w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C. veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 27001-23-33-000-2020-00175-01 (6194-2023) Demandante: Elvis del Toro Pérez Demandado: E.S.E Hospital Ismael Roldán Valencia de Quibdó Tema: Contrato realidad - existencia de la relación laboral – Médico especialista Decisión: Revoca sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación presentado por la parte demandada en contra de la sentencia de 30 de noviembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante el cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES1 1.1 Pretensiones de la demanda: Se propusieron las siguientes: - Que se declare la nulidad del oficio del 6 de septiembre de 2019, recibido el 15 de octubre de 2019, proferido por la E.S.E Hospital Ismael Roldán Valencia de Quibdó, derivado de la reclamación administrativa presentada por Elvis del Toro Pérez el 5 de agosto de 2019, a través del cual solicitó el reconocimiento de la relación laboral encubierta entre las partes y el pago de las prestaciones sociales consecuentes, tales como cesantías, primas, vacaciones, aportes a salud, pensión y demás derechos laborales a los que afirma que tiene derecho, con motivo al período en que prestó su servicio como médico especialista en cirugía en favor del Hospital Local «Ismael Roldan Valencia» mediante contratos de prestación de servicios. - Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se solicitó que la E.S.E Hospital Ismael Roldán Valencia le cancele al actor el valor correspondiente a las prestaciones sociales a las que tiene derecho tales como 1 Expediente visible en aplicativo SAMAI Primera instancia. Radicado: 27001-23-33-000-2020-00175-01 (6194-2023) Demandante: Elvis del Toro Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 «cesantías, primas, vacaciones, aportes a salud, pensión, meses adeudados (agosto de 2017) y demás derechos laborales, por haber prestado sus servicios desde el 1 de octubre de 2016 al 31 de agosto de 2017». - Se solicitó que los anteriores conceptos se ajustaran y fueran liquidados con base en el IPC, o al mayor valor conforme lo dispuesto por la ley y la jurisprudencia «en casos como el presente». - Que la entidad demandada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 193, 194 y 195 del CPACA; y que se le condene al pago en favor del actor de las condenas en costas y agencias en derecho en un valor correspondiente al 30% de lo adeudado. 1.2 Hechos que fundamentan la demanda El señor Elvis del Toro Pérez prestó sus servicios como médico especialista en cirugía en la E.S.E Hospital Local Ismael Roldan Valencia sede II, mediante contratos de prestación de servicios entre el 1 de octubre de 2016 al 31 de agosto de 2017.

Alega que, a pesar de que en los documentos se expresa que las actividades ejecutadas fueron mediante contratos de prestación de servicios la realidad fáctica indica que entre las partes existió una «auténtica y típica relación de trabajo». De manera que, al ejecutar las actividades contratadas, cumplió con las ordenanzas que en tiempo, modo y lugar le fueron impuestas por el gerente de la E.S.E demandada.

Sostiene que, el desempeño de sus funciones como cirujano son propias y permanentes a la entidad. Por lo anterior, mediante derecho de petición, solicitó al ente hospitalario la declaratoria de la relación laboral entre las partes, así como el pago de las prestaciones sociales. Empero, la entidad emitió oficio negando la solicitud el 6 de septiembre de 2019. 1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración Como preceptos jurídicos vulnerados puso de presente los siguientes de la Constitución Política: 13, 25, 29, 53 y 122. Entorno a las preceptivas legales, cita el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993 y artículos 5, 15 y 17 del Decreto 1876 de 1994. Como concepto de violación, expone que el acto administrativo demandado se encuentra afectado de nulidad, ya que al expedirse la administración desconoció las normas superiores en las que debía fundarse, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha instituido que, cuando se acrediten los elementos esenciales de la relación laboral en desarrollo de los contratos de prestación de Radicado: 27001-23-33-000-2020-00175-01 (6194-2023) Demandante: Elvis del Toro Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 servicios suscritos entre la administración con los particulares, es necesario que se declare la existencia del contrato realidad.

