Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2021-01324-01 Accionantes: DARÍO DE JESÚS ARICAPA CARDONA Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – SE CONFIRMA EL FALLO IMPUGNADO – La solicitud de amparo no incurre en defecto alguno como causal de procedibilidad contra sentencia judicial Sentencia de segunda instancia1 La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia de 28 de abril de 2021, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y a través de la cual se denegó el amparo solicitado.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. El ciudadano Darío de Jesús Aricapa Cardona, actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela con miras a obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la «igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a los principios de mantener la pensión su poder adquisitivo constante, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos de las normas laborales, a la situación más favorable al trabajador», cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 29 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación número 66001-33-33-007-2018-00018-00.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por el extremo accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Manifestó que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció asignación de retiro a través de la Resolución No. 4423 de 9 de noviembre de 1988, con el 74% de las partidas computables. 1 El expediente de la referencia fue asignado por reparto para resolver el trámite de la segunda instancia el 11 de febrero de 2022. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2021-01324-01 Accionante: Darío de Jesús Aricapa Cardona 2.2.

Indicó que solicitó reliquidación de su asignación de retiro la cual le fue negada, por lo que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con el propósito de que se declarara la nulidad de los actos administrativos acusados y, a título de restablecimiento, se ordena reliquidar su asignación de retiro. 2.3.

Señaló que el conocimiento del referido proceso le correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, autoridad judicial que, en sentencia de 12 de febrero de 2019, negó las pretensiones de la demanda. 2.4. Comentó que la anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 29 de septiembre de 2020. 2.5.

Afirmó que en la sentencia de 29 de septiembre de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda se incurrió en violación directa de la Constitución y en desconocimiento del precedente. III. PRETENSIONES 3. La parte accionante, en su demanda de tutela, formuló las siguientes pretensiones: […] Ruego de manera respetuosa a los señores Magistrados del Consejo de Estado, amparar los derechos fundamentales del actor violados con la decisión recurrida.

Como consecuencia de ello, dejar sin efectos la sentencia de septiembre 29 de 2020 denunciada y en su lugar, ordenarle al Tribunal Administrativo de Risaralda dictar otra sentencia, en la cual se disponga a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional dar aplicación al sistema o principio de oscilación del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, incrementando la prima de actividad que hace parte de la asignación de retiro del actor en los mismos porcentajes en que se aumentó dicha prima al personal en servicio activo por mandato de los artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y artículo 4 del Decreto 2863 de 2007. […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. El magistrado de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 8 de abril de 2021, admitió la acción de tutela de la referencia en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda. En la misma providencia, vinculó como tercero con interés directo en los resultados del proceso a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. 5.

El a quo profirió fallo de primera instancia el 28 de abril de 2021 y concedió la impugnación que fue interpuesta en contra de dicha decisión, mediante auto de 9 de julio de 2021; sin embargo, esta última providencia tan solo fue notificada el 1° de febrero de 2022. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2021-01324-01 Accionante: Darío de Jesús Aricapa Cardona V. INTERVENCIONES 6.

Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y al vinculado, se produjeron las siguientes intervenciones: 6.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la magistrada ponente de la sentencia enjuiciada, rindió informe en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones de amparo, en atención a que «la decisión adoptada obedeció al análisis ponderado e integral de la situación fáctica planteada, a la luz de los pronunciamientos jurisprudenciales del H. Consejo de Estado, aplicables al caso concreto, así como del material probatorio allegado al expediente, estudio que permitió a esta corporación judicial arribar a la conclusión que el Decreto 4433 de 2004 no es aplicable en forma retroactiva al personal que hubiere adquirido el derecho a la asignación de retiro con anterioridad a su entrada en vigor». 6.2.

