CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veintidós (2022). Radicación: 11001-03-15-000-2022-04517-01 Demandante: Leidy Yadira Guzmán Hernández y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – No se configura en este caso / TERCERA INSTANCIA – La parte demandante pretende reabrir el debate por no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia del 13 de octubre de 20221, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado negó el amparo solicitado.
I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Los señores Néstor Antonio Guzmán Reyes, Víctor Julio Hernández, Lucía Rey de Hernández, John Gelver Hernández Rey, Víctor Abner Hernández Rey, Magdiel Hernández Rey, Albeiro Hernández Rey, Hermes Hernández Rey, Wilvor Manuel Hernández Rey, Wesley Hernández Rey, Adelmo Berney Hernández Rey, Wisner Henry Hernández Rey, Leidy Yadira Guzmán Hernández, Fraisory Guzmán Hernández y Eduardo Guzmán Hernández, por conducto de apoderado, presentaron demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Casanare y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Florencia (Caquetá), por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la reparación 1 El proceso ingresó para fallo de segunda instancia el 25 de noviembre de 2022. 1 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04517-01 Demandante: Leidy Yadira Guzmán Hernández y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) integral, con ocasión de las sentencias proferidas el 27 de enero de 2022 y el 28 de marzo de 2019, respectivamente, dentro del medio de control de reparación directa radicado 18001 3331 001 2011 00461 00.
En ese sentido, solicitaron dejar sin efectos jurídicos las mencionadas sentencias y, como consecuencia, se ordene a la autoridad judicial competente proferir una providencia de remplazo, en la que se acceda a las pretensiones de la demanda ordinaria. 2. Hechos relevantes y fundamentos de la demanda Los aquí accionantes presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra del Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá Limitada -Famac Ltda-, la E.S.E. Instituto Nacional de Cancerología de Bogotá D.C., la Corporación Médica del Caquetá, Clínica Medilaser S.A. y el Instituto Departamental de Salud, con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por la muerte de la señora Lusigna Hernández Rey, acaecida el 30 de mayo de 2009, como consecuencia de una falla en el servicio médico asistencial.
Mediante sentencia de primera instancia del 28 de marzo de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Florencia negó las pretensiones de la demanda, decisión apelada por la parte actora y confirmada por el Tribunal Administrativo del Casanare, a través de fallo de 27 de enero de 2022. A juicio de la parte actora, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto fáctico, porque, de acuerdo con el material probatorio (dictamen pericial), a la señora Lusigna Hernández Rey no le realizaron los procedimientos y exámenes de diagnóstico previos a la intervención quirúrgica, necesarios para garantizar que el reborde de tejido extirpado, llamado margen quirúrgico o margen de resección, hubiera sido lo más limpio posible.
Se indicó que el diagnóstico inicial -existencia un tumor benigno- fue desacertado, lo que condujo a que por ortopedia se efectuara una intervención quirúrgica de 2 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04517-01 Demandante: Leidy Yadira Guzmán Hernández y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) extracción, pero al no contar con los exámenes diagnósticos requeridos, ese procedimiento aceleró la diseminación del cáncer.
Indicó que se erró al considerar que la masa en el antebrazo de la señora Lusigna Hernández Rey era asintomática y benigna, pues la historia clínica revelaba que estaba en crecimiento progresivo con un año de evolución, un tamaño mayor a cuatro centímetros, con evidentes manifestaciones de dolor y cambios localizados en el aspecto de la piel, lo que evidencia que existió un error en el diagnóstico inicial de la EPS FAMAC, debido a la omisión en la realización de exámenes paraclínicos y de imagenología adecuadas.
Agregó que los jueces competentes realizaron una valoración contraevidente de la prueba, toda vez que advirtieron que la duración y el tratamiento realizados a la paciente fueron oportunos, cuando lo cierto es que en el expediente se acreditó la mora excesiva en la extirpación del tumor inicial y la entrega de resultados, dado que la intervención quirúrgica se realizó el 9 de noviembre de 2008 y solo hasta el 20 de enero de 2009, la señora Lusigna Hernández Rey conoció el diagnóstico del tumor maligno, pese a que este fue emitido desde el 10 de diciembre de 2008.
Se alegó que hubo una falla en el servicio médico, debido a la mala praxis en la resección inicial del tumor en la primera intervención quirúrgica, que se hubiese podido evitar a través de la realización de exámenes de diagnóstico adecuados. Sostuvo que en el expediente obraba prueba suficiente para acreditar que Famac no fue diligente en la remisión de la paciente al Instituto Nacional de Cancerología; que este último no realizó los exámenes y procedimientos necesarios para tratar la enfermedad de la paciente; que la Clínica Medilaser S.A. no brindó atención permanente, ni con los estándares de calidad de una institución de tercer nivel. 3.
La admisión y el trámite de la demanda de tutela 3.1. Mediante auto de 14 de septiembre de 2022, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y se vinculó, como terceros con interés, a quienes fungieron como parte demandada en el proceso de 3 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04517-01 Demandante: Leidy Yadira Guzmán Hernández y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) reparación directa, así como a las demás personas que integraron la parte activa en dicho proceso. 3.1.1.
El Tribunal Administrativo del Casanare sostuvo que no vulneró el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes, pues fueron valoradas las pruebas recaudadas y se efectuó el análisis correspondiente bajo las reglas de la sana crítica, solo que la parte actora no demostró la falla en la prestación del servicio médico. Añadió que valoró las historias clínicas y el dictamen pericial emitido, lo que evidenció que la paciente fue evaluada de manera oportuna y prioritaria, contó con la atención médica interdisciplinaria, se le practicaron los procedimientos requeridos frente a su patología; sin embargo, debido a la agresividad del tumor, la mencionada señora falleció, sin que se hubiere demostrado que ese hecho haya sido causado por una acción u omisión atribuible a las entidades demandadas.
En todo caso, indicó que este mecanismo constitucional no está diseñado para reabrir el debate probatorio, como si se tratara de una tercera instancia, a lo que agregó que la demanda de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, dado que desde la fecha de expedición de la sentencia de segunda instancia que se cuestiona, hasta la interposición de la solicitud de amparo, trascurrieron 7 meses y 22 días. 3.1.2.
El Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá solicitó que se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva, en atención a que la acción de tutela se dirige contra una decisión judicial. 3.1.3. El departamento del Caquetá adujo que los accionantes cuentan con el recurso extraordinario de revisión, como medio de defensa para obtener la salvaguarda de los derechos fundamentales que alegan vulnerados, por lo que el asunto no cumple el requisito de subsidiariedad. 3.1.4.
La Previsora S.A., Compañía de Seguros, se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela, porque carecen de fundamento fáctico y jurídico; no se cumple 4 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04517-01 Demandante: Leidy Yadira Guzmán Hernández y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) el requisito de inmediatez; se busca una tercera instancia; no se incurrió en el defecto fáctico alegado. 4.
La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 13 de octubre de 2022, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado negó el amparo solicitado, por considerar que “los accionantes están en desacuerdo con la valoración probatoria efectuada por el juez del medio de control de reparación directa … [por lo que] … utiliza la acción de amparo para plantear un reexamen de la valoración probatoria lo cual no resulta de recibo para la Sala, porque de admitirse se afectaría el juicio interpretativo del juez natural, el que no se evidencia irracional o desproporcionado ni se aprecia alejado de las reglas de la sana crítica”.
Agregó (transcripción de forma literal): En el sub júdice, si bien los accionantes alegan una actividad contraria a la ley, por cuanto aducen que de las pruebas que sirvieron como fundamento a la decisión que ahora se cuestiona no se puede concluir que las entidades de salud demandadas prestaron en forma adecuada y oportuna la atención médica a la señora Hernández Rey, lo cierto es que se evidencia que el Tribunal realizó una disertación juiciosa y razonada la cual le permitió concluir que no hay lugar a endilgar responsabilidad patrimonial al Estado por falla en el servicio médico.
Por tanto, la Subsección no encuentra que el Tribunal accionado, al efectuar el estudio de las pruebas documentales allegadas al plenario, haya incurrido en una valoración manifiestamente arbitraria que configure el defecto fáctico y habilite la procedencia del amparo deprecado, dado que explicó las razones por las cuales, conforme a lo acreditado, no era posible revocar la providencia en la que el a quo negó a las súplicas de la demanda. 5.
La impugnación La parte tutelante impugnó la anterior decisión e indicó (transcripción de forma literal): 2.1.- DEFECTO FÁCTICO POR INDEBIDA INTERPRETACIÓN DE LA PRUEBA – NO SE ARGUMENTÓ EL PORQUÉ NO SE TOMO EN CUENTA LO TRANSCRITO EN LA HISTORIA CLÍNICA Y REAFIRMADO POR EL PERITO. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04517-01 Demandante: Leidy Yadira Guzmán Hernández y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) De manera evidentemente parcial y errada, sin realizar un análisis en conjunto de la prueba, de manera sesgada, tanto el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE FLORENCIA como EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CASANARE inexplicablemente llega a la conclusión de que en el caso que nos atañe la masa en el antebrazo izquierdo era asintomática, por lo que parecía benigna, acreditándose por parte de los demandantes que existió un claro error de diagnóstico inicial por parte de la EPS FAMAC, puesto que no se realizaron exámenes paraclínicos ni de imagenología necesarios para estudio de masa en extremidad superior antes de intervención quirúrgica realizada por ortopedista.
Claro error de diagnóstico inicial que en ningún momento fue analizado por las accionadas en esta acción constitucional. Pero no tuvo en cuenta los accionados, que la historia clínica y el dictamen rendido por el doctor CÉSAR AUGUSTO GIRALDO G., Especialista en Patología y Medicina Forense, Asesor Científico y Perito CENDES se acreditó que efectivamente si existió un diagnóstico inicial totalmente errado.
No es que estemos en desacuerdo con el estudio que hayan realizado los accionados a las pruebas presentadas, es que es latente que no analizaron en su totalidad y en conjunto el material probatorio arrimado al proceso, desconociendo la historia clínica y el peritaje arrimados al proceso, los que son claros en señalar el evidente error de diagnóstico inicial emitido por los galenos. Como se puede apreciar la señora LUSIGNA HERNÁNDEZ REY fue intervenida quirúrgicamente en la IPS CORPORACIÓN MÉDICA DEL CAQUETÁ – CORPOMÉDICA - de Florencia, el día 9 de noviembre de 2008, y tan solo cinco (5) días después la señora LUISGNA HERNÁNDEZ REY, comienza nuevamente a presentar inflamación y dolor en la zona comprometida por la lesión, por lo que asistió a consulta y le fue ordenada droga para desinflamar sin que se le brindara la atención requerida, atención que ameritaba urgencia, debido a la situación médica que presentaba para ese momento.
Como se desprende de la historia clínica luego de la cirugía y a pesar de presentar deterioro en su salud luego de practicada la cirugía, sólo hasta el 20 de enero de 2009 es atendida, y es el momento en que la enteran del estudio realizado a la patología emitido el día 10 de diciembre de 2008, cuarenta días después se entera del verdadero estado de salud que presentaba, es decir, queda plenamente probado que el Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá – FAMAC Ltda. no fue diligente en la remisión de la señora LUSIGNA HERNÁNDEZ REY al Instituto Nacional de Cancerología, teniendo en cuenta que el resultado de patología del tumor que le fue extraído el día 9 de noviembre de 2008 se tenía desde el 10 de diciembre, mientras que la remisión se realizó el día 26 de enero de 2009.
Situaciones no analizadas por los operadores judiciales aquí accionados. Igualmente se puede extraer de la nota médica de la historia clínica, del 30 de mayo de 2009 a las 7:30 horas, donde se menciona que el tubo endotraqueal se encuentra selectivo a bronquio derecho originando una desaturación de oxígeno que marcada 49%. Desafortunadamente esto fue omitido por el primer médico que valoró a la señora LUSIGNA HERNÁNDEZ REY en la CLÍNICA MEDILASER a las 5:56 a.m., esto es, el doctor Luis Gonzalo Plata. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04517-01 Demandante: Leidy Yadira Guzmán Hernández y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) Y que decir del Dictamen Pericial rendido por el doctor CÉSAR AUGUSTO GIRALDO G., Especialista en Patología y Medicina Forense, Asesor Científico y Perito CENDES, se menciona lo siguiente: “7(a).- ¿Nos puede ampliar el perito su respuesta, teniendo en cuenta que en la nota médica en la historia clínica llevada a cabo en dicha I.P.S., más exactamente el día 30 de mayo de 2009, a las 7:30 horas, se describe que el tubo endotraqueal se encuentra selectivo a bronquio derecho, originando una desaturación de oxígeno que marcaba un 99%? ¿Qué significa lo anterior? RESPUESTA: Si la saturación de oxígeno es de 99%, no se puede decir que había desaturación porque por el contrario estaba casi al 100%.
De nuevo si estaba en bronquio llegaba a las vías respiratorias, y al saturas (sic) el 99% no existía ninguna desaturación, solo era retirar un poco el tubo del bronquio, pero ello no afectaba la saturación, que era del 99%. 8(b).- Que complemente el señor perito, ¿por qué considera que el procedimiento de intubación orotraqueal se realizó en forma adecuada, cuando la desaturación de oxígeno de la paciente marcaba un 99% a las 7:30 am y teniendo en cuenta que la primera valoración médica en dicha institución se realizó a las 5:56 am, sin que el galeno se percatara de lo que estaba sucediendo con la paciente? RESPUESTA: como saturaba normalmente, no había alteraciones en el suministro de oxígeno.” Con fundamento en lo anterior, dejo sentado que la interpretación, valoración y razonamiento de la prueba por parte del JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE FLORENCIA, como EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CASANARE, configuraron vía de hecho notoria por defectos fácticos, que vulneraron a los accionantes el derecho fundamental al debido proceso.
II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena Contenciosa de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04517-01 Demandante: Leidy Yadira Guzmán Hernández y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características3.
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son4: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04517-01 Demandante: Leidy Yadira Guzmán Hernández y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, se ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese 9 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04517-01 Demandante: Leidy Yadira Guzmán Hernández y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado5. 2.
El caso concreto La Sala considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales y c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.
En ese sentido, ese alto tribunal expuso (trascripción literal): Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.
De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’6 y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.
En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’7. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de 7 Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 y T-102 de 2006”. 6 Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.
Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04517-01 Demandante: Leidy Yadira Guzmán Hernández y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’8.
Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’9.
Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios10 (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber11: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión. A juicio de la Sala, la parte actora acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir, en su integridad, el debate jurídico y sobre todo probatorio del proceso de reparación directa, para que se ordene al Tribunal Administrativo del Casanare que acceda las pretensiones de la demanda en ese proceso.
Tan evidente resulta que se busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa que en la presente acción se plantearon, en esencia, 11 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Sentencia T–422 de 2018. 9 Original de la cita: “Sentencia T- 102 de 2006”. 8 Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04517-01 Demandante: Leidy Yadira Guzmán Hernández y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) los mismos argumentos que dieron lugar a la interposición del recurso de apelación contra el fallo de 28 de marzo de 2019, mediante el cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Florencia – Caquetá negó las pretensiones de la demanda.
Lo anterior, se evidencia si se tiene en cuenta que el recurso de apelación se fundamentó en que, a juicio de la parte actora, el juez de primera instancia efectuó un análisis incorrecto del material probatorio, por cuanto sí se encontraba acreditada la responsabilidad de las demandadas, en la medida en que a la paciente no se le realizaron los procedimientos y exámenes de diagnóstico previos a la intervención quirúrgica para garantizar que el reborde de tejido extirpado, llamado margen quirúrgico, hubiera sido lo más limpio posible.
De igual manera, adujo que era evidente que el diagnóstico inicial de un tumor benigno fue completamente errado, pues los síntomas que la paciente presentaba ameritaban la realización de unos exámenes más exhaustivos que conllevaran a un diagnóstico acertado antes de que se le realizara la extracción del supuesto tumor benigno, de modo que el procedimiento que se le hizo por ortopedia aceleró la diseminación del cáncer.
Alegó que FAMAC no fue diligente en la remisión de la paciente al Instituto Nacional de Cancerología; que hubo una falla por parte de este último al no realizar los exámenes necesarios para garantizar el manejo pertinente dada la agresividad del tumor; que, en suma, las entidades demandadas prestaron un servicio inoportuno, negligente y tardío, situación que permitió que el estado de salud de la víctima se complicar y luego falleciera.
Los anteriores planteamientos fueron ampliamente analizados y definidos, de manera razonable, por el Tribunal Administrativo del Casanare, mediante providencia que aquí se cuestiona, bajo los siguientes argumentos (trascripción literal): La Sala evidencia, que en el caso bajo examen, no se logró demostrar que las entidades demandadas incurrieran en una falla en la prestación del servicio médico, como quiera que las historias clínicas y el dictamen pericial emitido y 12 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04517-01 Demandante: Leidy Yadira Guzmán Hernández y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) valorado par el a quo demuestran que la paciente fue evaluada de forma oportuna y prioritaria, contando con atención médica interdisciplinaria, se le practicaron las procedimientos requeridos para su patología, la cual pese a ser tratada conllevó a su deceso dada la gravedad y agresividad del tumor que padecía. En este orden, la Sala no encuentra acreditada la falla del servicio endilgada a la parte demandada, de tal manera que no se encuentra demostrada la responsabilidad médica en cabeza del Estado y en tal sentido se confirmará el falla proferido el 28 de marzo de 2019 que negó las pretensiones de la demanda. 5.
Premisas fácticas En el proceso se encuentra acreditado la siguiente: • DOCUMENTALES • Según las registros civiles de nacimiento de Eduardo, Leidy Yadira y Fraisory Guzmán Hernández, son hijos de las señores Lusigna Hernández Rey y Néstor Antonio Guzmán Reyes (pág. 48 a si – cuaderno ppal- archive C1). El registro civil de nacimiento de la señora Lusigna Hernández Rey, acredita que es hija del señor Víctor Julio Hernández y Lucia Rey (pág. 31 y 32 - cuaderno ppal -archivo C1). • Con los registros civiles de nacimiento de John Gelver, Víctor Abner, Magdiel, Albeiro, Hermes, Wilvor Manuel, Wesley, Adelmo y Wisner Hernández Rey se acredita que son hijos de los señores Víctor Julio Hernández y Lucia Rey y por ende hermanos de la señora Lusigna Hernández Rey (pág. 34 a 47- cuaderno ppal. -archivo C1- 100 y 102 cuaderno ppal. - archivo C5). • De acuerdo con la declaración juramentada rendida por la señora Lusigna Hernández Rey ante la Notaria Segunda del Círculo de Florencia, ella y el señor Néstor Antonio Guzmán Reyes llevaban 24 años conviviendo en unión libre de la cual procrearon 3 hijos Eduardo, Leidy Yadira y Fraisory Guzmán Hernández, quienes vivían bajo el mismo techo y dependían económicamente de sus ingresos como docente.
(pág. 55 - cuaderno ppal. - archivo Cl). • Que según el registro civil de defunción con indicativo serial 08095058, la señora Lusigna Hernández Rey falleció el 30 de mayo de 2009 (pág. 52 - cuaderno ppal. - archivo C1). • Según el formato único para la expedición de historia laboral, la señora Lusigna Hernández Rey era docente nacionalizada y la entidad denominadora era la Secretaria de Educación del municipio de Florencia (pág. 56 - cuaderno ppal. -archivo C1). • El 03 de septiembre de 2008 la paciente consultó a FAMAC LTDA por dolor en las rodillas por antecedente de trauma de hacía 3 años por lo que es remitida para ser valorada por ortopedia (pág. 11 - cuaderno ppal.-archivo C11). • El 12 de octubre de 2008, según la hoja de evolución se observa que se detecta en el antebrazo izquierdo masa de 2x3 cm redonda, por lo que además del diagnóstico de tendinitis de rodilla se establece que la paciente 13 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04517-01 Demandante: Leidy Yadira Guzmán Hernández y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) padece un tumor benigno por lo que se ordena su resección y por ende la toma de los exámenes correspondientes (pág. 12 a 19- cuaderno ppal. -archivo C11).
