Radicación: 11001-03-15-000-2024-00475-01 Demandantes: Otoniel Hernández Arciniegas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D. C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-00475-01 Demandantes: OTONIEL HERNÁNDEZ ARCINIEGAS Y MARÍA HERMEIDA MODESTO VEGA, EN NOMBRE PROPIO Y REPRESENTACIÓN DE LA HERENCIA DE SU HIJO OTONIEL HERNÁNDEZ MODESTO, JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ MODESTO, DOLLY LORENA HERNÁNDEZ MODESTO, SANDRA LILIANA HERNÁNDEZ MODESTO Y XIMENA MARÍA HERNÁNDEZ MODESTO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “C” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de reparación directa por privación injusta de la libertad. Defectos fáctico y sustantivo SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir las impugnaciones presentadas por la parte actora y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por intermedio de apoderado judicial, contra la sentencia de 26 de febrero de 2024, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, en la que resolvió: “PRIMERO: AMPÁRASE el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes.

SEGUNDO: DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia del 20 de septiembre de 2023 proferida por la Sección Tercera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de reparación directa con radicado 11001-33-36-032- 2018-00344-01.

TERCERO: ORDÉNASE a la Sección Tercera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que dicte, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, una nueva sentencia que se ajuste a lo dispuesto en la parte motiva aquí expuesta.

CUARTO: NOTIFÍQUESE la presente decisión por el medio más expedito y eficaz.

QUINTO: Si la sentencia no fuera impugnada una vez ejecutoriado este fallo, por Secretaría ENVÍESE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

SEXTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación”. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00475-01 Demandantes: Otoniel Hernández Arciniegas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.

ANTECEDENTES 1. Hechos Los accionantes indicaron que el 11 de abril de 1996, la Fiscalía General de la Nación ordenó la captura del Sargento (r) Otoniel Hernández Arciniegas por la presunta comisión de los delitos de secuestro extorsivo, desaparición forzada y homicidio agravado a título de coautoría, por hechos ocurridos en el año 1987, cuando fueron masacrados 19 comerciantes en el municipio de Puerto Boyacá.

Sostuvieron que mediante Resolución No. 006 de 29 de mayo de 1996, el ente acusador le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad, y que el 26 de noviembre de la misma anualidad la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimió el conflicto positivo de jurisdicción y dispuso que el conocimiento del proceso penal correspondía a la justicia penal militar.

Adujeron que mediante sentencia del 18 de junio de 1997, el Juzgado Penal Militar de primera instancia lo absolvió, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior Militar mediante sentencia de 17 de marzo de 1998. Afirmaron que el 6 de marzo de 2008, en el marco de un recurso extraordinario de revisión que declaró fundada la causal tercera del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dejó sin efectos las actuaciones posteriores a la etapa de investigación que se adelantaron ante la justicia penal militar y ordenó la remisión del proceso a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación, a lo que agregaron que el 27 de noviembre de 2017 ordenó la preclusión de la investigación. Relataron que el 9 de octubre de 2018 presentaron demanda de reparación directa contra la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial y el Ministerio de Defensa Nacional, por los perjuicios que soportaron a causa de la supuesta privación injusta de la libertad, en la que argumentaron que el título de imputación debía ser objetivo, pues para la fecha de la privación de la libertad estaba vigente el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, que determinaba que procedía la indemnización por responsabilidad estatal cuando se demostraba que el detenido no cometió el delito, y aseveraron que la preclusión de la acción penal se fundamentó en que la conducta presuntamente punible nunca ocurrió, pues el señor Hernández Arciniegas se encontraba en la ciudad de Tunja cuando ocurrió la masacre.

Agregaron que en la demanda señalaron que en el caso se configuró una falla del servicio, “porque quedó demostrado que la Fiscalía había incentivado al testigo de cargo Alfonso de Jesús Baquero, alias el negro Vladimir, a incriminar falsamente a Otoniel Hernández Arciniegas. Además, la Fiscalía, cuando impuso la medida de aseguramiento, ignoró las pruebas que daban cuenta de la mendacidad del único testigo de cargo”.

Adujeron que, en primera instancia, el Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá mediante sentencia de 10 de febrero de 2023 negó las pretensiones de la demanda, luego de considerar que la medida de aseguramiento fue plenamente legal, porque cumplió todos los requisitos de procedencia, 3 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00475-01 Demandantes: Otoniel Hernández Arciniegas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 formales y sustanciales que prescribía el Decreto Ley 2700 de 1991, para que se pudiera privar preventivamente de la libertad a una persona.

Indicaron que contra esa decisión presentaron recurso de apelación en el que reiteraron los argumentos de la demanda, esto es, que “el juzgado aplicó el título de imputación equivocado, pues era aplicable un régimen objetivo de responsabilidad, porque, para la fecha de privación de libertad, estaba vigente artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y el señor Otoniel Hernández fue absuelto, porque no cometió el delito del que fue acusado y porque los hechos de los que se le acusaron nunca ocurrieron”.

Refirieron que la Sección Tercera, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de sentencia de 20 de septiembre de 2023 confirmó el fallo del a quo, bajo el argumento de que la medida de aseguramiento no fue ilegal, en tanto se ajustó a los artículos 387, 388, 389 y 397 del Decreto 2700 de 1991, toda vez que “(i) los delitos imputados tenían una pena de prisión superior a dos años, (ii) el ente acusador contaba con al menos un indicio de probable responsabilidad y (iii) la preclusión no desvirtuó la legitimidad de la medida, pues para el momento de su imposición existieron pruebas de las cuales podía desprenderse la responsabilidad penal del implicado”, por lo que se concluyó que el régimen aplicable era el subjetivo bajo el título de falla en el servicio y que no se probó que la detención de Otoniel Hernández Arciniegas configurara un daño antijurídico.

Finalmente, agregaron que en el fallo de segunda instancia se indicó que el señor Otoniel Hernández Modesto carecía de legitimación en la causa activa, pues había fallecido antes de la presentación de la demanda. 2. Fundamentos de la acción Los accionantes presentaron acción de tutela con el fin de que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideran vulnerados por la sentencia de 20 de septiembre de 2023, en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, confirmó el fallo desfavorable de primera instancia, en el marco del medio de control de reparación directa que instauraron contra la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se declarara su responsabilidad administrativa y patrimonial por la supuesta privación injusta de la libertad soportada por el señor Otoniel Hernández Arciniegas.