A partir de lo anterior, manifestó que «la providencia objeto de reparo en tutela, lejos de desconocer el precedente jurisprudencial establecido por el H. Consejo de Estado, se ajusta a los lineamientos fijados por este órgano de cierre; como tampoco vulnera el derecho al debido proceso en su componente del derecho de acceso a la administración de justicia, por cuanto, si bien este derecho busca la tutela real efectiva del derecho sustancial, tal reconocimiento está supeditado a la causación efectiva del derecho, sin que la decisión judicial desestimatoria de las pretensiones atinentes a derechos para cuyo reconocimiento no concurren los presupuestos normativos y jurisprudenciales, pueda catalogarse desconocedora del derecho al debido proceso». 6.3.

El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pereira, por conducto de la secretaria de ese despacho judicial, remitió el link que contiene las actuaciones procesales que se surtieron dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 66001-33-33-007-2018-00/01. VI. EL FALLO IMPUGNADO 7.

Mediante sentencia de tutela de 28 de abril de 2021, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, negó el amparo solicitado por el accionante, al considerar que la sentencia enjuiciada no incurrió en ninguna de las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. 8. Como sustento de lo anterior, el a quo efectuó las siguientes consideraciones: […] En el presente caso al actor se le reconoció la prima de actividad en un 25% según lo disponía el Decreto 2062 de 1984 que regía al momento de adquirir el status, y luego se le aumentó en un 50% como lo dispuso el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, es decir, se le subió en un 12.5% más, por lo que el porcentaje reconocido al actor quedó en un 37.5%.

Es así como el Tribunal consideró que las pretensiones del actor carecían de fundamento, en tanto que el Decreto 4433 de 2004 no es aplicable de forma retroactiva al personal que hubiere adquirido su asignación de retiro con anterioridad a su entrada en vigor, tal como lo pretende el tutelante. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2021-01324-01 Accionante: Darío de Jesús Aricapa Cardona Posteriormente, la autoridad judicial accionada destacó que el Consejo de Estado – Sección Segunda, mediante sentencia de 22 de abril de 201916, señaló que para establecer el monto de la prima de actividad es necesario respetar las condiciones fácticas y el régimen jurídico vigente al momento del reconocimiento de la prestación, es por tal razón que no es procedente la aplicación de normas posteriores sobre situaciones previamente consolidadas, como lo es acudir al principio de oscilación para pretender que la prima de actividad se compute a la asignación de retiro. […] VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 9. La parte accionante impugnó la sentencia de tutela de primera instancia, al reiterar e insistir en los argumentos consignados en el escrito inicial de la tutela. 10. Además de ello, sustentó su escrito de impugnación con base en los siguientes argumentos: [ ] Vemos que la principal preocupación de la Sala es deshacerse de la jurisprudencia sobre este punto de derecho, a lo que la parte accionante aclara que en ninguna parte de la acción de tutela invocó violación del derecho a la igualdad por desconocimiento del precedente; teniendo en cuenta que es un sistema de aumento exótico, muy comentado y poco entendido, el accionante creyó acertado mostrarle al Juez Constitucional la regulación legal histórica desde el año 1945 hasta el año 2004 y la forma como ha sido aplicado en la diferentes decisiones del Consejo de Estado – Sala Plena desde 1959 y la Sección Segunda siguiendo la misma línea hasta el año 2013.

Fue la razón por la cual en el acápite de hechos, se transcribieron los “hechos” in extenso del trámite ordinario, en el mismo acápite se consignó un subtítulo llamado “ANTECEDES DEL SISTEMA O PRINCIPIO DE OSCILACIÓN - Regulación legal: …” en el cual se citaron las normas que lo establecen desde el año 1945 al año 2004; seguidamente se consignó otro subtítulo “PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL”, dentro del cual se cita la jurisprudencia vertical y unificada de la Sala Plena y las decisiones de la Sección Segunda en la misma línea sobre el tema, después viene el acápite de “FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN” - Primer cargo: Violación al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Pero el juez constitucional dentro de su competencia panorámica lamentablemente en vez de tomarlo como referente para mejor proveer lo que hizo fue desecharlo, afirmando que fue dictado dentro de la autonomía del Consejo de Estado y no era aplicable al presente asunto y negó la súplica.

