 262, C.1.

Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00079-01 (55755) Actor: Administración temporal para el sector educativo en el departamento del Chocó Demandado: Nación- Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa 20 - El 8 de junio de 2010, mediante auto 1002, el juzgado rechazó por extemporáneos los recursos de reposición y apelación presentados por el departamento del Chocó contra el auto 874 del 12 de mayo de 2010 y rechazó de plano las solicitudes de la Fiduprevisora S.A. y del Ministerio de Educación Nacional52, tendientes al levantamiento de la medida cautelar de embargo de los recursos del SGP que fue ordenada por auto 839 del 11 de mayo de 2010; asimismo, ordenó entregar los recursos al ejecutante y declaró terminado el proceso por pago total de la obligación53.

El 10 de junio del mismo año, el juzgado, de manera oficiosa, decretó el embargo y retención del remanente que llegare a tener el demandado dentro del proceso, para aplicarlo en el proceso ejecutivo 2010-0043254, limitando la medida a $1.500’000.00055. - El departamento del Chocó56 y el administrador temporal del sector educativo57 interpusieron sendos recursos de apelación en contra del auto 1002 de 8 de junio de 2010, los cuales no fueron concedidos por parte del juzgado, mediante providencia 1099 del 17 de junio de 201058.

Frente a esta decisión, el administrador temporal interpuso recurso de reposición y en subsidio queja ante el Tribunal Administrativo del Chocó59. - El 25 de junio de 2010, sin haberse pronunciado frente al recurso de reposición y queja, el juzgado emitió “COMUNICACIÓN DE LA ORDEN DE PAGO DEPÓSITOS JUDICIALES”60, en la que le ordenó al Banco Agrario pagar al señor Winston Leonel 52 El Juez Primero Administrativo de Quibdó rechazó la participación de estas entidades en el proceso, por considerar que las intervenciones adhesivas y litisconsorciales no eran propias del proceso ejecutivo, igualmente, consideró que el embargo resultaba procedente al tratarse de recursos del SGP, girados del departamento, el cual tenía el dominio sobre ellos, con el objeto de pagar deudas derivadas del sector educativo. 53 Folios 272-275, C.1. 54 Este proceso se tramitaba en el mismo despacho judicial, por hechos similares a los del proceso 2010-00161, sólo que el origen de la obligación devenía de un contrato para la prestación del servicio educativo, suscrito entre el departamento del Chocó y la diócesis de Quibdó. 55 Folio 263, C.1. 56 Folios 300-323, C.1. 57 Folios 276-299, C.1.

En el recurso de apelación se expusieron, básicamente, los siguientes argumentos: i) la nulidad de todo lo actuado por la falta de competencia del juez administrativo para conocer el proceso ejecutivo, en razón de la cuantía; ii) la inexistencia de título ejecutivo que contuviera una obligación, porque no se aportó junto con el acuerdo de pago la liquidación del contrato suscrito entre el departamento y la diócesis de Istmina, iii) inexistencia de la transacción celebrada entre las partes, debido a que el apoderado del departamento no estaba facultado para transigir extrajudicialmente y porque el contrato de transacción no cumplía con los requisitos de tal figura jurídica; iv) irregularidades en la aprobación del acuerdo de pago, en razón a que el juez debió suspender las medidas de embargo y cancelar los oficios que en ese sentido había remitido a las entidades financieras y v) la improcedencia de embargos sobre recursos del SGP, debido a que estos eran administrados por el Ministerio de Educación Nacional a través de encargo fiduciario y no le pertenecían a la entidad territorial. 58 Folios 325-327, C.1 59 Folios 329-332, C.1. 60 El documento se encuentra suscrito por el juez de la causa, el secretario del juzgado, la “jefe: Oficina judicial –Oficina de apoyo – Ofic. de servicios”, la “empleada responsable de la oficina respectiva” y el recibido está firmado por el señor Winston Leonel Torres.

Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00079-01 (55755) Actor: Administración temporal para el sector educativo en el departamento del Chocó Demandado: Nación- Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa 21 Torres Moreno61 la suma de $6.000’000.00062. El 29 de junio de 2010, el apoderado del ejecutante allegó constancia de la consignación del remanente realizada en el Banco Agrario al proceso 2010-00161, por valor de 783’851.26963. - Mediante providencia del 6 de julio de 201064, el juzgado decidió no reponer el auto 1099 del 17 de junio de 2010 y ordenó al recurrente pagar las expensas necesarias para la expedición de las copias con el fin de que fuera tramitado el recurso de queja. - El 3 de septiembre de 2010, el Tribunal Administrativo del Chocó resolvió el recurso de queja, estimó bien denegado el recurso interpuesto por el departamento del Chocó y admitió, en el efecto diferido, el recurso de apelación interpuesto por el administrador temporal del sector educativo65. - Mediante auto del 18 de enero de 2011, el Tribunal revocó el auto 1002 del 8 de junio de 2010, proferido por el juzgado y ordenó levantar las medidas cautelares decretadas sobre los recursos del SGP66.