En primer lugar, hicieron referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en donde manifestaron que la solicitud cumple con el requisito de relevancia constitucional, en tanto, “sin lugar a dudas, la discusión que se trae a consideración del juez constitucional resulta de relevancia constitucional, pues la sentencia que puso fin al proceso judicial iniciado por los accionantes en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, Nación – Rama Judicial y la Nación – Ministerio de Defensa se constituyó en una vulneración de los derechos fundamentales de mis poderdantes al debido proceso y al acceso a la justicia, en razón de la materialización de los defectos fáctico y sustantivo”. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00475-01 Demandantes: Otoniel Hernández Arciniegas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 A su juicio, la sentencia objetada incurrió en i) defecto fáctico en su dimensión negativa, toda vez que desconoció las pruebas obrantes que demostraban “la falla de servicio cuando se impuso la medida de aseguramiento”, y por cuanto “dio por probados hechos que no fueron acreditados, como cuando sostuvo, erróneamente, que la investigación se precluyó en favor de Otoniel Hernández Arciniegas por falta de pruebas, cuando es claro en la resolución de preclusión que la decisión se fundamentó en la prueba de que Otoniel Hernández no cometió el delito del que se le acusó, pues demostró que, para la fecha de los hechos, estaba en Tunja y no en Puerto Boyacá, donde ocurrió la masacre”.

Aseveraron que, en este sentido, el tribunal valoró erradamente la resolución de calificación de la investigación penal de 27 de noviembre de 2017, de donde dedujo que se decretó por falta de pruebas, “pero lo cierto es que se fundamentó en que la conducta presuntamente punible nunca ocurrió”, por lo que consideró equivocadamente que en el caso no se presentaba falla del servicio, lo que “implicaba la obligación de aplicar a un régimen objetivo de responsabilidad, en observancia del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 vigente para la fecha de la privación de libertad”.

De otra parte, adujeron que en el caso se omitió la valoración de los testimonios de Julián Jaimes, Ancízar Castaño Buitrago, Marcelino Panesso Ocampo y Alonso de Jesús Baquero Agudelo, los cuales eran contradictorios con el testimonio por el que fue vinculado a la investigación, así como la noticia de 25 de marzo de 1997 publicada por el diario El Tiempo, que daban cuenta de que la Fiscalía General de la Nación “propició el testimonio falso sobre el cual se fundamentó la medida de aseguramiento”.

Por último, sostuvieron que el fallo objetado incurrió en ii) defecto sustantivo, porque el tribunal i) desconoció el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 que “le obligaba a aplicar un régimen objetivo en este caso”, por cuanto ii) “decidió ignorar las pruebas y los argumentos referidos en la demanda, en los alegatos y en el recurso de apelación, en desconocimiento del artículo 187 del CPACA, al omitir razonamientos legales esenciales sobre la falla de servicio de la Fiscalía”, y iii) desconoció la posibilidad del ejercicio de la acción hereditaria, en el caso de víctimas que han fallecido, pero que sufrieron perjuicios indemnizables, y que ahora son reclamados, legítimamente, por sus herederos, como ocurría con Otoniel Hernández Modesto. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “1. Que se DECLARE que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de oralidad ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia de los accionantes. 2. Que se TUTELEN los derechos fundamentales de los accionantes al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la justicia. 3.

Que, en consecuencia, se DEJE SIN EFECTOS la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de oralidad del del 20 de septiembre de 2023, notificada el 23 de octubre de 2023 y se dicte una nueva decisión fundamentada en una 5 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00475-01 Demandantes: Otoniel Hernández Arciniegas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 adecuada valoración probatoria que garantice el debido proceso y el acceso a la administración de justicia de los que son titulares los accionantes”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó copia digital de las actuaciones surtidas en el medio de control de reparación directa radicado con el No. 2018-00344-01, actor: Otoniel Hernández Arciniegas y otros. 5. Trámite procesal Por auto de 6 de febrero de 2024, la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado admitió la demanda y ordenó notificar a los accionantes y a la autoridad judicial accionada.

Igualmente, a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a la Fiscalía General de la Nación y al Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, como terceros interesados en el resultado del trámite constitucional. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” La ponente de la decisión objetada rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, en tanto, adujo, carece del requisito de la relevancia constitucional porque se pretende utilizar la acción de tutela como una instancia adicional.

Señaló que que el juez de lo contencioso administrativo en los casos de pretensión indemnizatoria por privación injusta de la libertad, no asume como tercera instancia de la jurisdicción penal y su juicio frente de la decisión del juez penal se contrae a determinar la razonabilidad, proporcionalidad, necesidad y legalidad de la medida de aseguramiento impuesta, aspectos sobre los cuales esa Sala se pronunció fundada y razonablemente.

Agregó que la providencia contra la que se pretende el amparo tutelar y los argumentos de apartamiento del tutelante, gravitan en torno a los ámbitos probatorio y normativo que se surtieron bajo los presupuestos legales, sana crítica e independencia judicial, y advirtió que, conforme con el material probatorio obrante en el proceso ordinario, la sentencia absolutoria penal se emitió por pleclusión por falta de elementos probatorios, contrario a lo planteado por los accionantes, quienes refieren que ello significa que fue absuelto porque el hecho no existió, lo cual no corresponde a la realidad procesal probatoria. 6.2.

Respuesta de la Fiscalía General de la Nación La Unidad de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la entidad solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela por cuanto, indicó, en el caso no se cumplen las causales generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales ni el requisito de subsidiariedad, sin precisar respecto de este último cuál es el medio judicial idóneo. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00475-01 Demandantes: Otoniel Hernández Arciniegas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Señaló que la parte accionante no sustentó las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y refirió que en el caso no se logró acreditar el defecto fáctico alegado pues, adujo, no se evidencia que las falencias probatorias alegadas hubiesen determinado el sentido de la decisión. Sostuvo que la parte accionante pretende retrotraer, a través de la solicitud de amparo, etapas procesales de un asunto que ya surtió su trámite, al pretender que se corrija y modifique el fallo, para establecer confusión y proyectar que se transgreden derechos fundamentales, lo cual es inconcebible por el carácter subsidiario que acompaña tan especial mecanismo constitucional y por cuanto en ningún momento en el escrito de tutela se demuestra vulneración a derecho fundamental alguno. Para terminar, indicó que el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece que la acción de tutela será procedente siempre y cuando los demás recursos o medios de defensa judicial sean ineficaces para atender oportunamente la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales.

Agregó que en el caso concreto para cuestionar la decisión judicial de segunda instancia que resolvió el proceso de reparación directa, la Ley 1437 de 2011 cuenta con mecanismos para solicitar el amparo de sus derechos accionados, por tal motivo, el requisito de subsidiariedad no se satisface. 6.3. Los demás vinculados, aun cuando fueron debidamente notificados del auto admisorio de la acción de tutela, guardaron silencio. 7.

Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, en sentencia de 26 de febrero de 2024, amparó el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes, dejó sin efectos la sentencia de 20 de septiembre de 2023 proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de reparación directa con radicado 11001-33-36-032- 2018-00344-01, y ordenó a la autoridad judicial accionada proferir una nueva sentencia que se ajustara a lo allí dispuesto 1.

En primer término, sostuvo que en la providencia objetada la autoridad judicial demandada no se pronunció sobre las declaraciones rendidas por los señores Julián Jaimes, Ancízar Castaño Buitrago y Marcelino Panesso Ocampo el 29 de febrero de 1996, en las que se controvertía la versión del señor Alonso de Jesús Baquero, quien señaló al actor de participar en la masacre, “porque fue motivada con el propósito de obtener beneficios judiciales por colaboración”, y omitió valorar las ampliaciones de declaración e indagatoria rendidas por el señor Alonso de 1 La sentencia de tutela contó con un salvamento de voto.

Mediante sentencia de 20 de marzo de 2024, la Sección Tercera, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió sentencia de reemplazo en la que confirmó el fallo de 10 de febrero de 2023, dictado por el Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá que negó las pretensiones, luego de considerar, entre otros, que “No se configura daño antijurídico por privación injusta de la libertad, en cuanto la activa aquí apelante, no cumplió con su carga procesal de probar que la detención preventiva intramural, impuesta al Sargento Otoniel Hernández Arciniegas®, en lapsos comprendidos del 22/05/1996 al 17/12/1996 y del 16/01/1997 al 28/01/1997, incumplió la normativa del Decreto 2700 de 1991, que reglamentaba la materia para entonces”. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00475-01 Demandantes: Otoniel Hernández Arciniegas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Jesús Baquero el 1° de septiembre de 1994, 22 de marzo de 1995, 3 de agosto de 1995, 8 de agosto de 1995 y 28 de noviembre de 1995, “en las que el testigo narra versiones inconsistentes de los hechos.

Además, también es cierto que las anteriores declaraciones fueron anotadas por la Fiscalía General de la Nación en las consideraciones de la resolución del 27 de noviembre de 2017, mediante la cual se precluyó la investigación del sindicado”. En virtud de lo anterior, concluyó que la autoridad judicial accionada determinó que la medida de aseguramiento se decretó con arreglo a la ley sin suficiente apoyo probatorio, y no se pronunció frente a las pruebas que cuestionaban la credibilidad del testimonio que fundamentó la detención preventiva, por lo que incurrió en un defecto fáctico.

Por último, señaló que en el caso se configuró un defecto sustantivo, pues el tribunal accionado desconoció el artículo 1012 del Código Civil al concluir que el señor Otoniel Hernández Modesto no estaba legitimado en la causa por activa, pues, indicó, el hecho de haber fallecido no impide que sus herederos participen en el proceso en vocería de la herencia, conforme con el citado artículo que dispone que la apertura de la sucesión ocurre con la muerte, “es decir, que el hecho que marca la transmisión de un patrimonio por sucesión es el fallecimiento del causante, por lo que la muerte no extingue los derechos y obligaciones que conforman el patrimonio del causante –incluyendo el derecho a la indemnización por un hecho ilícito–, sino que conforman una universalidad jurídica que se transmite a los herederos”. 8.

Impugnaciones Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y el señor Otoniel Hernández Arciniégas impugnaron el fallo de primera instancia, en los siguientes términos: 8.1. Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Por intermedio de la División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal solicitó que se revocara la decisión, en escrito en el que sostuvo que en el caso se aprecia que los accionantes pretenden reabrir el debate que el juez natural ya dirimió, únicamente porque no estuvieron de acuerdo con el fallo del tribunal en el proceso de reparación directa.

Señaló que no puede exigirse al juez natural en un caso de reparación directa por privación injusta de la libertad la aplicación del criterio objetivo sobre el subjetivo, ni puede alegarse que en el caso hubo una privación injusta de la libertad, ni un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, “porque lo injusto es lo ilegal, y las actuaciones judiciales que nos concitan en esta sede administrativa no fueron arbitrarias, ni caprichosas sino apegadas a los requisitos de Ley para imponer tal medida”.

Sostuvo que la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-072 de 2018, señaló que en los términos del artículo 90 superior y la sentencia C-037 de 1996, el juez debe valorar si la privación de la libertad fue injusta y si se configura un daño antijurídico, lo que implica definir si la decisión que restringió la libertad fue 8 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00475-01 Demandantes: Otoniel Hernández Arciniegas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 proporcionada, razonable y conforme a derecho, como ocurrió en el presente caso.

Agregó que en la referida sentencia de unificación la Corte Constitucional se pronunció en lo referente al régimen de responsabilidad aplicable en privación injusta de la libertad, para destacar que “i) de ningún modo puede existir un régimen estricto, automático e inflexible de responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad; ii) tratándose de casos donde sobrevenga la absolución del procesado porque no se desvirtuó la presunción de inocencia - principio de in dubio pro reo – o por atipicidad subjetiva de la conducta, entre otros, NO puede juzgarse la responsabilidad del Estado bajo un régimen objetivo, sino que debe establecerse si la decisión que impuso la medida de aseguramiento de detención es inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, esto es, debe juzgarse bajo el régimen de responsabilidad subjetivo de falla del servicio; iii) solo sería viable jurídicamente aplicar el régimen de imputación objetivo en casos en que el hecho no haya existido o ante atipicidad objetiva, pero en todo caso, siempre debe analizarse previamente la antijuridicidad del daño; iv) el régimen de imputación preferente es la falla del servicio o subjetivo, mientras que los demás de daño especial y riesgo excepcional u objetivos son residuales, y a éstos solo puede acudirse cuando el régimen subjetivo resulta insuficiente para resolver el caso”.

Finalmente, reiteró que, en su criterio, la solicitud es improcedente, pues los argumentos alegados por el accionante demuestran su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrieron, “por tal razón, no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses”. 8.2.

Escrito presentado por la parte actora Por intermedio de su apoderado, los demandantes indicaron que el juzgador de primera instancia erró, en tanto “no señaló, en forma expresa, en la sentencia de tutela que la resolución de calificación del sumario del 27 de noviembre de 2017, mediante la que se precluyó la investigación en favor de Otoniel Hernández Arciniegas, fue valorada defectuosamente por el Tribunal accionado, a pesar de que esto se demostró en la tutela”.

Sostuvieron que le preocupa que con las consideraciones de la sentencia de primera instancia se deje la puerta abierta para que el tribunal accionado persista en el grave yerro que cometió en la sentencia, consistente en la defectuosa valoración de la resolución de calificación del sumario de 27 de noviembre de 2017, mediante la cual se precluyó la investigación a su favor.

Reiteraron que, a su juicio, la autoridad judicial accionada consideró equivocadamente que, en el caso, no se configuraba una falla en el servicio, lo que, adujo, “implicaba la obligación de aplicar a un régimen objetivo de responsabilidad, en observancia del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 vigente para la fecha de la privación de libertad”. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00475-01 Demandantes: Otoniel Hernández Arciniegas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Adujeron que la privación de libertad del señor Hernández Arciniegas se configuró en vigencia del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, por lo que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado que interpretó el contenido de ese artículo, “es aplicable un régimen objetivo de responsabilidad, bajo el título de imputación de daño especial, cuando “el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible”.

Por último, afirmaron que el tribunal accionado tuvo a su disposición la resolución de preclusión y las pruebas que la fundamentaron, “pero la tergiversó y malinterpretó para llegar a la conclusión de que se precluyó la investigación en favor de Otoniel Hernández Arciniegas por falta de pruebas, cuando claramente la Fiscalía consideró que era imposible que él hubiese cometido el delito, pues demostró que no estaba en el lugar en el que ocurrió”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala, en los términos de la impugnación presentada por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, determinar si debe revocar la sentencia de 26 de febrero de 2024, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” amparó el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes, por cuanto la parte actora pretende hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario de reparación directa, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a los intereses de los demandantes.

En caso de que la respuesta al anterior planteamiento sea negativa, corresponde a la Sala, conforme con la impugnación presentada por la parte actora, establecer si en el caso hay lugar a modificar la decisión que amparó los derechos fundamentales de los accionantes, en el sentido de especificar que en la sentencia de 20 de septiembre de 2023, objeto de tutela, existió una defectuosa valoración de la resolución de calificación del sumario del 27 de noviembre de 2017, mediante la cual se precluyó la investigación penal a favor del señor Otoniel Hernández Arciniegas. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y 10 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00475-01 Demandantes: Otoniel Hernández Arciniegas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones2.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20053, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional4.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala5, de conformidad con lo anterior, ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un 2 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 4 la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201-01. 5 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00475-01 Demandantes: Otoniel Hernández Arciniegas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Los accionantes consideran que la sentencia de 20 de septiembre de 2023, en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, confirmó el fallo desfavorable de primera instancia, en el marco del medio de control de reparación directa que instauraron contra la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se declarara su responsabilidad administrativa y patrimonial por la supuesta privación injusta de la libertad soportada por el señor Otoniel Hernández Arciniegas, incurre en i) defecto fáctico, por desconocer las pruebas que demostraban “la falla de servicio cuando se impuso la medida de aseguramiento”, en específico la resolución de calificación del sumario de 27 de noviembre de 2017, de donde dedujo que la preclusión se decretó por falta de pruebas, “pero lo cierto es que se fundamentó en que la conducta presuntamente punible nunca ocurrió”, y los testimonios de los señores Julián Jaimes, Ancízar Castaño Buitrago, Marcelino Panesso Ocampo y Alonso de Jesús Baquero Agudelo.

De igual forma, consideran que la decisión objetada incurre en ii) defecto sustantivo, en tanto i) desconoció el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 que “le obligaba a aplicar un régimen objetivo en este caso”, y ii) desconoció la posibilidad del ejercicio de la acción hereditaria, en el caso de víctimas que han fallecido, pero que sufrieron perjuicios indemnizables, y que ahora son reclamados, legítimamente, por sus herederos, como ocurría con el señor Otoniel Hernández Modesto.

En primera instancia, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, en sentencia de 26 de febrero de 2024, amparó el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes, luego de considerar que el defecto fáctico se configuró, en tanto en la providencia objetada la autoridad judicial demandada no se pronunció sobre declaraciones rendidas por los señores Julián Jaimes, Ancízar Castaño Buitrago y Marcelino Panesso Ocampo el 29 de febrero de 1996, en las que se controvertía la versión del señor Alonso de Jesús Baquero, quien señaló al actor de participar en la masacre, y omitió valorar las ampliaciones de declaración e indagatoria rendidas por el señor Alonso de Jesús Baquero el 1° de septiembre de 1994, 22 de marzo de 1995, 3 de agosto de 1995, 8 de agosto de 1995 y 28 de noviembre de 1995. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00475-01 Demandantes: Otoniel Hernández Arciniegas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 De otra parte, señaló que en el caso se configuró un defecto sustantivo, pues el tribunal accionado desconoció el artículo 1012 del Código Civil al concluir que el señor Otoniel Hernández Modesto no estaba legitimado en la causa por activa, pues, indicó, el hecho de haber fallecido no impide que sus herederos participen en el proceso en vocería de la herencia. En el escrito de impugnación, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial solicitó que se revocara el fallo de primera instancia por considerar que la solicitud es improcedente, pues, señaló, los argumentos alegados por los accionantes demuestran su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrieron, “por tal razón, no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses”. 4.2.

La Sala anticipa que revocará la sentencia de 26 de febrero de 2024, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” y, en su lugar, declarará la improcedencia de la solicitud por falta del requisito de relevancia constitucional, en tanto existe identidad entre los argumentos presentados por los accionantes en el marco del proceso de reparación directa que originó la controversia con los que soportan los defectos alegados en la presente acción, por lo que la solicitud se torna improcedente, en tanto se pretende dar continuidad a la discusión de naturaleza litigiosa ya resuelta en el proceso ordinario.

La anterior situación es evidenciada a lo largo de la solicitud de amparo, en la que se hace una extensa alusión a los argumentos planteados en la demanda ordinaria y en el recurso de apelación presentado por los accionantes en el trámite del proceso ordinario, a partir de los cuales se construyen los defectos fáctico y sustantivo alegados, lo que incumple el mencionado requisito de procedencia. 4.3.