Por estas razones, lo manifestado por la Sección no corresponde a lo que se consignó en la acción de tutela, reitero que ese mismo precedente fue consignado en el proceso contencioso pasando desapercibido, porque tanto el juez como el tribunal ni siquiera se percataron que existió. Lo que es innegable que cuando la justicia administrativa en especial la Sección Segunda “debe” defender a la administración en un asunto, se acude a cualquier argumento para quitárselo de encima y salir del paso, así le toque pasar por encima del ordenamiento jurídico o dictar decisión que contradiga otras.

Teniendo en cuenta que la acción de tutela es un mecanismo de defensa informal, en el cual el operador de justicia no tiene restricciones, me pregunto qué hubiere hecho el magistrado ponente si el precedente mencionado le favoreciera al establecimiento; ¿habría manifestado lo mismo? [2] Lo dispuesto en el artículo 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, es muy claro y no permite acudir a interpretaciones amañadas, pues la misma norma marca la diferencia entre prestaciones unitarias y la asignación de retiro o pensión. Es 5 Radicación: 11001-03-15-000-2021-01324-01 Accionante: Darío de Jesús Aricapa Cardona tan elemental que un estudiante de segundo semestre encontraría la diferencia, por esta razón es inane recabar en un tema cuando el otro osadamente impone una decisión sofista a los derechos encontrados.

No sé de dónde se inventaron que el sistema de oscilación se aplica únicamente a la partida básica, pues en irónica contradicción en el fallo se trae la Ley marco 923 de 2004 […]. Como se puede observar, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y la Sección Segunda, desde tiempos que aún no habíamos nacido ya habían descubierto la intención que le había imprimido el legislado (sic) ordinario y extraordinario al sistema o principio de oscilación y lo dejaron plasmado en su precedente de unificación, pero ahora los integrantes de la Sección Segunda afirmando que los tiempos cambiaron y la legislación también dejan de lado todo ese valioso aporte y desconocen el derecho que le asiste al personal jubilado de fuerzas armadas. […] 11.

Finalmente, y con fundamento en los anteriores argumentos, solicitó revocar el fallo impugnado y que, como consecuencia de ello, se amparen sus derechos fundamentales invocados. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala 12. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 28 de abril de 2021, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 19912, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20153, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20174.

VIII.2. Problemas jurídicos 13. De acuerdo con la situación fáctica planteada, y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado debe ser confirmado o revocado5, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. b) Si ello es así, determinar si la sentencia de 29 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 66001-33-33-007- 2018-01, vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, al 2 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 3 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". 4 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 5 Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2021-01324-01 Accionante: Darío de Jesús Aricapa Cardona incurrir presuntamente en violación directa a la constitución política y en desconocimiento del precedente. 14.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 15. En sentencia de 31 de julio de 20126, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 16.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 17. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 18.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial7, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución8. 6 Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 7 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 8 «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» 7 Radicación: 11001-03-15-000-2021-01324-01 Accionante: Darío de Jesús Aricapa Cardona 19. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera «[…] dejar sin efecto o modular la decisión9» que se encaje en dichos parámetros. 20.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 21.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001- 03-15-000-2012-02201-01. VIII.4. El caso concreto 22. El ciudadano Darío de Jesús Aricapa Cardona, actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela con miras a obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la «igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a los principios de mantener la pensión su poder adquisitivo constante, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos de las normas laborales, a la situación más favorable al trabajador», cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 29 de septiembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 66001-33-33-007-2018-00018-01. 23.

En este punto, es preciso indicar que, aunque el apoderado judicial del actor no especificó concretamente la causal de procedibilidad en que presuntamente incurrió el Tribunal accionado, de la lectura del escrito de tutela se advierte que los argumentos expuestos están dirigidos a demostrar la configuración de un defecto sustantivo por desconocimiento del procedente y una violación directa de la Constitución. VIII.4.1.

Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela 24. La Sala encuentra que en la acción de tutela de la referencia se cumplen tales requisitos, en razón a que: i) la solicitud de amparo tiene relevancia constitucional en tanto se invoca la vulneración de unos derechos de orden fundamental como lo son la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia y seguridad social; ii) la parte accionante no tiene otro medio para la defensa de los derechos fundamentales que estima vulnerados con la decisión proferida en segunda 9 Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2021-01324-01 Accionante: Darío de Jesús Aricapa Cardona instancia por el Tribunal accionado; iii) la situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; iv) la providencia objeto de amparo se notificó el 2 de octubre de 2020, mientras que la acción de tutela se presentó el 5 de abril de 2021, lapso que resulta razonable si se tiene en cuenta que los días 2, 3 y 4 de abril de 2021 fueron días no laborales; v) no se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no resulta necesario efectuar un análisis al respecto, y vi) la acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza o índole.

VIII.4.2. Análisis de los requisitos específicos de la presente acción de tutela 25. Encontrándose satisfechos y cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por el apoderado judicial de la accionante, la Sala pasa a estudiar si en sub examine se configura el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente y violación directa a la Constitución Política, los cuales se estudiarán de forma conjunta.

VIII.4.2.1. Del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial 26. En cuanto a la caracterización de este defecto, se tiene que la jurisprudencia10 ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso. 27.

Igualmente, la Corte Constitucional ha precisado la distinción entre el precedente horizontal y el vertical teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia, para explicar que el primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción11.

VIII.4.2.2. De la violación directa a la Constitución Política 28. Esta causal de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales se fundamenta en el principio de supremacía constitucional previsto en el artículo 4 de la Constitución Política, en virtud del cual los preceptos y mandatos allí 10 Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

“La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 11 T-102 de 25 de febrero de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2021-01324-01 Accionante: Darío de Jesús Aricapa Cardona dispuestos son normas jurídicas de aplicación inmediata, de carácter vinculante y eficacia directa, cuya fuerza normativa impone a todos los administradores de justicia el deber de velar por su cumplimiento y prevalencia12. 29.

A este respecto, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que el actual ordenamiento constitucional reconoce valor normativo a los preceptos superiores, al punto que de ellos se derivan mandatos y previsiones cuya aplicación corresponde a las distintas autoridades y, en determinados eventos, a los particulares. En esas circunstancias, resulta plenamente factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados13. 30.

En esa medida, la causal de procedibilidad por violación directa de la Constitución se asienta en el modelo de Estado Social de Derecho adoptado en 1991 y parte de la obligación «que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual ‘la Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales»14. 31. En criterio de la Corte Constitucional, esta causal tiene lugar cuando el juez ordinario adopta una decisión que representa la inaplicación de una norma constitucional para el caso concreto, o cuando aplica una norma de rango inferior al constitucional, al margen de los dictados de la Constitución15. 32.

Ante la evidencia de que muchas de las situaciones caracterizadas coinciden con las causales de configuración de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que entre las causales especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial «no existe un límite indivisible» y que una misma circunstancia bajo análisis puede encuadrarse dentro de varios de ellos16. 33.

La Corte ha explicado que la violación directa de la Constitución debe ser entendida como una causal específica autónoma de procedencia del amparo constitucional contra una decisión judicial, ante la exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo que realizan los jueces o autoridades administrativas, el cual siempre estará sujeto, entre otros aspectos, a la concordancia con la Carta Política17.

VIII.4.3. Solución al caso concreto 34. Descendiendo al sub examine, se tiene que la parte actora sostuvo que, en la sentencia de 29 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo 12 Corte Constitucional, Sentencia SU-024 de 2018, M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. 13 Corte Constitucional, Sentencia SU-1073 de 2012, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 14 Corte Constitucional, Sentencia SU- 918.

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 15 Corte Constitucional, Sentencia T-704 de 2012, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. En este mismo sentido pueden verse las sentencias T-967 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-310 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo y T-555 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 16 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1º de agosto de 2019, exp.

No.11001-03-15-000-2019-02930-00(AC). C.P. Oswaldo Giraldo López. 17 Corte Constitucional, Sentencia T-088 de 2018. M.P.: José Fernando Reyes Cuartas. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2021-01324-01 Accionante: Darío de Jesús Aricapa Cardona de Risaralda, se incurrió en la vulneración de sus derechos fundamentales por las siguientes razones: Primero: A juicio del actor, el Tribunal accionado desconoció el precedente jurisprudencial contenido en las siguientes decisiones emitidas por el Consejo de Estado – Sección Segunda: (i) sentencia de 2 de octubre de 1991, expediente No. S-025, (ii) sentencia de 9 de julio de 2009, expediente No. 25000-23-25-000-2007- 00922-01 (1851-08), (iii) sentencia de 28 de enero de 2010, expediente No. 25000- 23-25-000-2007- 00900-01 (1615 – 08), (iv) sentencia de 15 de abril de 2010, expediente No. 25000-23-25-000-2008-90149-01 (0333 – 2009), (v) sentencia de 2 de mayo de 2013, expediente No. 25000-23-25-000-2009-00466-01 (2238 – 11).

Segundo: El actor afirmó que el Tribunal accionado omitió aplicar el principio de oscilación regulado en los artículos 151 del Decreto 1212 de 1990, artículo 3° numeral 3.13 de la Ley Marco 923 de 2004 y 42 del Decreto 4433 de 2004, normas según las cuales a las asignaciones de retiro reconocidas al personal retirado con anterioridad al año 2004, se les debe computar el mismo porcentaje que se decretó en la partida base de prima de actividad del personal de oficiales y suboficiales en servicio activo. 35.

Ahora bien, al revisar el fallo objeto de cuestionamiento se advierte que, tal como lo expuso el a quo en la sentencia impugnada, el Tribunal Administrativo de Risaralda, examinó de manera rigurosa lo relativo a la prima de actividad de los miembros de la Fuerza Pública y estudió los regímenes especiales y los beneficios prestacionales, de conformidad con las normas y la jurisprudencia constitucional18 aplicables al caso, para concluir que la partida solicitada se creó como una prestación a favor de los miembros activos de la Fuerza Pública y posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro.

Puntualmente, el Tribunal accionado expuso lo siguiente: […] La prima de actividad desde su creación se estableció como una prestación en favor de los miembros activos de la Fuerza Pública, y posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el interesado estuvo en servicio activo. […] El artículo 81 del referido decreto19, estableció sobre la prima de actividad y la asignación de retiro de los policiales oficiales y suboficiales que se encontraban en servicio activo durante su vigencia, lo que a continuación se transcribe: “Prima de actividad.

Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, que servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico”. Ahora bien, en la base de liquidación de la asignación el Decreto consagró la prima de actividad, en su artículo 141 de la siguiente manera: “(…) b) Asignaciones de retiro y pensiones sobre: 1. sueldo básico, 2. prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto, 3. prima de antigüedad, 4.

Prima de oficial diplomado en academia superior de 18 Sentencia C 432 de 2004 de 6 de mayo de 2004 19 Ver Decreto 2062 de 1984. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2021-01324-01 Accionante: Darío de Jesús Aricapa Cardona Policía, 5. Doceava parte de la prima de navidad, 6. Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este decreto, 7.

Gastos de representación y 8. Subsidio familiar” La disposición en cita, establece la inclusión de la prima de actividad en la base de liquidación de la asignación de retiro, en los porcentajes previstos en el artículo 142 del Decreto 2062 de 1984 […]. Posteriormente, se expidió el Decreto 96 de 11 de enero de 1989 “Por el cual se reforma el estatuto de carrera de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional”, que derogó en su artículo 227 el Decreto, y en lo relativo a las asignaciones mensuales de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en su artículo 68 consignó la prima de actividad y su porcentaje como partida computable así: “Artículo

68. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al 33% del respectivo sueldo básico”. No obstante lo anterior, la Corte Suprema de Justicia en virtud de la demanda de inconstitucionalidad promovida en contra de algunos artículos del Decreto 96 en cita, declaró entre otras, la inexequibilidad del artículo 68 […]. 36.

Adicionalmente y en cuanto a la finalidad y aplicación en el tiempo del principio de oscilación, el Tribunal accionado sostuvo lo siguiente: […] el principio de oscilación se funda y tiene un alcance sobre el incremento o actualización del valor de la asignación de retiro, y el porcentaje aplicable, ante la depreciación monetaria de la prestación. Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado considera que: “…En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cada caso concreto, aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1° de enero de 2005 se implementó nuevamente la aplicación del principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004”. […] no es procedente la aplicación de normas posteriores, respecto de situaciones previamente consolidadas, como en este caso la asignación de retiro, y su afectación por el porcentaje de la prima de actividad como partida computable.

Esta situación impide acudir al concepto del principio de oscilación, para pretender que la prima de actividad se compute a la asignación de retiro, en igual porcentaje a lo devengado en el servicio activo, en cuanto, si bien es cierto este tiene como finalidad proteger el poder adquisitivo constante de las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros de la Fuerza Pública, también lo es que en virtud del mismo las asignaciones de retiro se incrementan anualmente en igual porcentaje al del aumento de las asignaciones en actividad para cada grado, sin que se refiera a las partidas computables ni a su cuantía […]. 37.

Asimismo, el Tribunal accionado analizó la aplicabilidad y vigencia del Decreto 2062 de 1984, norma con fundamento en la cual le fue reconocida al actor la asignación de retiro, a través de la Resolución 4423 de 9 de noviembre de 1988 y por haber prestado sus servicios durante un tiempo de 21 años, 3 meses y 20 días en un porcentaje del 25%, conforme lo establece el artículo 142 del mencionado decreto, precepto que dispone lo siguiente: «Cómputo prima de actividad.

A los 12 Radicación: 11001-03-15-000-2021-01324-01 Accionante: Darío de Jesús Aricapa Cardona Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente decreto, para efectos de asignación de retiro […] con 20 o más años de servicio, pero menos de 25, se reconocerá el (25%) del sueldo básico». 38.

Al respecto, en la sentencia aquí enjuiciada, se consignó lo siguiente: […] En el sub lite, mediante Resolución N°4423 del 9 de noviembre de 1988 y en atención a que el demandante prestó servicio un tiempo equivalente a 21 años, 3 meses y 20 días, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció asignación de retiro, en vigencia del Decreto 2062 de 1984. […] teniendo en cuenta que el recurrente como disenso frente a la decisión adoptada en primera instancia, insiste que el incremento del artículo 2 ut supra fue del 50% más el 33% de la prima de actividad establecida en el Decreto 1212 de 1990, lo que se traduce en el 16.5% de reajuste, luego manifiesta que el artículo 4° de la misma norma ordenó en aplicación al principio de oscilación que ese mismo porcentaje se hiciera extensivo a la partida de prima de actividad que hace parte de la asignación de retiro percibida por el actor, esto es, que se ajuste la base de la prima del 25% al 33% conforme al artículo 68 del Decreto 1212 de 1990.

En este punto debe diferenciarse entre el porcentaje de la partida prima de actividad devengada en servicio activo y, de otro lado, como factor de liquidación de la asignación de retiro, de manera que si la partida prima de actividad para efectos de liquidación de la asignación fue del 25%, según Decreto 2062 de 1984, norma aplicable al momento de adquirir el status, el aumento del 50% al que se refiere el artículo 4° del Decreto 2863 de 2007, corresponde al 12.5% como en efecto se hizo (37.5%), razones por las cuales para la Sala carecen de fundamento jurídico las pretensiones formuladas en el libelo demandatorio, como que (sic) los porcentajes que reclama el actor desbordan el cómputo de la prima de actividad en la asignación de retiro.

Se reitera entonces, que el Decreto 4433 de 2004 no es aplicable en forma retroactiva al personal que hubiere adquirido su asignación de retiro con anterioridad a su entrada en vigor y que el incremento ordenado en el Decreto 2863 de 2007, se ajusta a derecho. Ahora, se plantea por el actor en el recurso de apelación interpuesto, un reparo por desconocimiento del principio de oscilación contenido en el Decreto 4433 de 2004.