El 09 de noviembre de 2008, la señora Lusigna Hernández Rey ingresó a la Corporación Médica del Caquetá al servicio de cirugía para resección de tumor benigno en tejido de piel en brazo izquierdo" finalizado el procedimiento se da salida y se entrega fórmula médica e incapacidad (pág. 106 a 111 y 117 - cuaderno ppal. -archivo C1). • Según informe quirúrgico de la intervención practicada el 09 de noviembre de 2008 se halló masa subcutánea de 4 x 3 x 2 cm en dorso del medio tercio del antebrazo izquierdo se observa anotación de que esta es extraída en su totalidad (pág.. 27 - cuaderno ppal. -archivo C11). • Según informe de resultado de 10 de diciembre de 2008 emitido por la médico patóloga, respecto del tumor benigno subcutáneo de antebrazo izquierdo se diagnosticó ‘‘neoplasia mesenquimal sugestiva de histiocitoma fibroso maligno pleomórfico siendo necesario estudio inmunohistoquímico para diagnóstico definitivo margen quirúrgica comprometida por la lesión" (pág. 166 - cuaderno ppal. -archivo C1). • De acuerdo a la hoja de evolución, el 19 de diciembre se revisa la patología y se remite a la paciente para ser valorada por el cirujano ortopedista tratante además se informa el diagnóstico a la paciente (pág. 38 - cuaderno ppal. -archivo C11). • El 20 de enero de 2009, FAMAC LTDA emite fórmula para cita prioritaria con oncología (pág.39 - cuaderno ppal. -archivo C11). • Según historia clínica el 23 de enero de 2009 la paciente fue atendida por la profesional en salud Nubia Stella Escobar, se registra como diagnóstico tumor maligno en el antebrazo izquierdo y se ordena remisión al Instituto Nacional de Cancerología por oncología para el manejo y tratamiento.
(pág.. 40 - cuaderno ppal. - archivo C11). De acuerdo a la historia clínica emitida por Famac Ltda., el 26 de enero de 2009 ‘‘la paciente presenta cuadro de aparición de nódulo en antebrazo de 2 años de evolución, se realiza resección del tumor el 09 de noviembre de 2008 por parte de ortopedia con resultado de patología que reporta neoplasia mesenquimal sugestiva de histiocitoma fibroso maligno pleomórfico con margen quirúrgica comprometida por lesión, en el último mes ha presentado crecimiento rápidamente progresivo de lesión con dolor y eritema en dicha área, tamaño de 4x4 cm en antebrazo izquierdo” (pág. 171 - cuaderno ppal. -archivo C1). • El 30 de enero de 2009, la paciente ingresó al Instituto Nacional de Cancerología con lesión en región posterior 1/3 medio de antebrazo izquierdo de un año de evolución, de aumento progresivo y con posteriores formaciones en una sola masa, consultó a médico ortopedista y realizó resección de tumor con reporte de patología” es valorada y se ordena la toma de estudios y exámenes LDH, RX DE TORAX, ECO HEPATOBIUAR, QCA SANGUINEA, TAC DE LESION, (pág. 52 a 54 - cuaderno ppal. - archivo C4). • Que el 06 de febrero de 2009 a la señora Lusigna Rey le fue practicada una tomografía axial en la que se halló “pequeña masa de contornos bien 14 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04517-01 Demandante: Leidy Yadira Guzmán Hernández y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) definidos, hipodensa en el tercio medio y cara posterior del antebrazo dependiente del espacio graso subcutáneo y no homogénea que abombas la piel sin calcificaciones ni compromiso óseo mide 53 x 35 mms" (pág. 179 - cuaderno ppal. -archivo C1).
De igual manera el resultado del RX DE TORAX realizado arrojó como resultado que no había lesiones pulmonares ni en mediastino, tórax normal óseo sin alteraciones (pág. 48 - cuaderno ppal. - archivo C 11). • Del informe anatomo patológico emitido el 10 de febrero de 2009 por el Instituto Nacional de Cancerología, se observa el siguiente análisis (…) El 13 de febrero de 2009, en la historia clínica expedida por el Instituto Nacional de Cancerología, se registra (pág. 181 - cuaderno ppal. -archivo C1).
(…) ✔ El 19 de febrero de 2009, la Junta Médica Multidisciplinaria Oncológica del Instituto Nacional de Cancerología indicó “paciente 45 años con DX de histiocitoma fibroso maligno operada extra inc. 9 de noviembre de 2008, RLA, posteriormente presenta nuevamente crecimiento, se evalúa paciente en consulta se considera compromiso tumoral profundo se decide presentar en junta quirúrgica para plantear posibilidad de perfusión aislada del miembro.
Se comenta paciente en junta del servicio se define manejo inicial con perfusión aislada para posteriormente planear manejo quirúrgico, se entregan órdenes y cita preanestesica.” (pág. 182 - cuaderno ppal. -archivo C11). • El 09 de marzo de 2009 fue intervenida quirúrgicamente la señora Lusigna Rey al realizarse una perfusión local regional procedimiento en el cual se halló masa bilobulada de JO x 10 cm en cara posterior de antebrazo izquierdo tercio medio con sangrado escaso en capo, fétida, al presentar evolución posquirúrgica favorable se le da salida el 13 de marzo de 2009 con indicaciones médicas (pág. 221 a 233- cuaderno ppal. - archivo C1). • Según el informe de resultados de imagenología de tórax de 12 de marzo de 2009, la paciente no presentaba lesiones pleuropulmonares de carácter evolutivo además las estructuras Oseas eran de aspecto usual (pág. 139 cuaderno ppal. -archivo C4). • El 20 de marzo de 2009, la paciente asiste al control respectivo es valorado y se registra en la historia clínica que presenta buenas condiciones, buena perfusión distal, movimiento sin limitación, herida quirúrgica a nivel axilar en buenas condiciones.
De igual manera se señala que hay evolución pos quirúrgica adecuada con disminución del tamaño de la masa tumoral a nivel de antebrazo izquierdo, se considera seguir manejo y control en 15 días (pág. 61 y 62 - cuaderno ppal. -archivo C4). • El 15 de abril de 2009, la señora Hernández asiste a control en donde se observa que la masa tumoral ha persistido con crecimiento secuencial sin respuesta al tratamiento conservador, por lo que se acepta por la paciente le sea amputado el miembro afectado lo cual se había propuesto en consulta previa, se envía a valoración por anestesiólogo.
(pág. 66-cuademo ppal. -archivo C4). 15 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04517-01 Demandante: Leidy Yadira Guzmán Hernández y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) • El 17 de abril de 2009 nuevamente fue intervenida quirúrgicamente siendo practicado el procedimiento de amputación de brazo por presencia de masa tumoral a nivel de tercio medio y proximal antebrazo izquierdo sin que presentara complicación según se observa en el informe quirúrgica emitido por el médico tratante del Instituto de Cancerología (pág. 313 - cuaderno ppal. -archivo C1). • De acuerdo con la historia clínica expedida por el Instituto Nacional de Cancerología la paciente fue dada de alta el 19 de abril de 2009 al presentar buen estado general y sin signos de infeccion se cita a control y se dan indicaciones médicas (pág. 319 a 321 - cuaderno ppal. -archivo C1).
(….) El día 21 de abril de 2009 la señora Rey tuvo control médico en el cual se registró lo siguiente: (pág. 343 y 344 - cuaderno ppal. -archivo Cl). (…) El informe de resultados del 24 de abril de 2009 de la patología tomada al producto de amputación señala: (…) Posteriormente, fue valorada en el Instituto Nacional de Cancerología los días 27, 28 y 30 de abril de 2009 en donde se observa una evolución favorable, cicatriz en muñón en buen estado y sin dolor a la palpación, se retiran puntos sin complicaciones, se envía a oncología y radioterapia y se emite orden de cita control en dos meses, se observa tórax normal y sin presencia de lesiones ni soplos pulmonares (pág.. 2 a 9 – cuaderno ppal. -archivo C2). • De acuerdo a la epicrisis y las notas de enfermería emitidas por la Corporación Médica del Caquetá, la señora Lusigna Hernández Rey por remisión de FAMAC LTDA ingresó por urgencias el 29 de mayo de 2009 con diagnóstico de diarrea, gastroenteritis, gastritis e histiocitosis maligna” institución en donde fue valorada por médico general y le tomaron exámenes de sangre estando hospitalizada por un día, para su egreso el día 30 de mayo se le prescribió tratamiento con medicamentos pág. 7 a 94 – cuaderno ppal. -archive C1). • EL RX de Tórax que fue tornado a la paciente el 30 de mayo de 2009 en la Clínica Medláser evidenció estructuras óseas y tejidos blandos normales, hilos con estructuras vasculares adecuadas sin evidencia de adenopatías, no se observa derrame pleural" (pág.. 224 - cuaderno ppal. -archivo C11).
La paciente Rey fue atendida en la Clínica Mediláser el 30 de mayo de 2009 por remisión de Corpomédica al tener diagnóstico de disnea, diarrea y antecedente de histiocitosis pos reanimación cardiopulmonar. En las notas de enfermería se observa que fue recibida a las 7:00 am en la Unidad de Urgencias en Camilla de reanimación con diagnóstico de histiocitosis paro respiratorio con tubo orotraqueal, oxígeno por tubo directo, monitorización continua" y para las 8:30 am aumenta su frecuencia respiratoria lo cual deriva en su deceso. ✓ TESTIMONIALES 16 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04517-01 Demandante: Leidy Yadira Guzmán Hernández y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) En su declaración el médico Héctor Eduardo Guzmán, quien para la época de las hechos fungía como director de servicios médicos de FAMAC LTDA, relató que: (…) Por su parte, la profesional en salud Nubia Stella Escobar Rivera quien tuvo paciente en varias oportunidades a la señora Hernández Rey en el testimonio emitido, señaló: (…) ✓ DICTAMEN PERICIAL Del dictamen emitido en febrero de 2017 por la Universidad CES se destaca, (pág. 16 a 32- cuaderno ppal. -archivo C6): (…) De igual manera, indica: “ante el diagnóstico presunto del tumor benigno dadas sus características no requería exámenes de imágenes diagnosticas para su estadificación (pág. 26 - cuaderno ppal. -archive C6), además que lo adecuado en estos casos era ordenar estudio histopatológico y así se hizo pues de hecho el adecuado diagnóstico de patología en Florencia hizo que se buscara atención en el Instituto Nacional de Cancerología en Bogotá. Destaca que para la resección del tumor la hipótesis diagnóstica era la de un tumor benigno, y el procedimiento fue acorde al diagnóstico clínico.
El estudio patológico inicialmente hizo el diagnóstico de un histiocitoma maligno, que corresponde al grupo de tumores que hoy se denominan sarcomas pleomórficos indiferenciados, con un índice alto de proliferación celular, lo que no tiene relación con el procedimiento de la resección, si no con la naturaleza de este este tumor de extrema malignidad.” Respecto de la atención médica de FAMAC LTDA, el perito explica: “los trámites administrativos para la remisión al Instituto Nacional de Cancerología tuvieron un tiempo usual que requieren dichos procedimientos, por lo que no es posible afirmar que si este se hubiera realizado más rápido se asegurara un resultado satisfactorio pues debe tenerse en cuenta lo maligno del tumor." Reitera "que los trámites tuvieron la duración y el diagnóstico oportuno de la biopsia en Florencia que indicaba un tumor maligno, pero advertía la necesidad de estudio de inmunohistoquímica, los que fueron realizados en el Instituto Nacional de Cancerología, donde se comprobó la presencia un tumor en extremo maligno ”.
Adujo, que a la paciente le fue resecado, de manera oportuna, su presunto tumor benigno, y una vez conocido el resultado de la biopsia se hicieron los trámites para ser atendida en el Instituto Nacional de Cancerología en forma adecuada. De otra parte, el perito resaltó que el tumor era de una malignidad extrema y aun aplicando un tratamiento muy precoz desde el inicio en un sitio de 17 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04517-01 Demandante: Leidy Yadira Guzmán Hernández y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) atención de cuarto nivel, no aseguraría la supervivencia dada la agresividad biológica del tumor.
Así mismo explico: "por el tumor que sufría la paciente hubiese tenido asociada una trombosis venosa profunda y de manera intercurrente una enteritis que pudo inflamar la diverticulitis para desembocar en un tromboembolismo pulmonar que fue la probable causa de muerte, los procedimientos clínicos fueron adecuados, eran tan grave el cuadro de choque que una reanimación cardio pulmonar probablemente no hubiese sido efectiva" (pág. 32- cuaderno ppal. -archivo C6).
El perito en la aclaración al dictamen presentada resaltó: “las complicaciones hacen referencia al procedimiento quirúrgico, que no las tuvo, porque tolero la anestesia, no sangró, no hubo lesión de otros elementos anatómicos; la resección por visualización macroscópica fue completa, pero el hecho de que la imagen microscópica muestre compromisos de los bordes de resección no es una complicación; por el contrario indica diligencia en el estudio de patología que incluyo bordes de resección para estudio microscópico, aun con la impresión clínica de que era una masa benigna, el patólogo diligente siempre examina al microscopio los bordes de resección de todas las masas, así tengan diagnóstico clínico de masa benigna." (pág. 79- cuaderno ppal. -archivo C6).
Precisó, que “un tumor independiente de que sea benigno o maligno comprime estructuras vecinas, entre ellos nervios sensitivos y por eso puede producir dolor. Téngase en cuenta que después del 08/10/2008 estaba consultando por dolor en la rodilla, no se quejó de la masa en antebrazo, la que fue descubierta en el examen médico, y por sus características, masa delimitada sin retracción de la piel, fue considerada por el médico como tumor benigno. En los días siguientes se quejaba de dolor en la rodilla, pero la historia no menciona que hiciera referencia a dolor en antebrazos.
La presunción era la de un tumor benigno, dado la rareza del tumor padecido por la paciente auge no mostraba para esos momentos del diagnóstico inicial sus características tumorales tan agresivas; se reitera que en la extracción quirúrgica no existe documentación científica de que esa intervención sea causa de diseminación tumoral." Finalmente, indicó que la reanimación cardiopulmonar pretende reactivar paciente cuyo problema básico está en el corazón por alteraciones de fibrilación ventricular, asistolia, trastornos electrolíticos, desaturación, otros un procesos agudos, el médico debe saber hasta dónde llegan las medidas terapéuticas con posibilidades de éxito y diferenciarla de que aquellas que serían el inicio de lo que se conoce como encarnizarían terapéutica.
La decisión médica - explica - se basa en el estado de salud del paciente y responde a un conocimiento racional de esa situación, por lo que la familia no conoce la situación de la enfermedad básica y las comorbilidades, y su posición ante estas maniobras es más emocional que racional; cuando se presenta de manera súbita, la reanimación que debe ser inmediata no permite ser consultas con la familia y refiere: “En esta paciente había muchas comorbilidades tumor maligno diverticulosis, enfermedad diarreica. deshidratación. probables embolismo pulmonar) situaciones en las que existe 18 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04517-01 Demandante: Leidy Yadira Guzmán Hernández y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) inestabilidad hemodinámica y el recurso terapéutico no es la reanimación. si no el tratamiento con agentes inotrópicos. como se hizo, porque en esta paciente no había inestabilidad eléctrica del corazón; el fallecimiento de todas maneras en última instancia lleva a que el corazón deje de latir, pero no siempre existe indicación médica de reanimación.” (pág. 85- cuaderno ppal.-archivoC6).
(…) Con base en el anterior acervo probatorio, el tribunal ad quem consideró: 7. Caso concreto Para que se declare la responsabilidad extracontractual del Estado es imperativo que se demuestre la ocurrencia de un daño antijurídico atribuible por acción u omisión al ente estatal bajo cualquiera de los tipos de imputación que la jurisprudencia vigente ha señalado en cuales en todo caso se requiere que la actividad desplegada por el Estado sea finalmente la causa del daño bien de manera exclusiva, o concurrente con la de la víctima o de un tercero. Según se desprende de los hechos de la demanda, el presente caso se analiza bajo el título de imputación de la falla del servicio, dentro del cual la responsabilidad surge a partir de la comprobación de la existencia de tres elementos fundamentales: el daño antijuridico sufrido por el interesado, una acción u omisión atribuible a la administración y finalmente, una relación de causalidad entre este último y el primero, es decir, la demostración de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio, para lo que, la Sala abordara el estudio de responsabilidad alegado bajo el régimen subjetivo y aplicación del título de imputación de la falla del servicio probada, ha de decirse que surge a partir de la comprobación de haberse producido el hecho como violación conducta activa u omisiva del contenido con consecuencia de una obligacional a cargo del Estado.
Dado lo anterior, se analizarán cada uno de los elementos que deben quedar probados en el proceso para determinar la responsabilidad de las entidades estatales, los cuales son: el daño, la imputación, y el nexo causal entre uno y el otro. ● El Daño En el caso sub examine, de conformidad con las premisas fácticas probadas en el proceso, se encuentra demostrada la ocurrencia del daño que consiste en el deceso de la señora Lusigna Hernández Rey, a quien le fue detectada una masa en el antebrazo izquierdo, tratado por las diferentes instituciones prestadoras del servicio de salud el cual según el informe anatomo patológico emitido por el Instituto Nacional de Cancerología arrojó como diagnóstico “sarcoma pleomórfico indiferenciado (histiocitoma fibrosa maligna de tipo células gigantes)”. 19 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04517-01 Demandante: Leidy Yadira Guzmán Hernández y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) El daño queda plenamente demostrado con el registro civil de defunción indicativo serial 08095058 en que se indica que la señora Lusigna Hernández Rey falleció el 30 de mayo de 2009. ● Imputación y Nexo Causal.
La parte demandante endilga responsabilidad a las entidades demandadas por los diagnósticos e intervenciones médicas y hospitalarias realizadas a la señora Lusigna Hernández Rey para tratar el tumor maligno que presentaba. Así pues, en primera medida la Sala observa que el 03 de septiembre de 2008 la paciente consultó a FAMAC LTDA en razón a un dolor de rodilla que presentaba por antecedente de trauma 3 años atrás por lo que es remitida para ser valorada por ortopedia, situación que se acredita con el formato de interconsulta medicina especializada.
Posteriormente de acuerdo a la hoja de evolución de 12 de octubre de 2008 fecha en la que la paciente es valorada por el médico ortopedista Rafael Herrera se registra que se detecta en el antebrazo izquierdo masa de 2x3 cm redonda, por lo que además del diagnóstico de tendinitis de rodilla (motivo por el que consultó el 03 de septiembre de 2008), se establece que la paciente padece un tumor benigno por lo que se ordena su resección y por ende la toma de los exámenes correspondientes.
Lo descrito anteriormente, se ratifica con el testimonio que rindió el médico Héctor Eduardo Guzmán quien declaró que "la historia clínica da cuenta que el motivo de consulta de la paciente obedeció a un problema de rodilla y no a la lesión del antebrazo por lo que en primera medida es remitida a ortopedia momento en el cual se detecta el hallazgo casual en el examen físico".
Aunado a lo señalado por la profesional Nubia Stella Escobar Rivera quien en su declaración indicó que la señora Hernández había consultado por dolor en la rodilla por lo que fue remitida por ortopedia, además destacó que “al momento de entregarle las ordenes le observó una masa en el antebrazo izquierdo y le indico que debía ser valorado por el ortopedista, aclarando que la paciente no consultó por este motivo".
Ahora bien, se evidencia que el 09 de noviembre de 2008 la señora Lusigna Hernández Rey ingresó a la Corporación Médica del Caquetá al servicio de cirugía para "resección de tumor benigno en tejido de piel en brazo izquierdo” procedimiento en el que según informe quirúrgico se halló masa subcutánea de 4 x 3 x 2 cm en dorso del medio tercio del antebrazo izquierdo anotándose que esta es extraída en su totalidad y no presentó ninguna complicación por lo que se entrega fórmula médica e incapacidad.
Valga resaltar que el perito en el dictamen practicado señaló que ante el diagnóstico de tumor benigno dadas sus características no requería exámenes de imágenes para su estadificación. Resalta la Sala, que según se evidencia en el plenario, tal procedimiento no tuvo complicaciones, que fue practicado en debida forma, teniendo en cuenta lo dictaminado por el médico patólogo de la Universidad CES: "las complicaciones hacen referencia al procedimiento quirúrgico, que no las tuvo, 20 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04517-01 Demandante: Leidy Yadira Guzmán Hernández y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) porque toleró la anestesia, no sangró, no hubo lesión de otros elementos anatómicos;la resección por visualización macroscópica fue completa, pero el hecho de que la imagen microscópica muestre compromisos de los bordes de resección, no es una complicación; por el contrario indica diligencia en el estudio de patología que incluyó los bordes de resección para estudio microscópico, aun con la impresión clínica de que era una masa benigna, el patólogo diligente siempre examina al microscopio los bordes de resección de todas las masas, así tengan diagnóstico clínico de masa benigna.
Una vez practicado el estudio de patología de la masa extraída se obtiene como resultado un diagnóstico de "neoplasia mesenquimal sugestiva de histiocitoma fibroso maligno pleomórfico siendo necesario estudio inmunohistoquímico para diagnóstico definitivo margen quirúrgico comprometida por la lesión" que fue informado a la paciente el 19 de diciembre de 2008 según se observa en la hoja de evolución y por ende se emite orden para cita prioritaria con oncología con remisión al Instituto Nacional de Cancerología, lo cual evidencia una atención oportuna y diligente teniendo en cuenta el diagnóstico que arrojo la patología, situación que se evidencia de igual manera con lo señalado por el médico Héctor Eduardo Guzmán quien en su relato destacó que "después de realizado el procedimiento y recibido el reporte de patología es remitida de manera prioritaria al Instituto Nacional de Cancerología quienes inmediatamente prestan atención a la paciente de manera directa.” De otra parte, la Sala resalta que el dictamen pericial advierte: "diagnóstico histopatológico en Florencia fue acertado v enciende las alarmas, y el 23/01/2009 lo remiten al Instituto Nacional de Cancerología que recibe la paciente, y el bloque de parafina con tejido que habían resecado en Florencia: los estudios de inmunohistoquímica confirman que el tumor es maligno como lo habla sugerido el diagnóstico en Florencia, y uno de los marcadores (KAI 67) es alto, lo que indica que el tumor es muy maligno” precisando que el adecuado diagnóstico de patología en Florencia hizo que se buscara atención en el Instituto Nacional de Cancerología en Bogotá. Así las cosas, es claro que las actuaciones adelantadas por FAMAC LTDA y CORPMEDICA en lo que respecta a la atención de la paciente fue adecuada y acorde con el diagnóstico que la señora Hernández presentaba, situación que se acredita no solo con la remisión al Instituto de Cancerología y el resultado de patología de la masa extraída sino con lo indicado por el perito de lo cual se destaca “para la resección del tumor la hipótesis diagnostica era la de un tumor benigno y el procedimiento fue acorde al diagnóstico clínico.
El estudio patológico inicialmente hizo el diagnóstico de un histiocitoma maligno, que corresponde al grupo de tumores que hoy se denominan sarcomas pleomórficos indiferenciados, con un índice alto de proliferación celular, lo que no tiene relación con el procedimiento de la resección, si no con la naturaleza de este este tumor de extrema malignidad.’’ 21 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04517-01 Demandante: Leidy Yadira Guzmán Hernández y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) Posteriormente, el 30 de enero de 2009 la paciente ingreso al Instituto Nacional de Cancerología con lesión en región posterior 1/3 medio de antebrazo izquierdo de aumento progresivo por lo que es valorada y se ordena la toma de estudios y exámenes, dentro de la cual se encuentra una tomografía axial en la que se halló “pequeña masa de contornos bien definidos, hipodensa en el tercio medio y cara posterior del antebrazo dependiente del espacio graso subcutáneo y no homogénea que abombas la piel sin calcificaciones ni compromiso óseo m/de 53 x 35 mms”.
De igual manera el resultado del RX DE TORAX realizado arrojó como resultado que no había lesiones pulmonares ni en mediastino, tórax normal óseo sin alteraciones. Se observa, que una vez emitido el informe anatomo patológico por el Instituto Nacional de Cancerología se confirma el diagnóstico de sarcoma pleomórfico indiferenciado (histiocitoma fibroso maligno de tipo células gigantes) en contacto con bordes de sección, índice de proliferación (KI-67) alto, por lo que se estudia la posibilidad de perfusión selectiva considerando que el compromiso tumoral es bastante, según se evidencia en la historia clínica por lo que el 19 de febrero de 2009 la Junta Médica Multidisciplinaria Oncológica del Instituto de cancerología define manejo inicial con perfusión aislada para posteriormente planear manejo quirúrgico.
En efecto el 09 de marzo de 2009 dicho procedimiento le es practicada a la paciente en el cual se halló “masa bilobulada de JO x 10 cm en cara posterior de antebrazo izquierdo tercio medio con sangrado escaso en capa, fétido" presentando evolución favorable por lo que se le da salida con recomendaciones e indicaciones médicas, aunado a que según resultados de imagenología de tórax de 12 de marzo de 2009 la paciente no presentaba lesiones pleuropulmonares de carácter evolutivo además las estructuras óseas eran de aspecto usual.
Nuevamente, el día 20 de marzo de 2009 la paciente es valorada ya que asiste al control respectivo en el cual se registra que está en buenas condiciones, movimiento sin limitación y herida axilar en buenas condiciones señalándose que hay evolución posquirúrgica adecuada con disminución del tamaño de la masa tumoral, sin embargo y dado que para el 15 de abril de 2009 se evidenció crecimiento secuencial del tumor se programó cirugía para amputar el miembro afectado, intervención que se realizó el 17 de abril de 2009 sin que presentara complicación alguna ni signos de infeccion por lo que es dada de alta el 19 de abril de 2009, tuvo control el 21 del mismo mes y año en donde se registra “buen estado general de la paciente, cabeza y cuello normal, tórax normal cardiopulmonar sin alteraciones, material de sutura sin signos de infeccion, axilas sin lesiones resto de examen físico dentro de parámetros de normalidad".
Posteriormente, fue valorada en el Instituto Nacional de cancerología las días 27, 28 y 30 de abril de 2009 en donde se observa una evolución favorable, cicatriz en muñón en buen estado y sin dolor a la palpación, se retiran puntos sin complicaciones, se envía a oncología y radioterapia y se emite orden de cita control en das meses, se observa tórax normal v sin presencia de lesiones ni soplos pulmonares. 22 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04517-01 Demandante: Leidy Yadira Guzmán Hernández y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) Establecido lo anterior, se observa que desde que la paciente ingresó al Instituto Nacional de cancerología se le brindó la atención, manejo y tratamiento de forma oportuna y adecuada teniendo en cuenta la evolución de su patología que cabe resaltar era demasiado agresiva y de poca ocurrencia, pues según se indicó por el médico Héctor Eduardo en su testimonio esta fue analizada por el Comité de Mortalidad de FAMAC LTDA el cual está conformado por varios médico concluyéndose que “tenía un sarcoma – cáncer muy maligno y agresivo el cual viéndolo retrospectivamente su pronóstico iba a seria invariable dada la gravedad de la misma enfermedad.” Ahora bien, el día 29 de mayo de 2009 la señora Lusigna Hernández Rey por remisión de FAMAC LTDA ingresó por urgencias con diagnóstico de diarrea, gastroenteritis, gastritis e histiocitosis maligna” institución en donde fue valorada por médico general y le tomaron exámenes de sangre estando hospitalizada por un día, luego fue remitida a la Clínica Mediláser al requerir un manejo en UCI estando en dicha institución le practican varios estudios entre ellos un RX de tórax que evidencio “estructuras óseas y tejidos blandos normales, hilos con estructuras vasculares adecuadas sin evidencia de adenopatías, no se observa derrame pleural” de igual manera se registra en las notas de enfermería que la paciente fue recibida en la unidad en camilla de reanimación con diagnóstico de “histiocitosis paro respiratorio con tubo orotraqueal, oxígeno por tubo directo, monitorización continua” y para las 8:30 am aumenta su frecuencia respiratoria lo cual derivo en su deceso.
La Sala advierte que respecto de la reanimación el dictamen pericial es claro en señalar: “con esta se pretende reactivar un paciente cuyo problema básico está en el corazón por alteraciones de fibrilación ventricular, asistolia, trastornos electrolíticos, desaturación, otros procesos agudos el médico debe saber hasta dónde llegan las medidas terapéuticas con posibilidades de éxito y diferenciarla de que aquellas que serán el inicio de lo que se conoce como encarnización terapéutica, por tanto la decisión médica es basada en el estado de salud del paciente el cual para este caso era complicado según lo expresado por el perito dadas las “comorbilidades (tumor maligno, diverticulosis, enfermedad diarreica, deshidratación, probables embolismo pulmonar) situaciones en las que existe inestabilidad hemodinámica y el recurso terapéutico no es la reanimación, si no el tratamiento con agentes inotrópicos, como se hizo, porque en esta paciente no había inestabilidad eléctrica del corazón: el fallecimiento de todas maneras en última instancia lleva a que el corazón deje de latir, pero no siempre existe indicación médica de reanimación.” Expuesto lo anterior, la Sala encuentra que las entidades demandadas prestaron de forma adecuada y oportuna la atención médica a la señora Hernández Rey, pues una vez fue diagnosticada con el tumor maligno fue remitida, valorada y tratada por el Instituto Nacional de cancerología en donde 23 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04517-01 Demandante: Leidy Yadira Guzmán Hernández y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) se le practicaron las procedimientos necesarios tendientes a la mejora de su salud.
Se destaca, que si bien está acreditado el daño esto es el fallecimiento de la paciente, coma se analizó en apartes anteriores, no se demuestra que este se haya causado por una acción u omisión de las demandadas, toda vez que según el material probatorio obrante en el plenario la presunción era la de un tumor benigno, dada la rareza del tumor padecido por la paciente que no mostraba para esos momentos del diagnóstico inicial, sus características tumorales tan agresivas, sin embargo el tumor era de una malignidad extrema por lo que según lo dictaminado por el perito aun aplicando un tratamiento desde el inicio en un sitio de atención de cuarto nivel, no aseguraba la supervivencia dada la agresividad biológica del mismo, aunado a que según lo explicado por el perito "el tumor que sufrió la paciente hubiese tenido asociada una trombosis venosa profunda y de manera intercurrente una enteritis que pudo inflamar la diverticulitis para desembocar en un tromboembolismo pulmonar que fue la probable causa de muerte, los procedimientos clínicos fueron adecuados eran tan grave el cuadro de choque que una reanimación cardio pulmonar probablemente no hubiese sido efectiva.
En consecuencia, la responsabilidad por la muerte de la señora Lusigna Hernández Rey no puede ser atribuida a las demandadas pues no se demostró que estas incurrieran en una falla en la prestación del servicio médico, por el contrario, las historias clínicas y el dictamen pericial emitido y valorado por el a quo demuestran que la paciente fue evaluada de forma oportuna, prioritaria contando con atención médica interdisciplinaria y siendo sometida a los procedimientos requeridos para su patología la cual pese a ser tratada conllevó a la muerte de la señora Hernández dada la gravedad y agresividad del tumor que padecía. Así las cosas, al no encontrarse acreditados todos los elementos que estructuran la responsabilidad extracontractual del Estado, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, debe confirmarse la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda (negrillas y subrayas del original).
Así las cosas, la Sala concluye que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque el objeto de la demanda, sin dubitación alguna, es continuar con el debate propuesto en el proceso de reparación directa, cuestión que fue analizada y definida, de manera razonada y con sujeción al principio de la sana crítica en materia probatoria, por los jueces competentes.
Por lo expuesto, se modificará el fallo de primera instancia y se declarará la improcedencia del amparo solicitado. 24 Radicación: 11001-03-15-000-2022-04517-01 Demandante: Leidy Yadira Guzmán Hernández y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 13 de octubre de 2022 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por las razones expuestas en la presente providencia y, como consecuencia, se DECLARA IMPROCEDENTE el amparo solicitado.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 25