En efecto, del expediente ordinario aportado como prueba, se observa que, en la demanda inicial, los accionantes invocaron como fundamentos de la vulneración i) que la privación de la libertad soportada por el señor Hernández Arciniegas derivó injusta en tanto la absolución en el proceso penal se dio por la prueba de que el investigado no cometió el delito y no por aplicación del principio in dubio pro reo y ii) que los testimonios mediante los cuales el demandante fue vinculado a la investigación eran contradictorios, por lo que no debió haberse proferido la medida de aseguramiento, de la siguiente manera: “Quedó demostrado que para la fecha de los hechos, mi poderdante no hacía parte del Batallón Ricaurte de la ciudad de Bucaramanga, cuyos miembros fueron acusados de colaboración con los paramilitares responsables de la masacre.

Por el contrario, se acreditó que cuando ocurrió la masacre, mi poderdante pertenecía al Batallón de Infantería No. 1 Simón Bolívar de la ciudad de Tunja, adscrito a Ia Primera Brigada del Ejercito Nacional. La Fiscalía encontró probado que para la fecha de Ia masacre mi poderdante se encontraba en la ciudad de Tunja, a varios kilómetros del lugar de los lamentables hechos, gracias a la orden del día número 225 y orden del día número 219 del puesto de mando atrasado del Batallón Bolívar para los días 2 y 9 de octubre de 1987 en 13 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00475-01 Demandantes: Otoniel Hernández Arciniegas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Tunja.

De esta forma, se probó que mi poderdante se encontraba en Tunja cuando ocurrió la masacre y no hacía parte de la Quinta Brigada del Ejército Nacional. Quedó demostrado que el testimonio del señor Alonso de Jesús Baquero Agudelo, alias el Negro Vladimir, quien acusó a mi poderdante y a otros militares, era falso y malintencionado. Este fue el único testigo que señaló que mi poderdante había participado en los hechos.

Sin embargo, sus declaraciones se encontraron plagadas de inconsistencias, contradicciones y fueron alentadas e impulsadas por la Fiscalía de la época a cambio de beneficios. La Fiscalía contrastó la versión de Baquero Agudelo con las de Juliana Jaimes, Ancizar Castaño Buitrago, Marcelino Panesso Ocampo, Wilson de Jesús Pérez Duran y Guillermo de Jesús Acevedo.

Gracias a los testimonios de estas personas, quedó acreditado que mi poderdante nunca participó en la masacre mencionada y que las acusaciones falsas y malintencionadas de Baquero Agudelo respondieron a presiones indebidas por parte de la Fiscalía y a la intención del declarante de obtener beneficios por colaboración con la justicia. (…) quiero llamar la atención al Honorable Despacho sobre el hecho de que, sin importar si se aplica la jurisprudencia del Consejo de Estado o la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el resultado en este caso debe ser el mismo: la declaratoria de responsabilidad de los demandados.

Esto es así, porque mi poderdante no fue absuelto en virtud de la aplicación del principio de in dubio pro reo, sino porque se demostró que se encontraba en otro lugar al momento de ocurrencia de los lamentables hechos por los que fue investigado. También quedó demostrado que el único testimonio que lo comprometía era contradictorio, mentiroso y malintencionado.

Se demostró la falla del servicio directa cometida por la Fiscalía de la época, cuando con presiones y promesas de rebajas y descuentos punitivos, Ilevó a procesados a declarar mentiras, en perjuicio de una persona inocente como mi poderdante”. (Subrayas y negrillas por fuera del texto original). En la sentencia de primera instancia, el Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 10 de febrero de 2023, negó las pretensiones de la demanda, luego de considerar que la medida de aseguramiento fue legal, porque cumplió todos los requisitos de procedencia, formales y sustanciales que prescribía el Decreto Ley 2700 de 1991 para que se pudiera privar preventivamente de la libertad a una persona.

En dicha determinación, el precitado despacho judicial rebatió los fundamentos de la demanda, en el sentido de indicar que en el caso la medida privativa de la libertad se encontraba debidamente justificada en tanto existían elementos materiales probatorios que daban lugar a indicios lo suficientemente razonables para la detención del demandante, como lo era la condena penal del señor Hernández Arciniegas por la masacre de La Rochela, íntimamente relacionada con la masacre por la que este fue investigado -19 comerciantes-.

Sobre ese aspecto, la decisión de primera instancia del proceso sostuvo: “De acuerdo con lo expuesto supra en relación con el régimen aplicable a los casos de responsabilidad del Estado por privación de la libertad, para este despacho es claro que el sub judice se debe estudiar bajo la óptica de la responsabilidad subjetiva. Esto en razón a que la absolución penal del demandante no se dio por ninguna de las dos causales que estableció la Corte Constitucional para que pueda considerarse que el asunto amerita la aplicación del régimen objetivo de daño especial.

Así las cosas, el despacho dispondrá todo su esfuerzo para determinar si la medida de aseguramiento a la que se viene haciendo referencia atendió a los criterios de legalidad, racionalidad y proporcionalidad. Esto, en últimas, es lo que permitirá determinar si procede imputarle jurídicamente el daño a la Fiscalía General de la Nación. 14 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00475-01 Demandantes: Otoniel Hernández Arciniegas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 La Resolución 006 del 29 de mayo de 1996, por medio de la cual se le resolvió la situación jurídica al acá demandante Otoniel Hernández Arciniegas en el sentido de imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva, tomó en cuenta para ese fin las siguientes consideraciones y pruebas (cfr, archivo 01, fls. 212-234): 1.

El testimonio de Alonso de Jesús Baquero Agudelo, alias “el negro Baquero” o “Bladimir”, de quien se dijo en la resolución, que declaró previamente haber participado en los hechos de la masacre a los 19 comerciantes, y también declaró que el militar “… OTONIEL HERNÁNDEZ ARCINIEGAS fue la persona encargada de coordinar junto con otro activo de la misma fuerza, la vigilancia de la caravana desde Bucaramanga hasta el sitio Luisiama, donde fueron entregados [los comerciantes posteriormente asesinados] a los emisarios de BLADIMIR, quienes a su vez harían otro tanto con el grupo que finalmente daría cuenta de ellos…” (cfr. Ibídem, fl. 229). 2.

Un indicio de la participación de Otoniel Hernández Arciniegas en la masacre de los 19 comerciantes, derivado del hecho antecedente y plenamente probado de que aquel ya había sido condenado penalmente por el delito de encubrimiento en el caso de la masacre conocida como “La Rochela”, la cual se dio, precisamente, cuando un grupo de funcionarios judiciales y de policía se desplazaron a la zona del Magdalena medio para investigar el caso de la masacre de los 19 comerciantes.

Al respecto, así discurrió la Fiscalía en la providencia que se viene analizando (cfr. Ib., fls. 230 y 231): (…) Ahora bien, en la Resolución comentada se lee que la decisión de privar de la libertad al ahora demandante fue adoptada atendiendo a lo consagrado en el Decreto Ley 2700 de 1991, que era el Código de Procedimiento Penal que estaba vigente para ese entonces.

Esa norma legal disponía lo siguiente acerca de los requisitos formales y materiales para imponer una medida de aseguramiento como la que le impuso la Fiscalía a Hernández Arciniegas: (…) Pues bien, analizada la decisión privativa de la Fiscalía a la luz de las disposiciones legales que acaba de relacionar este despacho, puede colegirse ahora que el ente acusador cumplió todos los requisitos legales al momento de privar de la libertad al demandante, veamos por qué: (A) En primer lugar, la resolución por la cual se resolvió la situación jurídica de Otoniel Hernández Arciniegas estuvo motivada y se basó en la existencia de pruebas de cargo, por lo que con ello se cumplieron los requisitos de los art. 387 y 389.

(B) Además, como ya quedó visto, el fiscal del caso halló un indicio grave de responsabilidad, que consistió en que el investigado ya había sido condenado previamente por encubrimiento en otro caso que guardaba relación con ese en que se le estaba investigando. Y más aún; el fiscal también contaba con el testimonio de una persona que había sido parte del grupo criminal que asesinó a los 19 comerciantes, quien en declaración juramentada señaló que Hernández Arciniegas también había colaborado con ese crimen.

Esto muestra que el fiscal satisfizo con creces el requisito sustancial establecido en el artículo 388, que le imponía contar con por lo menos un indicio grave de responsabilidad. (C) De otra parte, los hechos punibles por los cuales se investigó penalmente a Otoniel Hernández Arciniegas y por los que se le impuso medida de detención preventiva fueron secuestro extorsivo y homicidio agravado.

Y, según se lee en la resolución citada (cfr. archivo 01, fls. 214-215), ambos delitos tenían contemplada en la ley penal una pena de prisión superior a dos años. Esto permite al despacho inferir que la decisión también cumplió el requisito de procedencia establecido en el numeral 1° del artículo 397. De todo lo anterior se sigue como conclusión que la medida de aseguramiento fue plenamente legal, porque cumplió todos los requisitos de procedencia, formales y sustanciales que prescribía el Decreto Ley 2700 de 1991 para que se pudiera privar preventivamente de la libertad a una persona.

A eso se suma que, para este despacho, la medida de aseguramiento que decidió imponerle la Fiscalía a Otoniel Hernández Arciniegas no luce irrazonable, si se tiene en cuenta que se estaba en el marco de una investigación penal por uno de 15 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00475-01 Demandantes: Otoniel Hernández Arciniegas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 los hechos de violación a los derechos humanos más execrables que han ocurrido en la historia reciente del país. Y la medida de aseguramiento tampoco luce desproporcionada, considerando que se trataba en aquel momento de buscar la resolución de un caso en el cual no solamente estaba implicado de manera aislada Otoniel Hernández Arciniegas, sino también un gran número de personas que participaron en la masacre de los 19 comerciantes y que hacían parte de un grupo paramilitar que azotó fuertemente la zona del Magdalena medio en aquel entonces.

Dicho de otro modo; esto no era un caso menor que ameritara una medida restrictiva menor a la que fue impuesta, pues, la naturaleza y la gravedad de los hechos, aunado al tiempo, el lugar y el contexto histórico en el que se presentó, dejaba entrever que se requería restringirle la libertad al procesado para salvaguardar los fines del proceso penal.

Finalmente, el despacho deja claro que la legalidad de la actuación a la que se acabó de hacer referencia no se desdibuja por el hecho de que la Fiscalía exoneró posteriormente al demandante Otoniel Hernández Arciniegas posteriormente, mediante Resolución de Preclusión dictada el 27 de noviembre de 2017 (cfr. archivo No. 1 del expediente digital, fl. 178 - 191).

Esto es así porque, aunque en esta última providencia se hizo un nuevo análisis y se determinó que no había pruebas suficientes para acusar al demandante Hernández Arciniegas, ocurre que el estándar probatorio para imponer una medida de aseguramiento en vigencia del Decreto Ley 2700 de 1991 era diferente del que exigía la norma para que se pudiera dictar la acusación. Así que ese simple hecho no demuestra la materialidad de la injusticia de la privación de la libertad”.

(Subrayas y negrillas por fuera del texto original). Los accionantes presentaron recurso de apelación frente a la sentencia de 10 de febrero de 2023, en el que alegaron que en el caso i) se valoraron indebidamente los testimonios contradictorios mediante los cuales el señor Hernández Arciniegas fue vinculado a la investigación, ii) se debía aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, pues para la fecha de privación de libertad estaba vigente artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, y iii) que el señor Otoniel Hernández fue absuelto penalmente porque no cometió el delito del que fue acusado, de la siguiente manera: “Pido al Honorable Tribunal una revisión profunda y cuidadosa de las pruebas aportadas, así como de los argumentos presentados en este escrito.

Muchas de las pruebas presentadas y de los argumentos esgrimidos en la demanda y en los alegatos de conclusión fueron ignorados, en forma inexplicable, por el juez de primera instancia. El juez de primera instancia omitió pronunciarse sobre evidencia que da cuenta de que la Fiscalía promovió un testimonio falso incriminatorio en contra de mi poderdante, para privarlo de la libertad.

También, omitió pronunciase sobre los errores de valoración probatoria de la Fiscalía, cuando esta no tuvo en cuenta las graves inconsistencias e incoherencias de la declaración del único testigo de cargo tanto con su mismo dicho como con otros testigos que declararon en la investigación penal. Como si esto fuera poco, el juez omitió la aplicación de una norma vigente para la fecha de los hechos que debió haber tenido en cuenta a la hora de definir el título de imputación. Esto lo llevó a rehusarse a aplicar el título de imputación objetivo que debió haber aplicado, de acuerdo con la ley vigente para la fecha de los hechos”.

(…) El juzgado aplicó el título de imputación equivocado, pues era aplicable un régimen objetivo de responsabilidad, porque, para la fecha de privación de libertad, estaba vigente artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y el señor Otoniel Hernández fue absuelto, porque no cometió el delito del que fue acusado y porque los hechos de los que se le acusaron nunca ocurrieron. 16 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00475-01 Demandantes: Otoniel Hernández Arciniegas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 El juzgado consideró, equivocadamente, que, en este caso, no se presentaba falla del servicio.