Además, ordenó a la secretaría del referido Tribunal, compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación, a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, a la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, al Consejo Seccional de la Judicatura y a la Contraloría General de la República, con el fin de que investigaran las posibles conductas penales en que pudieron incurrir tanto el juez del proceso ejecutivo como los abogados del departamento del Chocó67. 61 El señor Jesús Xavier Gómez Lozano cedió sus derechos litigiosos al señor Winston Leonel Torres Moreno, mediante contrato del 20 de mayo de 2010.

Folios 265-266, C.1. En el expediente no reposa pronunciamiento del juez al respecto; no obstante, la orden de pago se emitió a favor de esta persona. 62 Folio 342, C.1. 63 Folios 343-344, C.1. 64 Folio 334, C.1. 65 Folios 345-354, C.1. 66 Como fundamentos de su decisión, consideró que el Ministerio de Educación estaba legitimado para intervenir por la naturaleza de los dineros embargados y porque estaba acreditada la asunción temporal de la competencia del Ministerio sobre el servicio educativo en el departamento del Chocó. Por lo mismo, refirió que el gobernador carecía de competencia para comprometer recursos de ese sector. 67 Entre otras, el Tribunal encontró que las siguientes actuaciones podrían conllevar a la responsabilidad disciplinaria y penal del Juez Primero Administrativo de Quibdó y que, ese sentido, debían ser investigadas: i) La competencia para conocer del asunto, por la adición de la demanda, que resultó en dos pretensiones de $772.500.000 cada una, lo que aumentó la cuantía del proceso por encima de los $1.545.000.000, por lo que el conocimiento de la causa debió radicar en cabeza del Tribunal Administrativo del Chocó; ii) La obligación no era clara, expresa ni exigible, ya que debió aportarse la liquidación del contrato de educación, pues su valor dependía de la multiplicación de $875.000 por el número de alumnos efectivamente atendidos.

Por tal razón no podía asumirse como valor de la obligación el tope máximo fijado en el contrato; iii) La presentación del contrato, al igual que el contrato de transacción (que se acogió como acuerdo de pago), no constituía un título ejecutivo complejo, por lo que no era exigible al departamento, pues le faltaba la liquidación del contrato de prestación del servicio educativo; iv) Le dio validez a la transacción presentada, que tampoco cumplía con el presupuesto sustancial de reciprocidad y que tuvo por acuerdo de pago, sin que mediara la aprobación del mandante, pues el apoderado sólo estaba facultado para transigir judicialmente.

Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00079-01 (55755) Actor: Administración temporal para el sector educativo en el departamento del Chocó Demandado: Nación- Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa 22 - Mediante memorial del 1 de febrero de 2011, el administrador temporal del sector educativo del departamento del Chocó solicitó al juez administrativo ordenar el reintegro de los dineros embargados; sin embargo, no reposa en el expediente constancia de que se atendiera esta solicitud68. - Mediante auto del 9 de marzo de 2011, el Juzgado Primero Administrativo de Quibdó ordenó cumplir y obedecer lo resuelto por el Tribunal Administrativo del Chocó y, una vez en firme, devolver el expediente al despacho para continuar con su trámite.

Conforme con las pruebas allegadas al expediente, se encuentra acreditado que el departamento del Chocó - sector educativo-, asumió el pago de una deuda a favor del ejecutante, en el marco de un proceso ejecutivo contractual, que no debía ser satisfecha con los recursos del SGP - sector educativo- para la vigencia del año 2010, teniendo en cuenta que los mismos no estaban siendo administrados por el ente territorial en virtud de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia que recaía en el referido sector, aunado a que la normativa que reguló dicha medida establecía que las obligaciones adquiridas por el ente territorial con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma, debían ser pagadas con otros recursos del departamento, distintos a aquellos que finalmente fueron embargados, pues, se insiste, estos no estaban a disposición del ente territorial.

Entonces, se tiene que el daño alegado consistió en el pago de una obligación que se encontraba a cargo del departamento del Chocó, pero que fue cubierta con recursos que, si bien, pertenecían a ese ente territorial, no estaban destinados para cubrir esa deuda específica. No obstante, a pesar de las evidentes irregularidades en las que incurrió el Juez Primero Administrativo de Quibdó, al interior del proceso ejecutivo, la Subsección no encuentra acreditado que el ente territorial sufrió una aminoración en su patrimonio, pues está probado que asumió el pago de una deuda a favor del ejecutante, obligación que ciertamente estaba a su cargo y que, además, tuvo su origen en un contrato suscrito para la prestación del servicio educativo, tan es así que, a lo largo del proceso ejecutivo, el departamento del Chocó aceptó la existencia de dicha deuda.

En el presente caso, lo cierto es que se pagó una deuda que efectivamente existía, por lo que el perjuicio no puede entenderse como la pérdida del dinero, sino como 68 Una vez revisada la página web de consulta de procesos de la Rama Judicial, no se registra en las actuaciones del proceso ejecutivo 27001333100120100016100, providencia alguna a través de la cual se resolviera tal solicitud, por el contrario, las actuaciones subsiguientes al auto que ordenó obedecer lo resuelto por el superior, se concretan en la remisión del expediente, en calidad de préstamo, a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, a la investigadora del CTI y la expedición de copias al apoderado de la administración temporal del sector educativo del departamento.

Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00079-01 (55755) Actor: Administración temporal para el sector educativo en el departamento del Chocó Demandado: Nación- Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa 23 aquel que, eventualmente, se derive del hecho de no haber podido utilizar ese dinero para la destinación para la que se comprometió, situación que no fue acreditada en el proceso, ya que el demandante no allegó pruebas que permitieran determinar que efectivamente los recursos del Sistema General de Participaciones -sector educación-, para la vigencia 2010, se encontraban comprometidos y que en razón a la imposibilidad de ejecutarlos se causaron perjuicios a terceros que tuvieran que ser reparados por el ente territorial.

Observa la Sala que el esfuerzo probatorio de la parte actora estuvo dirigido a probar que, a raíz de las decisiones del Juez Primero Administrativo de Quibdó, el sector educativo del departamento del Chocó sufrió la pérdida de $6.000.000.000, que fueron utilizados, erróneamente, para pagar una obligación que adquirió el ente territorial con la diócesis de Istmina; no obstante, no acreditó los perjuicios que se derivaron de tal decisión, pues se insiste, se pagó una obligación que existía, con recursos que tenían otra destinación, pero que, finalmente, pertenecían del departamento, por lo cual no están acreditadas las repercusiones patrimoniales que tal decisión acarreó para la demandante.

Todo lo anterior significa que la parte actora desatendió lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. En otras palabras, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le imponía la norma legal en cita, toda vez que, se reitera, no allegó al proceso oportunamente la prueba idónea y eficaz que diera cuenta del daño derivado de la actuación que se reprocha, relacionado con las obligaciones que debía cumplir el departamento del Chocó en materia del pago de los servicios de educación que debía brindar a la población y, por ende, ante la ausencia de daño, hay lugar mantener la negativa de las pretensiones. 5.

Condena en costas El recurso de apelación fue interpuesto el 2 de septiembre de 2015, por tanto, la norma aplicable, en materia de costas, es el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, sin la reforma introducida por la Ley 2080 de 202169. De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el artículo 365.1 del CGP, en el caso particular se condenará en costas al departamento del Chocó -parte 69 Esto, por cuanto, de conformidad con el artículo 86 de esta última normativa, la reforma procesal prevalece sobre las anteriores normas de procedimiento; no obstante, “los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones”.

Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00079-01 (55755) Actor: Administración temporal para el sector educativo en el departamento del Chocó Demandado: Nación- Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa 24 demandante en esta instancia-, debido a que se le resolvió desfavorablemente el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por medio del cual se están representando sus intereses.

La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el Tribunal a quo, en los términos del artículo 366 del CGP. En relación con las agencias en derecho correspondientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 366.4 del CGP, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiera.

En ese sentido se observa que, en el presente caso, en ambas instancias, se encuentra acreditado que la gestión del apoderado de la parte actora fue continúa, consistente y coherente, pues interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primer grado y alegó de conclusión tanto en primera como en segunda instancia. El artículo 361 del CGP prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

Para su liquidación, se observa lo señalado en el artículo 366 ibídem, según el cual, corresponde al magistrado sustanciador fijar las agencias en derecho, aunque se litigue sin apoderado, y a la secretaría de la Sección liquidar los demás gastos procesales. La Sección Tercera, concretamente, ha insistido en que la condena en costas opera en los casos señalados por la ley y no requiere, para su establecimiento, de un análisis subjetivo en torno a la conducta de las partes70.

Para establecer las agencias en derecho, la Sala se remite a lo establecido en el artículo 6°, numeral 3.1.3 del Acuerdo 1887 de 26 de junio de 2003, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que dispone para los asuntos contencioso administrativos con cuantía, las agencias en derecho, debían fijarse, en primera instancia, hasta el 20% del valor de las pretensiones negadas o reconocidas en la sentencia, mientras que, en segunda instancia, hasta el 5% sobre el mismo concepto.

Por lo anterior, la Sala fija como agencias en derecho en segunda instancia la suma de $30’000.000, correspondientes al 0.5% del valor de las pretensiones negadas, monto que deberá pagar el departamento del Chocó a favor de la parte demandada. 70 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 6 de febrero de 2020, exp. 2015-02685-01(62826), M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00079-01 (55755) Actor: Administración temporal para el sector educativo en el departamento del Chocó Demandado: Nación- Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial Referencia: Medio de control de reparación directa 25 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó el 24 de agosto de 2015, por los motivos expuestos en la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas al departamento del Chocó. Se fija como valor de las agencias en derecho de segunda instancia, a favor de la demandada, la suma de $30’000.000, que corresponde al 0.5% del valor de las pretensiones negadas en la sentencia. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente NICOLÁS YEPES CORRALES (E) VF