En particular, se destaca que el actor ejecutó de manera continua una actividad permanente e inherente de la E.S.E demandada, como lo es la labor de «médico cirujano». Actividad que, alega, ejerció en las mismas condiciones que los médicos generales de la planta de personal de la entidad, a partir del cumplimiento de un horario y las instrucciones de sus superiores.

Por tanto, era necesario que, en virtud del principio de la realidad sobre las formas establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, al encontrarse acreditados los elementos constitutivos de la relación laboral encubierta2, esta se reconociera y, en consecuencia, se le cancelara al actor el pago de las prestaciones sociales a las que tiene derecho. 1.4.

Contestación de la demanda3 A través de apoderado judicial, la entidad E.S.E. Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó manifestó su oposición a las pretensiones invocadas en la demanda. Como razones de defensa, sostuvo que los contratos de prestación de servicios celebrados con el actor se fundamentaron en la necesidad de satisfacer el servicio en la especialidad ejecutada por aquel, dado que la misma no podía ser ejercida por el personal de planta.

De esa manera, el demandante no realizó ninguna actividad que «contemplara la planta de personal de la E.S.E» en los términos establecidos en el artículo 6 del Decreto 1760 de 1990. Al tiempo que, en la ejecución del servicio, no se observó nada distinto a la coordinación necesaria para la concreción del objeto contractual. Por último, propuso las siguientes excepciones: i) legalidad de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y la E.S.E – Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó Sede II; ii) legalidad del acto administrativo del 6 de septiembre de 2019 mediante el cual la entidad hospitalaria resolvió la reclamación administrativa presentada por el actor; iii) Imposibilidad de coexistencia de un acto con presunción de legalidad como el contenido en los contratos de prestaciones suscritos y de un contrato individual de trabajo y/o contrato realidad; iv) existencia de un contrato legal de prestación de servicios con el lleno de los requisitos que contempla el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; v) improcedencia de la obligación del reconocimiento de una inexistente relación laboral de los conceptos económicos derivados de este; vi) obligatoriedad y necesidad del tipo de contratación utilizado con la demandante en virtud de 2 Esto es, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. 3 Expediente visible en aplicativo SAMAI Primera instancia. Radicado: 27001-23-33-000-2020-00175-01 (6194-2023) Demandante: Elvis del Toro Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 perentoria e imperiosa orden gubernamental y judicial (inexigibilidad de otra conducta); vii) falta de requisitos necesarios para predicar la existencia de una relación laboral y; viii) falta de causa. 1.5.

Sentencia de primera instancia4 El Tribunal Administrativo del Chocó dictó sentencia sobre el asunto bajo estudio el 30 de noviembre de 2021, mediante la cual declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, declaró la nulidad del acto administrativo enjuiciado y, como consecuencia de ello, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condenas en costas).

Así, en la parte resolutiva del fallo en cita, se dispuso lo siguiente: «PRIMERO: Declárese no probadas las excepciones de legalidad de los contratos y del acto administrativo del 06 de septiembre de 2019.

SEGUNDO: Declárese la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio del 06 de septiembre de 2019, mediante el cual la ESE Local Ismael Roldán Valencia de Quibdó SEDE II, negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas por el señor Elvis José del Toro Pérez.

TERCERO: Declarar que entre el señor Elvis José del Toro Pérez y la ESE Local Ismael Roldán Valencia de Quibdó SEDE II, existió una verdadera relación laboral, en el período comprendido entre el 01 de noviembre de 2016 y el 31 de julio de 2017, como se señaló en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar a la ESE Local Ismael Roldán Valencia de Quibdó SEDE II y/o entidad que la sustituya en sus funciones, a liquidar y cancelar a favor del señor Elvis José del Toro Pérez, identificado con la cédula de ciudadanía N° 73.181.676, las sumas que por concepto de prestaciones sociales devengan los empleados públicos (Médicos Especialistas en Cirugía) vinculados a esa entidad mediante “vinculación legal y reglamentaria”, efectivamente laborados en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral y tomando como base para la liquidación el valor pactado en los contratos, y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales, para lo cual las entidades harán las correspondientes cotizaciones y de las sumas a pagar la entidad deberá realizar los correspondientes descuentos de ley que correspondan al demandante, aclarando que la ESE Local Ismael Roldán Valencia de Quibdó SEDE II deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que les corresponda.

QUINTO: Deniéguense las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas (…)». Para arribar a las anteriores conclusiones, expuso el tribunal que, con el material 4 Expediente visible en aplicativo SAMAI Primera instancia. Radicado: 27001-23-33-000-2020-00175-01 (6194-2023) Demandante: Elvis del Toro Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 probatorio allegado al proceso se advertía la configuración de los elementos de una relación laboral encubierta entre el demandante y la administración. En concreto, expuso que el actor prestó personalmente y de manera continua su servicio durante aproximadamente 9 meses en favor de la E.S.E Hospital Local Ismael Roldán Valencia Sede II como médico cirujano. Servicio para el cual recibió honorarios como remuneración. Por su parte, en torno al requisito de la subordinación expuso que de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes se infería que la actividad realizada por el actor como contratista estaba sujeta a supervisión. Además, dentro de las obligaciones expuestas en la cláusula segunda de los contratos se dispuso que el actor debía i) «seguir los procesos y procedimiento de la institución; ii) registrar y diligenciar de manera completa las actividades en la historia clínica de acuerdo con las disposiciones vigentes (Resolución 1995 de 1999), iii) contar con el consentimiento informado para la aplicación de tratamientos médicos y/o procedimiento, salvo en los casos en que ello no fuese posible, y le explicara al paciente o a sus familiares acompañantes o responsables, de las posibles consecuencias situación que hará constar en la historia clínica respectiva, iv) informar a los familiares en forma detallada el estado y condiciones de salud de su paciente, su pronóstico y evolución v) aportar los documentos que demuestren la idoneidad para el desarrollo del objeto contractual vi) aportar los documentos requeridos o solicitados por parte de la E.S.E. HOSPITAL LOCAL IMSAEL ROLDÁN VALENCIA DE QUIBDÓ SEDE II que sean necesarios, fundamentales u obligatorios para la ejecución de la orden, vii) informar por escrito y debidamente justificado cualquier cambio en las condiciones que surjan durante el termino de ejecución de la orden etc (Sic)».

Igualmente, de acuerdo con lo establecido en la cláusula décima del contrato el actor estaba sujeto a la vigilancia, control y supervisión de parte del subgerente de la entidad, debía cumplir con un horario de trabajo y con las directrices que se emitieran. De modo que, no era autónomo e independiente en la ejecución de las actividades contratadas, «pues requería la necesaria subordinación a las pautas y horarios fijados por el personal encargado y anteriormente reseñado».

Sostuvo que la subordinación del actor se corroboraba «con el estudio de los diferentes contratos de los que se infiere que el señor Elvis del Toro Pérez, ejerció sus labores bajo supervisión del Subgerente Asistencial (sic), debía rendir informes escritos sobre las actividades ejecutadas y dar uso adecuado, eficaz y eficiente a los recursos entregados a título de mera tenencia por el Hospital entre otras cosas».

Por lo anterior, coligió el tribunal que las actividades para las que fue contratado el actor no eran de carácter transitorio, propia de los contratos de prestación de servicios. Mas bien, de la lectura de los mismos, «revela que se trató de una relación prolongada en el tiempo» con el fin de emplearlo de modo permanente. Radicado: 27001-23-33-000-2020-00175-01 (6194-2023) Demandante: Elvis del Toro Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 A partir de lo precedente y a título de restablecimiento del derecho, se reconocieron las prestaciones sociales a las que tiene derecho un médico especialista en cirugía de la planta en cargos de la E.S.E Local Ismael Roldán Valencia de Quibdó sede II, tomando como base para la liquidación los honorarios pactados.

Además, se reconoció el pago de las diferencias que mes a mes pudieron existir entre los aportes que debió realizar la entidad en calidad de empleador del demandante con las que efectivamente se realizaron en el fondo de pensiones donde cotiza. Por otra parte, negó la devolución de los pagos realizados por el contratista por concepto de seguridad social, dada la naturaleza parafiscal de dichos recursos.

Al tiempo que se declararon no probadas las excepciones de legalidad de los contratos y del acto administrativo demandado. 1.6. Recurso de apelación 1.6.1 La E.S.E Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, a efectos que tal decisión fuera revocada y, consecuentemente, se negaran las pretensiones de la demanda.

Para tal fin, expresó los siguientes argumentos: - Sostuvo que con los elementos probatorios allegados no se encontró acreditada la existencia del elemento de la subordinación. - Alega que en la sentencia de primera instancia se acreditó el elemento de la subordinación, pese a que las únicas pruebas que se allegaron al proceso fueron los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes.

Los cuales, el Consejo de Estado ha considerado que no son prueba suficiente para configurar el elemento en mención, comoquiera que allí simplemente se hace una descripción del objeto contractual. En consecuencia, sostiene que no es de recibo que el a quo acreditara la subordinación a partir de las obligaciones descritas en los contratos, pues estas son comunes a todos los acuerdos y de allí no puede afirmarse «categóricamente» que tales actividades fueron ejecutadas subordinadamente.

Tampoco se puede probar dicho requisito a partir de la lectura de la cláusula décima de los contratos de prestación de servicios, con los que se estableció la supervisión administrativa de su objeto, comoquiera que el Consejo de Estado ha dispuesto en su jurisprudencia que «cumplir con un horario, recibir instrucciones sobre la ejecución del contrato o presentar informes respecto a este, no configuran por si solos una relación de subordinación o dependencia continuada, ello en tanto que dichas acciones pueden corresponder, precisamente, a la forma en que debe desarrollarse la labor contratada, es decir, hacen parte de la Radicado: 27001-23-33-000-2020-00175-01 (6194-2023) Demandante: Elvis del Toro Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 necesaria coordinación en la prestación de los servicios»5.

Y agregó que el sometimiento del contratista a instrucciones del contratante tampoco denota la existencia de subordinación6. - Con todo, expuso que, contrario a lo considerado por el tribunal de instancia, con las pruebas allegadas al proceso no se acreditan los «elementos de convicción» suficientes para configurar la existencia del contrato realidad.

Por cuanto, únicamente, dentro del expediente se encuentra probado la existencia de los contratos de prestación de servicios. Sin que adicional a ello, se observen órdenes escritas de sus superiores, llamados de atención, la solicitud de permisos para ausencia de la prestación del servicio a un superior y/o autorizaciones para ello o testimonios que indiquen lo anterior.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7.

De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso8, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita solamente a lo expuesto por el apelante, pero cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o cuando quien no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitación. En ese sentido, como únicamente apeló la parte demandada, la competencia en esta instancia para resolver el caso bajo estudio se limitará a los argumentos esbozados en el recurso. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a resolver los siguientes interrogantes: 5 Para tal efecto, trae a colación la siguiente providencia proferida por esta Subsección: Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A - consejero ponente: William Hernández Gómez de fecha 21 de junio de 2018 - Radicación número: 81001-23-33-000-2012-00028- 01(2706-14). 6 Sección segunda -Subsección B- consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro de 25 de septiembre de 2003- Radicación número: 07001-23-31-000-1998-00275- 01(2950-99). 7 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 8 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Radicado: 27001-23-33-000-2020-00175-01 (6194-2023) Demandante: Elvis del Toro Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 - ¿Entre el señor Elvis del Toro Pérez y la E.S.E Hospital Ismael Roldán Valencia de Quibdó existió una relación laboral encubierta, en el período en que el primero prestó sus servicios como médico cirujano mediante contratos de prestación de servicios? - De encontrarse acreditada la existencia del contrato realidad, se debe determinar ¿si sobre la misma acaeció en todo o en parte el fenómeno de la prescripción trienal? 2.3.

De la relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 Constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, esa norma establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,9 constituye, junto con otros principios convencionales,10 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 10 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».

Radicado: 27001-23-33-000-2020-00175-01 (6194-2023) Demandante: Elvis del Toro Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

Radicado: 27001-23-33-000-2020-00175-01 (6194-2023) Demandante: Elvis del Toro Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política11.

Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.

Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede 11 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31- 000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. Radicado: 27001-23-33-000-2020-00175-01 (6194-2023) Demandante: Elvis del Toro Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201612, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización13, por lo que de no presentarse la reclamación en ese período, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término14.

En igual sentido, mediante providencia de 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el 12 Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-025-CE-S2-2021. 13 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 14 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Radicado: 27001-23-33-000-2020-00175-01 (6194-2023) Demandante: Elvis del Toro Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 2.4.

Análisis de la Sala frente al primer problema jurídico El material probatorio recaudado en el proceso demuestra lo siguiente: - Derecho de petición presentado el 5 de agosto de 2019, mediante apoderada, por Elvis José Toro Pérez ante la E.S.E Hospital Local Ismael Roldan Valencia sede II, con el objeto de que se reconociera la existencia de una relación laboral encubierta entre las partes en el período comprendido entre el 1 de octubre de 2016 al 31 de diciembre de 2017, por haber prestado sus servicios como médico cirujano en la entidad a través de contratos de prestación de servicios.

Como consecuencia de ello, que se reconocieran y cancelaran en favor del peticionario las prestaciones sociales a las que afirmó tiene derecho, tales como, la prima de servicios, prima de navidad, cesantías, intereses a las cesantías, prima de antigüedad, meses adeudados (agosto de 2017), entre otros. - Oficio del 6 de septiembre de 2019 expedido por la E.S.E Hospital Local Ismael Roldan Valencia, en donde se da respuesta negativa al derecho de petición presentado por Elvis José Toro Pérez el 5 de agosto de 2019.

Para lo anterior, se pusieron de presente los siguientes argumentos: «(…) Ahora bien, fue y ha sido claro para las partes involucradas en el asunto de la presente reclamación, que, desde su concepción hasta su finalización, lo que se suscribió (contrato de prestación de servicios) fue concordante o coherente con los hechos, ya que el primer acto desarrollado por su poderdante fue la entrega de oferta de sus servicios como médico cirujano, documento este que reposa en los archivos de nuestra entidad, de conformidad a la necesidad del servicio que requería para la época la ESE HLIRV, en virtud del Convenio firmado inicialmente con la ESE HDSFA y finalmente con la Gobernación del Chocó. En virtud de ello, es claro señalar que el servicio prestado por su poderdante a la ESE HLRV de Quibdó Sede II estuvo enmarcado bajo una relación de coordinación que debe existir entre los contratistas vinculados mediante contratos de prestación de servicios y administrativo para la correcta ejecución de los recursos públicos en aras de prestar un mejor servicio (…).

Su poderdante durante el término de ejecución de los servicios contratados por la ESE HLRV de Quibdó, gozó de absoluta autonomía e independencia técnica y científica, en razón a que su contratación estuvo motivada en la necesidad de contar con un profesional que gozara de los conocimientos especializados y la experiencia con la que contaba, ya que en nuestra planta de personal no Radicado: 27001-23-33-000-2020-00175-01 (6194-2023) Demandante: Elvis del Toro Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 contamos con profesionales con dicha característica, debido a que somos un hospital de Primer Nivel de Atención (sic) (…)» - Hoja de vida de Elvis José del Toro Pérez. - Acta de inicio y de liquidación del contrato de prestación de servicios No. 536- 2016. - Certificado de cumplimiento de actividades contractuales de Elvis José del Toro Pérez en desarrollo del contrato de prestación de servicios No. 536-2016. - Memorial de 31 de agosto de 2017 suscrito por el gerente de la E.S.E Hospital Local Ismael Roldan Valencia y dirigido a la secretaría de salud departamental del Chocó, la directora de Desarrollo de Servicios y la Coordinadora del Sistema Único de Habilitación, en el cual se deja constancia del cierre de «Sede II E.S.E. Hospital Local Ismael Roldan Valencia».

Dentro de la citada misiva, se pusieron de presente los siguientes argumentos: « La E.S.E Hospital Ismael Roldan Valencia, quien asumió la operación de servicios de salud de mediana complejidad de la E.S.E Hospital San Francisco de Asís liquidada, como medida de garantía para atención de los usuarios del departamento del Chocó, notifica el cierre de la sede II, lugar donde se operaban los servicios antes mencionados, debido la entrada en marcha de la nueva E.S.E Hospital Departamental San Francisco de Asís; quien a partir de la fecha asumirá la prestación de servicios de salud de mediana complejidad.

Por consiguiente, a este comunicado se anexa; el formulario de novedad de cierre de sede y el oficio de custodia de las historias clínicas (…)» - Contratos de servicios médicos suscritos entre Elvis del Toro Pérez y la E.S.E Hospital Ismael Roldán Valencia de Quibdó Sede II15, los cuales se proceden a discriminar de la siguiente manera: No. contrato Inicio Fin Objeto del contrato Valor 536-2016 1 de noviembre de 2016 31 de diciembre de 2016 Prestación de servicios especializados como médico cirujano en las áreas de consulta externa, urgencias, quirófano y hospitalización de la E.S.E Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó sede II. $43.500.000 131-2017 1 de enero de 2017 31 de enero de 2017 Prestación de servicios médicos como cirujano en la ESE HLIRV sede II. $17.952.000 15 Dichos contratos se encuentras en el Expediente visible en aplicativo SAMAI Primera instancia. Radicado: 27001-23-33-000-2020-00175-01 (6194-2023) Demandante: Elvis del Toro Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 591-2017 1 de febrero de 2017 28 de febrero de 2017 $16.320.000 851-2017 1 de marzo de 2017 30 de abril de 2017 $35.904.000 1248- 2017 1 de mayo de 2017 31 de julio de 2017 $48.960.000 1088- 2017 1 de agosto de 2017 31 de agosto de 2017 $16.340.000 Del anterior material probatorio, se tiene demostrada la prestación personal del servicio del demandante como médico cirujano, comoquiera que, en un primer momento, fue contratado por la E.S.E enjuiciada mediante 6 contratos de prestación de servicios en los períodos comprendidos entre el 1 de noviembre de 2016 y el 31 de agosto de 2017.

De la misma manera, con esos elementos de juicio se demuestra el segundo elemento de la relación laboral, esto es, la contraprestación o remuneración que se refiere a las sumas de dinero recibidas por el demandante durante la ejecución de sus labores; montos que se encuentran descritos en los contratos de prestación de servicios expuestos en el cuadro que antecede.

En cuanto al elemento de la continuada subordinación y dependencia, se recuerda que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo consiste en la facultad que le asiste al empleador para exigirle al trabajador «el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato».

Elemento respecto del cual, la Sala ha afirmado que «implica una superioridad jerárquica en el esquema organizacional de quien se atribuye esta facultad sobre el subordinado», mientras que la coordinación «más que una facultad es una obligación que el estatuto de contratación estatal, por medio de las normas que lo rigen, impone a los entes públicos que desarrollen cualquier tipo de convenio con rubros oficiales, y que deben realizar para garantizar la correcta ejecución del objeto contractual.

Dicha obligación incluye facultades de carácter administrativo, que implican regularizar algunas funciones, el definir horarios en la prestación del servicio contratado e incluso el suministro de algunos elementos, que identifiquen al contratista con la comunidad; empero, coordinar de ningún modo lleva implícita la superioridad jerárquica contenida de la subordinación»16.

En el caso concreto, se repite, la parte recurrente afirma que con las pruebas allegadas al proceso no se acreditó el elemento de la subordinación. Ante ello, 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 29 de julio de 2021, expediente:3536-2018, magistrado ponente: William Hernández Gómez.

Radicado: 27001-23-33-000-2020-00175-01 (6194-2023) Demandante: Elvis del Toro Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 es necesario establecer indicios que, analizados en conjunto con las piezas probatorias, permitan determinar la existencia del elemento en cuestión a través de las actividades ejecutadas por el actor como médico cirujano al servicio de la E.S.E Hospital Ismael Roldán Valencia de Quibdó, para lo cual se tendrán en cuenta los criterios expuestos por esta Corporación en la sentencia de unificación SUJ-025-CES2- 2021 en la que precisó como indicios los siguientes: “i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.” Radicado: 27001-23-33-000-2020-00175-01 (6194-2023) Demandante: Elvis del Toro Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Así pues, siguiendo los criterios previamente expuestos, se procederá a determinar la existencia de la subordinación en el presente asunto a partir de los siguientes ítems: i) Lugar de trabajo: De la lectura de los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes y del acto administrativo demandado, se extrae que el actor ejecutó las actividades en la E.S.E Hospital Local Ismael Roldan Valencia de Quibdó sede II. ii) Horario de trabajo: En el plenario, contrario a lo indicado por el a quo, no obra constancia probatoria que el actor tuvo que cumplir con un horario impuesto por la entidad demandada. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar: Es de recordar que, de acuerdo con la sentencia de unificación previamente referenciada de 9 de septiembre de 2021, este indicio constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de subordinación. En ese sentido, «lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual».

En esos términos, en línea con lo sustentado por la entidad demandada en su recurso, la Sala observa que dentro del proceso no existen elementos probatorios con los cuales se pueda establecer que el demandante en la ejecución de sus servicios estuvo sujeto al cumplimiento de directrices u órdenes de un superior, o que debía ejecutar los contratos en las condiciones impuestas por la entidad.

En efecto, las pruebas documentales no permiten avizorar la existencia de órdenes, memorandos, imposición de labores en cuanto al tiempo, modo y lugar por parte de la entidad sobre el señor Elvis del Toro Pérez a partir de los cuales se logre advertir su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario del ente demandado. Por el contrario, de las documentales únicamente se observa la hoja de vida del demandante; los contratos de prestación de servicios; su acta de inicio y liquidación; los certificados de cumplimiento de actividades y un memorial de 31 de agosto de 2017 el cual deja constancia del cierre de operaciones de la sede de la entidad en donde el actor prestó sus servicios.

Elementos que, en modo alguno, pueden considerarse como indicios de acciones subordinantes por parte de la entidad, pues, al contrario, los mismos resultan ser actividades que devienen de la coordinación inherente que debe existir en la ejecución de los objetos contractuales. Así las cosas, nota la Sala que en el plenario no existen elementos adicionales, tales como las documentales echadas de menos17 o testimonios que de manera 17 Vrg: Órdenes, memorandos, imposición de labores en cuanto al tiempo, modo y lugar.

Radicado: 27001-23-33-000-2020-00175-01 (6194-2023) Demandante: Elvis del Toro Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 suficiente, pertinente y útil corroboren las directrices dadas para la ejecución de las actividades del señor Elvis del Toro Pérez, con los que se pueda considerar que el funcionamiento de su servicio fue con nula autonomía. Con todo, es menester rememorar en este punto que, de acuerdo con la jurisprudencia emanada por esta Corporación, no toda relación de servicios en los que medien actividades de cumplimiento de deberes por parte del contratista implica necesariamente la existencia de subordinación. Pues entre las partes del contrato de prestación de servicios debe existir una relación de coordinación de actividades, donde el contratista, aunque autónomo en el desarrollo de sus funciones, es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la labor encomendada, tales como: i) un horario; ii) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o iii) tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que ello transmute la coordinación existente en subordinación18.

Por lo anterior, para la Sala no es de recibo la interpretación realizada por el a quo, contentiva a tener por acreditado el elemento de la subordinación a partir de la simple lectura de los objetos contractuales, pues es claro que en su literalidad únicamente se observan las estipulaciones necesarias y pertinentes que deben existir entre las partes a fin de concretar el objeto convenido en buen término. Además, como se indicó previamente, el hecho que el contratante regularice las funciones a ejecutar, que el contratista reciba instrucciones o que se le suministren los elementos para la prestación del servicio, de ningún modo pueden ser considerados como factores subordinantes sí adicional a ellos no se acreditan la existencia de imposiciones y direccionamientos que desborden el natural y necesario principio de coordinación que debe guiar los contratos de prestación de servicios.

Así pues, siguiendo lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso «[…] incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen»; por lo que era el demandante a quien le correspondía probar los supuestos de hecho de la configuración de la relación encubierta que alegó que existió entre su persona y el ente demandado a través de las pruebas pertinentes, suficientes y útiles del caso.

Al respecto, esta Subsección de tiempo atrás ha considerado que «si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral, deben aportarse aquellas que permitan acreditar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad, para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía 18 Sentencia de 14 de julio de 2022;

Sección Segunda, radicado 2016-04522-01; C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 27001-23-33-000-2020-00175-01 (6194-2023) Demandante: Elvis del Toro Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran»19.

Así las cosas, contrario a lo establecido por el a quo, para la Sala luego de analizar cada uno de los indicios que esta Corporación ha precisado como determinantes para considerar la existencia del elemento de subordinación en los contratos de prestación de servicios suscritos por las entidades del Estado con personas naturales, se concluye que la parte demandante no cumplió con la carga probatoria de acreditar los elementos probatorios útiles, pertinentes y conducentes que permitan advertir indicios subordinantes en la ejecución de sus actividades durante el periodo que estuvo vinculado mediante contratos de prestación de servicios con la E.S.E Hospital Ismael Roldán Valencia de Quibdó. Es decir, dentro del plenario no reposan constancias que evidencien que la entidad demandada hubiese insertado al actor dentro de su círculo rector, a través de la imposición de horarios, reglamentos, cantidad de trabajo o acciones disciplinarias.

Por lo que no es posible, se repite, establecer la existencia de una relación encubierta entre las partes. Razón por la cual, se revocará la sentencia apelada, y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda. En consecuencia, no hay lugar al estudio del segundo problema jurídico. 2.5. De la condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del CPACA establece que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que, para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva, en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está 19 Sentencia de 20 de abril de 2023;

Sección Segunda, Subsección A, radicado 000 2014 00007 01 C.P Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 27001-23-33-000-2020-00175-01 (6194-2023) Demandante: Elvis del Toro Pérez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. 55.

Comoquiera que en este caso se revocará la sentencia de primera instancia, debe darse aplicación al numeral 4.° del artículo 365 del CPG20, por tanto, no hay lugar a condena en costas de ambas instancias, toda vez que se sustentaron las razones esgrimidas por la entidad en defensa jurídica de sus intereses. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 30 de noviembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Elvis del Toro Pérez en contra de la E.S.E Hospital Ismael Roldán Valencia de Quibdó. En su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda; conforme lo expresado en la motivación.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en ambas instancias.

TERCERO: EFECTÚENSE las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVAN DUQUE GUITÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA. 20 «ARTÍCULO 365.

CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: […] 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. […]».