Esto implicaba la obligación de aplicar a un régimen objetivo de responsabilidad, en observancia del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 vigente para la fecha de la privación de libertad. (…) El juzgado tampoco se pronunció sobre las siguientes pruebas de descargo que daban cuenta de la falsedad de la declaración del señor Alonso de Jesús Baquero Agudelo: - Declaración de Julián Jaimes. - Declaración de Ancizar Castaño Buitrago. - Declaración de Marcelino Panesso Ocampo - Declaración de Wilson de Jesús Pérez Durán. - Declaración de Guillermo De Jesús Acevedo”.

(Subrayas y negrillas por fuera del texto original). 4.4. Para la Sala dichos argumentos son los mismos que fundamentan los defectos alegados en la presente solicitud de amparo, lo que evidencia que su presentación en esta sede no se da como consecuencia de la vulneración de garantías fundamentales, sino como continuación de la discusión ya zanjada sobre la valoración probatoria otorgada a algunas pruebas por el juez de conocimiento, por lo que el debate propuesto ya fue resuelto y, en tal razón, conforme con las reglas jurisprudenciales antes transcritas, no puede el juez constitucional darle continuidad a esa discusión litigiosa que no involucra un verdadero debate constitucional que deba ser susceptible de estudio de fondo, como si fuera una tercera instancia. En efecto, la recapitulación de los argumentos expuestos por la parte demandante desde la demanda ordinaria permite entrever que en el presente caso se utilizan como fundamento del amparo pretendido los mismos argumentos de derecho usados en el trámite del proceso que finalizó con la sentencia que negó las pretensiones de la acción de reparación directa, relativos a i) la indebida valoración de los testimonios rendidos por lo señores Julián Jaimes, Ancizar Castaño Buitrago, Marcelino Panesso Ocampo, Wilson de Jesús Pérez Durán y Guillermo de Jesús Acevedo en el proceso penal, los que, considera, desacreditaban la versión por la que el demandante fue vinculado a la investigación y privado de la libertad, ii) a la verdadera razón de la resolución de calificación de la investigación penal y a iii) la falta de aplicación del régimen objetivo de imputación, lo que evidencia la ausencia del requisito de relevancia constitucional de la solicitud.

De igual forma, del análisis de la sentencia objetada se observa que en esta la Sección Tercera, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió los argumentos puestos a consideración por la parte demandante en el recurso de apelación, en donde, con base en las pruebas obrantes y las normas aplicables, concluyó que la detención preventiva impuesta al señor Otoniel Hernández Arciniegas no fue injusta, pues cumplió con el requisito objetivo, esto es, pena de prisión superior a dos (2) años, el requisito probatorio de al menos un indicio grave de probable responsabilidad y la necesidad de la medida, exigidos por el Decreto Ley 2700 de 1991, lo que no se desvirtuaba con la preclusión penal, pues para el momento de su imposición existieron pruebas que de la inferencia razonable podía desprenderse la responsabilidad penal del implicado, a lo que agregó que la preclusión se dio por falta de elementos probatorios que permitieran 17 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00475-01 Demandantes: Otoniel Hernández Arciniegas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 continuar con la investigación y no por la certeza de que el investigado no hubiese cometido la conducta.

Al respecto, indicó: “6.5.2.1.3- En este orden destaca de la privación de la libertad impuesta al Sargento Otoniel Hernández Arciniegas®, por los delitos de secuestro extorsivo y homicidio agravado y privación ilegal de la libertad, por los que se le definió la situación jurídica con base en el concurso de delitos regidos por el Código Penal de la época, Libro Segundo Título X, Capitulo Primero, artículo 268 del secuestro extorsivo, comporta pena de prisión por el término de seis (6) a quince (15) años, y título XIII, capitulo Primero artículo 323 y 324, numerales 4, 5, 6, 7 y 8 denominado Homicidio Agravado con pena de prisión dedicases (16) a treinta (30) años, por cuanto y asume categórico, la activa incumplió su carga procesal de probar, que la detención preventiva impuesta al Sargento Otoniel Hernández Arciniegas®, desconoció la normatividad que le era aplicable, contrastado que si bien, el artículo 28 Constitucional, reconoce el derecho a la libertad, es igualmente cierto, que no le otorga un carácter absoluto, y prevé como excepción, la detención en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con el lleno de las formalidades legales y por los motivos previamente definidos en la ley, y al amparo de la descrita excepción, el legislador prevé, la privación de la libertad, como medida de aseguramiento, bajo la denominación de detención preventiva. 6.5.2.1.4- Asimismo, asume relevancia que sustentó probatoriamente en acervo de medios de convicción, integrada por la medida de aseguramiento, que se soportó i) en una declaración de Negro Vladimir, quien daban cuenta de los actos y refirió sobre la participación del Sargento Otoniel Hernández Arciniegas®, aludiendo que aquel había coordinado vía telefónica y había realizado la vigilancia de la caravana desde Bucaramanga hasta el sitio Luisiana donde fueron asesinados los comerciantes, además el indicio grave por la condena penal en contra del sargento, por la participación por el delito de encubrimiento de paramilitares, en el caso de la masacre conocida como la “Rochela”, la cual se dio cuando un grupo de funcionarios judiciales y de policía se desplazaron a la zona del Magdalena medio para investigar el caso de la masacre de los 19 comerciantes, esto es, existiendo para el momento, dos (2) indicios graves en su contra. 6.5.2.1.5- En ese orden, en marco de los indicios reseñados, evidencia la proporcionalidad, necesidad y legalidad de la medida privativa de la libertad impuesta al Sargento Otoniel Hernández Arciniegas®, por cuanto asume razonablemente sustentada por la autoridad penal, en la probabilidad de su coautoría del concurso de delitos, entre ellos, de secuestro extorsivo y homicidio agravado, en la masacre de los diecinueve (19) comerciantes, contrastados los siguientes indicios: (…)” Conforme con lo anterior, rechazó los argumentos del recurso de apelación presentado, así: “6.5.2.1.7- En este orden, reitera no son de recibo los argumentos de alzada de la activa, en cuanto fundamentan el injusto de la detención preventiva impuesta al Sargento Otoniel Hernández Arciniegas®, en la no existencia de indicios graves en su contra, no necesidad de la medida, y las valoraciones probatorias de la decisión de preclusión de la acción penal en favor de aquel, advertido que afirma erróneamente que se presentó decisión absolutoria porque el sargento no cometió el delito y en su entender se debe dar aplicación al artículo 414 del Decreto 2700 y a la sentencia de Unificación de la Corte Constitucional SU 072 de 2018, e impone aplicación de régimen objetivo, a contrario sensu, encuentra la Sala que, se probó que el caso culminó por preclusión de la acción penal por falta de elementos probatorios que permitieran continuar con la investigación en contra el sargento, lo que amerita el análisis bajo el título de falla en el servicio, como se vislumbra a este punto de la decisión, como quiera que conforme a la sentencia de unificación de la Corte Constitucional Su 072 de 2018, incluso amerita el análisis para determinar si la medida se ajustó a los parámetros del ordenamiento constitucional y legal, en otras palabras, verificar si las decisiones 18 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00475-01 Demandantes: Otoniel Hernández Arciniegas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 adoptadas por el respectivo funcionario se enmarcaron en los presupuestos de ‘razonabilidad’, ‘proporcionalidad’ y ‘legalidad’, y únicamente cuando el hecho no existió; o cuando la conducta era objetivamente atípica”, se aplica la responsabilidad objetiva, en tanto allí es palmario que la privación de la libertad resultó irrazonable y desproporcionada.

Es así, en consecuencia, que en el caso sub examine, el régimen aplicable es el subjetivo bajo el título de falla en el servicio, advertido el análisis de los presupuestos de razonabilidad, necesidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento impuesta al procesado, en atención a que se enmarca en la preclusión penal, porque con las pruebas obrantes no era suficiente declarar responsabilidad penal al implicado contrastado que el testimonio base de la medida se había desvirtuado en el marco del proceso penal.

(…) 6.5.3 Luego no se avizora irregularidad del procedimiento adelantado en investigación penal por las autoridades demandadas, en la vinculación, cambio de jurisdicción e imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra el Sargento Otoniel Hernández Arciniegas®, aunado a que los reproches que realiza la activa respecto de que aquel no es responsable de la comisión del delito, no es procedente desvirtuarlo en esta sede judicial, en la medida que ello comportaría invadir la orbital del juez penal y contrariar el principio non bis in idem. 6.5.3.1 En este panorama, la activa no probó que la detención preventiva del Sargento Otoniel Hernández Arciniegas®, configura un daño antijurídico y es imputable a las accionadas, para soportar su pretensión indemnizatoria por privación injusta de la libertad, en el solo hecho de haber sido sometido a medida restrictiva de la libertad y luego expedida preclusión de la acción penal.

Omitiendo contrastar que la detención preventiva no desconoció el ordenamiento al que encontraba sujeto su decreto; que la decisión de preclusión se dio por encontrar que la declaración no era consistente, que impidieron tener certeza en la participación de los hechos delictivos al procesado. 6.5.3.1.1- De otra y en lo que trata de la contrastación con las valoraciones probatorias de la preclusión, enfatiza esta Sala de Decisión, que para proferir condena penal se exige certeza respecto a la responsabilidad del sancionado, mientras para decretar medida restrictiva de la libertad, solo la probabilidad de su responsabilidad, y en este orden, para que la preclusión de la acción derive en injusto de la medida privativa de la libertad, es exigible que aquella sustente en que el hecho no existió, no tipifica como delito o el sindicado no lo cometió, y además que la conducta procesal del sindicado no haya concurrido para el decreto de la medida. 6.5.3.1.2- En el sub-lite, la decisión de preclusión de la acción, sustentada falta de material probatorio no comporta per se daño antijurídico, consecuentemente, se habrá de confirmar la sentencia objeto de alzada”.

(Resaltado de la Sala). De lo anterior, se observa que los argumentos que soportan los defectos alegados por los accionantes son los mismos que se propusieron en la demanda y en el recurso de apelación en el proceso ordinario, relativos a: i) que la privación de la libertad soportada por el señor Hernández Arciniegas era injusta, en tanto la absolución en el proceso penal se dio por la prueba de que el investigado no cometió el delito y no por aplicación del principio in dubio pro reo, ii) que, dado lo anterior, se debía aplicar un régimen objetivo de imputación, pues para la fecha de la privación de libertad estaba vigente artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991, iii) que en el caso se valoraron indebidamente los testimonios contradictorios mediante los que el señor Hernández Arciniegas fue vinculado a la investigación, y iv) que fue absuelto penalmente porque no cometió el delito del que fue acusado y no por falta de pruebas, los cuales fueron resueltos con suficiencia por la autoridad judicial accionada. 19 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00475-01 Demandantes: Otoniel Hernández Arciniegas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 La Sala observa que en la sentencia impugnada, respecto del cumplimiento del requisito de relevancia constitucional, el a quo únicamente indicó que se cumplía, en tanto “se alega una vulneración de sus derechos a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia y señalan los defectos en los que habría incurrido la providencia acusada”, razones que la Sala no comparte para dar por superado este requisito de trascedencia superior, conforme con el desarrollo jurisprudencial antes transcrito.

En efecto, se reitera, se observa que en el caso no se propone un genuino debate constitucional, sino que la argumentación se orienta a esgrimir las mismas razones de naturaleza legal que ya fueron resueltas por el juez natural de la causa, por lo que la Sala revocará el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones y, en su lugar, declarará la improcedencia de la acción por falta del requisito de relevancia constitucional. 4.5.

Por lo demás, para la Sala la decisión conforme con la cual el señor Otoniel Hernández Modesto no estaba legitimado en la causa por activa para integrar la acción de reparación directa por haber fallecido antes de que esta se interpusiera, no desconoce los derechos fundamentales de los accionantes, en tanto, se observa, en la demanda primigenia se solicitó el reconocimiento de los perjuicios soportados por el señor Hernández Modesto a título personal 6, y no a su herencia, lo que de ninguna forma desconoce lo establecido en el artículo 1012 del Código Civil respecto del ejercicio de la acción hereditaria.

En este orden de ideas, la Sala revocará el fallo impugnado que accedió a las pretensiones de la acción de tutela y, en su lugar, declarará su improcedencia por cuanto incumple el requisito de relevancia constitucional. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 26 de febrero de 2024, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, por las razones aquí expuestas. En su lugar, Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por los señores Otoniel Hernández Arciniegas y María Hermeida Modesto Vega, en nombre propio y representación de la herencia de su hijo Otoniel Hernández Modesto, José Gregorio Hernández Modesto, Dolly Lorena Hernández Modesto, Sandra Liliana Hernández Modesto y Ximena María Hernández Modesto, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”.

Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 6 “2.4. El equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes para Otoniel Hernández Modesto (hijo fallecido)”. 20 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00475-01 Demandantes: Otoniel Hernández Arciniegas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado.

Quinto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN