CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez Radicado: 25000233600020170142802 (65.650) Actor: Unión Temporal Rehabilitación Circunvalar 2012 Demandado: Distrito Capital y otro Asunto: Controversias contractuales ACLARACIÓN DE VOTO De manera respetuosa paso a exponer las razones que me llevaron a aclarar mi voto frente a la decisión del 6 de mayo de 2024, así: 1.

Aunque compartí la decisión de fondo, tengo diferencias en relación con el modo de abordar todos los cargos de la apelación bajo la óptica del desequilibrio económico y financiero del contrato. 2. En efecto, con excepción del primer cargo alegado “sobrecostos por mayor permanencia en la obra”, en el que la reclamación se fundó en un supuesto de desequilibrio económico del contrato, en todos los demás cargos, la demandante atribuyó responsabilidad por incumplimiento de diferentes deberes precontractuales y contractuales a la entidad contratante. 3.

En cuanto a los cargos relacionados con (i) el trámite de las licencias ambientales ante diferentes entidades no previstas en el pliego de condiciones; (ii) modificación del área a intervenir y (iii) mora de la entidad en el desembolso del anticipo, con independencia de la confusión planteada desde la demanda, es claro que lo reprochado en el caso concreto son conductas imputables a la entidad contratante, por lo que es bajo la óptica del incumplimiento contractual que deberían ser analizados esos cargos de apelación. 4.

En ese sentido, sobre los cargos de apelación referidos no se atribuyó el desequilibrio por una circunstancia externa a las partes o proveniente de la administración constitutivo del hecho del príncipe o ius variandi, sino que la causa petendi estuvo relacionada con el incumplimiento de lo establecido en el pliego de condiciones y la obligación contractual de pagar el anticipo. 5.

En reciente oportunidad1 aclararé mi voto para señalar que las imputaciones fundadas en el principio de planeación no son “una obligación negocial explícita o implicada incumplida”, sino un cuestionamiento estructural del negocio jurídico. La jurisprudencia ha reiterado que las disposiciones del pliego prevalecen frente a las del contrato 2.

En otras palabras, lo precontractual es parte sustancial del componente obligacional y, en esa medida, fundante de un incumplimiento, tal como lo ha entendido la Corporación3. 6. Asegurar que la estructuración de un proyecto es distinta del contrato supone negar la conexidad y complementariedad necesarias entre las diferentes etapas de la actividad contractual, que no es más que la comunión entre lo precontractual, lo contractual y lo post contractual. 7.

Hay eventos en el que los defectos en la planeación no son advertidos -y porqué no decirlo-, no surgen, en el mismo momento del nacimiento de la obligación, sino más adelante, con la ejecución de las obligaciones. Este hipotético, puede ocurrir, por ejemplo, en los casos en que una de las partes se hace responsable de una obligación técnica de un proyecto, cuyo acierto sólo es posible advertir en la ejecución y con la realización de otras pruebas técnicas que den lugar a identificar e imputar el defecto.

Este supuesto impone analizar quién fue el que asumió la obligación de resultado y, además, descartar si la contraparte debió advertirlo por su experticia. Sería injusto impedir, automáticamente, que estos eventos se imputen a través del incumplimiento, por cuanto ello los reduciría a la demostración de un vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o un desequilibrio (imprevisión o hecho del príncipe), cuando en su base está una imputación subjetiva a su contraparte, como consecuencia de la sustracción, culposa o dolosa, de una obligación, que su contraparte no podía advertir ab initio, y no de una ilegalidad del acuerdo o una causa extraña. 8.

Tampoco puede perderse de vista que, en el anterior supuesto, por citar alguno de los posibles, la causa que mueve a la parte accionante es la pretensión económica de ser indemnizada, plenamente, por los perjuicios derivados de un 1 Aclaración de voto a la sentencia del 17 de octubre de 2023, exp. 59.515, de mi ponencia. 2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de julio de 2013, exp. 25.642, M.P. Enrique Botero Gil. 3 En unos asuntos, la Subsección C acogió la tesis de la nulidad absoluta por violación al principio de planeación, debido a la falta de adquisición de unos predios necesarios para la realización de unas obras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 24 de abril de 2013, exp. 27.315; del 13 de junio de 2013, exp. 26637, y del 13 de junio de 2013, exp. 24809, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; sin embargo, en sede de tutela, la última de las decisiones referidas, fue dejada sin efecto, en tanto se consideró que la falta de planeación constituía incumplimiento y no la nulidad del contrato: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 21 de agosto de 2014, exp. 2013- 01919-00(AC), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Decisión confirmada por: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de noviembre de 2014, exp. 2013-01919-01(AC), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. incumplimiento de su contraparte y que no le eran exigibles advertir, lo que rara vez ocurre en el ámbito del desequilibrio. 9. También es posible que dicha pretensión de incumplimiento esté llamada a fracasar, puesto que la experiencia y la aceptación voluntaria del plazo, imponen la aplicación del principio general del derecho que enseña que nadie puede beneficiarse de su propia torpeza -nemo auditur propiam tupitudinem allegans-, pero no a despacharla de entrada por improcedente, sino a través de un estudio de fondo.

Incluso, puede ocurrir que la obligación propia del deber de planeación sea compartida entre las partes, así como la exigibilidad de conocimiento del defecto y, en esa medida, la imputación tenga el mismo rasero, pero sin descartar de forma automática su procedencia ni su incorporación al componente obligacional. En los anteriores términos dejo expresada mi aclaración de voto.

Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada Fecha ut supra.