Al respecto, se debe precisar el concepto de principio de oscilación contenido en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 […]. Del tenor literal del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, se puede establecer que el principio de oscilación allí consagrado, busca que los incrementos de la asignación de retiro tengan un porcentaje igual al de las asignaciones en actividad, de tal manera que la norma se limita al aumento anual por depreciación monetaria de la mesada correspondiente a la asignación de retiro, para poner fin a la discusión y litigios originados por aumentos de asignaciones de retiro inferiores al índice de precios al consumidor […]. 39.

Lo anterior permite inferir que la sentencia objeto de tutela de manera rigurosa estudió las reformas realizadas al Estatuto de Carrera de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional -Decretos 96 de 1989 y 1212 de 1990-, en los que se determina que los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo tendrán derecho a una prima de actividad del 33% del sueldo básico. 40.

En estas condiciones, resulta dable concluir que el Tribunal Administrativo de Risaralda efectuó un análisis razonable de las normas y jurisprudencia aplicables al 13 Radicación: 11001-03-15-000-2021-01324-01 Accionante: Darío de Jesús Aricapa Cardona caso concreto, de allí que resulta inadmisible concluir que dicha Corporación judicial incurrió en violación directa de la Constitución. 41.

Ahora bien, la Sala considera que las sentencias que se aducen desatendidas y que fueron referenciadas en el numeral 34 de la presente providencia no constituyen precedente jurisprudencial, en atención a que no fueron proferidas por la Sala Plena del Consejo de Estado o por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación -Sala especializada en asuntos laborales y pensionales-, conforme lo previsto en el artículo 270 del CPACA. 42.

Sumado a lo anterior, debe resaltarse que las decisiones que se alegan como desconocidas no comparten identidad fáctica al caso del aquí accionante, tal como se muestra a continuación: 42.1. En la sentencia de 2 de octubre de 199120, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se estudió un caso asociado a la sustitución de una asignación de retiro, cuyo análisis concluyó que se aplican las normas vigentes al a la fecha del fallecimiento del causante. 42.2.

En la sentencia de 9 de julio de 200921, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se analizó la regulación de la prima mensual de las fuerzas militares y de policía en la cual se concluyó que no se puede efectuar un reajuste pensional aplicando normas posteriores a las vigentes al momento en que se adquirió el derecho pensional. 42.3.

En la sentencia de 28 de enero de 201022, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estudió el reconocimiento de la prima mensual como factor salarial no computable en la asignación de retiro, a partir de la cual se concluyó que el principio de oscilación se refiere a la variación porcentual que puede sufrir un factor básico de liquidación y no a la creación de un nuevo factor computable en la asignación de retiro. 42.4.

En la sentencia de 15 de abril de 201023, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se evaluó el reajuste de la prima mensual en la asignación de retiro, en cuyo análisis se concluyó que la misma no puede ser incluida como factor computable por no estar contemplada en el Decreto 096 de 1989. 42.5. Finalmente, en la sentencia de 2 de mayo de 201324, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estudió el reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de la prima mensual para concluir que no es factor salarial para incluir en la liquidación de dicha prestación económica. 43.

Por los anteriores razonamientos, la Sala considera que la decisión de 29 de septiembre de 2020, adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro 20 Radicado No. S-025; C.P. Dr. Libardo Rodríguez. 21 Radicado No. 25000-23-25-000-2007-00922-01 (1851-08); C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 22 Radicado No. 25000-23-25-000-2007- 00900-01 (1615 – 08);

C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 23 Radicado No. 25000-23-25-000-2008-90149-01 (0333 – 2009); C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 24 Radicado No. 25000-23-25-000-2009-00466-01 (2238 – 11); C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 14 Radicación: 11001-03-15-000-2021-01324-01 Accionante: Darío de Jesús Aricapa Cardona del nulidad y restablecimiento del derecho No. 66001-33-33-007-2018-00018-01, no incurrió en los defectos sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial y violación directa a la Constitución Política, y, por ende, no resulta lesiva de los derechos fundamentales de la parte actora.

Por tanto, se confirmará la sentencia impugnada, que negó la solicitud de amparo de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 28 de abril de 2021, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado, con base en las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado P (16) CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley