Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-02107-00 Demandante: Janeth Leonor de las Salas Coronado Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala A Temas: Tutela contra providencia judicial / Reliquidación de pensión de jubilación docente / Defecto fáctico SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA _________________________________________________________ Decide la Sala la solicitud formulada por Janeth Leonor de las Salas Coronado, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, y desarrollada en los decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 333 de 2021. 1.
Antecedentes 1.1. La solicitud1 Janeth Leonor de las Salas Coronado promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala A, en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 08001333301120180043001.
Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) Janeth Leonor de las Salas Coronado, en ejercicio del medio de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Atlántico, con el fin de cuestionar el acto administrativo mediante el cual se le negó la solicitud de reliquidación pensional con la inclusión de todos los actores devengados durante el último año de servicio. ii) El Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia proferida el 1 de octubre de 2019 negó las pretensiones de la demanda. 1 Ver índice 2 de SAMAI.
Archivo denominado «ED_2ESCRITODETUTELA(.pdf) NroA ctua 2» 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02107-00 Demandante: Janeth Leonor de las Salas Coronado En cuanto a la inclusión del factor denominado hora extras refirió que, si bien es procedente de acuerdo con las leyes 33 y 62 de 1985, no se allegó prueba de que sobre este se hubiera realizado aportes.
Decisión contra la cual la demandante interpuso recurso de apelación. iii) El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala A, mediante sentencia proferida el 14 de diciembre de 2022 confirmó la resuelto por el a quo, bajo consideraciones similares. iv) En relación con esa decisión, la parte tutelante considera que la corporación judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia al incurrir en defecto fáctico por indebida valoración del certificado de salarios aportado en el proceso, del cual se extrae que durante el último año de servicios devengó horas extras, pues de acuerdo con el Consejo de Estado2 «cuando el factor salarial devengado aparece consignado en el formato único para la expedición de certificado de salarios, se debe asumir como prueba de que se hizo el respectivo aporte de cotización a la seguridad social». 1.1.2.
Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…], amparar los derechos fundamentales de defensa, debido proceso y acceso a la administración de justicia vulnerados por el Tribunal Administrativo del Atlántico Sala A, al momento de resolver un recurso de apelación en segunda instancia en el proceso 08001- 33-33-011-2018-00430-01 y negar el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación de la tutelante, por errónea valoración de las pruebas y de no aplicación de Ley y la jurisprudencia. En consecuencia, ordenar al Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala A, Magistrado Cristóbal Christiansen Martelo, que se pronuncie y resuelva de forma correcta el recurso de apelación presentado en el proceso con radicación 08001-33-33-011-2018-00430-01, en cuanto al reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación de mi prohijada, teniendo en cuenta los últimos pronunciamientos que sobre la materia ha realizada el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo. […]» 1.2.
Informes rendidos en el proceso 1.2.1. El Ministerio de Educación Nacional3 y el departamento del Atlántico4 solicitaron la desvinculación del trámite constitucional al carecer de legitimación en la causa por pasiva, en tanto no sin los responsables de la conducta omisiva alegada. 1.2.3. El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala A, y el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla guardaron silencio. 2 Sentencia de tutela del 9 de mayo de 2019.
Expediente 11001031500020180393301 3 Ver índice 8 de SAMAI. Archivo denominado «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECT RONICO_2023EE104841COMUN(.pdf) NroActua 8» 4 Ver índice 10 de SAMAI. Archivo denominado «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECT RONICO_TUTELAJANETHLEONOR(.pdf ) NroActua 10» 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02107-00 Demandante: Janeth Leonor de las Salas Coronado 2.
Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) procedencia de la tutela contra providencia judicial; iii) determinación del problema jurídico y iv) análisis de la Sala. 2.1.
Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 2021,5 esta Sala es competente para conocer de la presente solicitud de amparo contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala A. 2.2.
Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado6 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.7 Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. […]» [Resalta la Sala].
Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. 5 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02107-00 Demandante: Janeth Leonor de las Salas Coronado Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena,8 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.
En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional9 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos,10 el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.
En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.11 Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.3.
Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala A, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de con ocasión de la sentencia del 14 de diciembre de 2022, a través de la cual confirmó la decisión de negar la reliquidación de la pensión de vejez pretendida con inclusión del factor denominado horas extras, con lo cual incurrió, presuntamente, en defecto sustantivo? 2.4.
Análisis de la Sala 8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003;
T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 11 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02107-00 Demandante: Janeth Leonor de las Salas Coronado 2.4.1.
Sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la solicitud de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. 2.4.2. Defecto fáctico De acuerdo con la jurisprudencia constitucional,12 el defecto fáctico tiene una dimensión negativa y otra positiva.
La primera se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria el juez omite la «valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez»,13 «o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente».14 La segunda, se acredita cuando el operador judicial «aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas».15 Empero, la intervención del juez constitucional en el análisis de las pruebas que adelanta el juez natural, solo se justifica cuando resulta en una manifiesta vía de hecho y, tiene una clara incidencia en el sentido de la decisión; por supuesto, en vigencia y garantía de los derechos constitucionales fundamentales. 2.4.3.
Sobre el caso concreto acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejara sin efecto la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala A, que confirmó la decisión del a quo de negar la reliquidación de su pensión. Lo anterior, al considerar que la referida decisión judicial incurrió en defecto fáctico por indebida valoración del certificado de salarios aportado en el proceso, del cual se extrae que durante el último año de servicios devengó horas extras, factor que le debe ser reconocido en los términos del artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que establece: «[…] Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes 12 Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 2002, T-781 de 2011, T-267 de 2013, SU-172 de 2015, T-605 de 2015, T-463 de 2016 y T-643 de 2016 entre otras. 13 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 14 Sentencia SU-159 de 2002, MP.
Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra. 15 Sentencia T-538 de 1994. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02107-00 Demandante: Janeth Leonor de las Salas Coronado proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. […]» Al respecto, el Tribunal Administrativo de Atlántico, Sala A, determinó que la liquidación de la pensión de, como beneficiaria del régimen de transición, debe tener en cuenta los factores establecidos en la Ley 33 y 62 de 1985, por lo que: «[…], de acuerdo con los precedentes expuestos, los únicos factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de jubilación son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, en este caso la asignación básica, por encontrarse enlistados en la norma en mención y haberse realizado los correspondientes aportes.
Frente a la bonificación mensual y la prima de vacaciones, si bien no están incluidos en la norma aludida, como bien lo señaló el a quo, en aras de preservar el principio de favorabilidad no se realizará pronunciamiento al respecto. La prima de servicios, y la prima de navidad no son factores salariales por incluir en el IBL acorde a lo expuesto en precedencia, y respecto a las horas extras, la cual fue mencionada en las pretensiones, si bien las devengó, no acreditó la actora que sobre ese factor salarial se hicieran los descuentos a aportes a la seguridad social, por ende, no hay lugar a su reconocimiento y pago. […]» Como se observa, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala A, pese a que valoró el certificado de salarios de la demandante, se abstuvo de reconocer el factor correspondiente a horas extras bajo el argumento de que, si bien fue devengado, no se acreditó que de este se hubieran hecho los aportes correspondientes; análisis que desvirtúa el defecto fáctico alegado.
Sin embargo, la Sala considera que la conclusión a la cual arribó el tribunal demandando resulta lesiva a los derechos fundamentales de Janeth Leonor de las Salas Coronado, pues, es claro que las horas extras hacen partes de los factores enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, por lo cual no hay razón para no incluirlo en la liquidación de su mesada pensional; sin perjuicio de que se hubiere o no acreditado el aporte correspondiente, pues se trata de un punto que no fue objetado por el ente previsional en su momento y de una carga de la administración que de ninguna manera puede trasladarse al trabajador.
Así lo ha determinado el Consejo de Estado, Sección Segunda, en reiteradas oportunidades, al desatar asuntos contencioso-administrativos de contornos similares: «[…] 35. Ahora, en este caso, ya que las horas extras se trata de un emolumento sobre el cual debieron realizarse aportes, y en caso de no haberse realizado, dicha omisión no puede trasladarse al trabajador, por lo tanto, el reconocimiento del aludido emolumento 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02107-00 Demandante: Janeth Leonor de las Salas Coronado para efectos pensionales se debe efectuar sin perjuicio del pago de los aportes pendientes, si es que los hubiere. […]»1617 A juicio de la Sala, la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, al negar la inclusión de la horas extras como factor salarial para tener en cuenta en la liquidación de la pensión de Janeth Leonor de las Salas Coronado, pues así lo determina el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, sin perjuicio de la no acreditación de los aportes correspondientes, como ya se explicó, razón por la cual se accederá al amparo solicitado.
En consecuencia, i) se dejará sin efectos la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala A, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 08001333301120180043001, y ii) se le ordenará a esa corporación judicial que, en el término de 20 días siguientes, contados a partir de la notificación de la presente providencia, emita un pronunciamiento de reemplazo, de conformidad con los argumentos expuestos en precedencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Amparar los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de Segundo. Dejar sin efectos la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala A, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 08001333301120180043001.
Tercero. Ordenar al Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala A, que, en el término de 20 días siguientes, contados a partir de la notificación de la presente providencia, emita un pronunciamiento de reemplazo, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Resaltándose que, en todo caso, el juez natural del asunto preserva su criterio y autonomía para adoptar la decisión de fondo a que haya lugar.
Cuarto. Negar la solicitud de amparo respecto del defecto fáctico alegado, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Quinto. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 16 MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 3 de marzo de 2022. Expediente 20001-23-33-000- 2017-00623-01 17 Ver también sentencia del 28 de abril de 2022.
Expediente 76001-23-33-000-2016-01658-01 (2356- 2019) 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02107-00 Demandante: Janeth Leonor de las Salas Coronado Sexto. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador