Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde Demandados: ESE Hospital Pio X de la Tebaida (Quindío) Temas: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Quindío, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Carlos Alberto Moreno Laverde presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del oficio HPIOX-G-02-0605-2016 del 7 de junio de 2016, por medio del cual el gerente de la ESE Hospital Pio X de la Tebaida negó la existencia de una relación laboral entre las partes por sus servicios prestados entre el 1° de septiembre de 2008 y el 31 de mayo de 2015 y el pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se derivaban de ella. 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que: i) se declarara la existencia de la relación laboral por el período reclamado, sin solución de continuidad; ii) se concedieran las prestaciones laborales y sociales, tales como salario con recargos, trabajo suplementario u horas extras, vacaciones, primas técnica, semestral, de navidad y vacaciones, cesantías y sus intereses, bonificaciones por servicios y recreación y subsidio familiar, con base en la asignación establecida para el empleo de planta; iii) se pagaran los aportes efectuados a seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales) y la retención en la fuente; iv) se reconociera la sanción moratoria de las cesantías y la indemnización de perjuicios por falta de pago de salarios, así como los intereses a los que hubiere lugar; v) se pagara la indemnización por despido injusto; vi) se reintegrara al cargo que venía desempeñando o a un cargo de igual o superior jerarquía; vii) se indexaran las sumas que resultaren; viii) se diera cumplimiento a la sentencia según los términos del artículo 192 del CPACA; y ix) se condenara en costas a la parte vencida. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Entre el 1° de septiembre de 2008 y el 31 de mayo de 2015, Carlos Alberto Moreno Laverde laboró de manera ininterrumpida como médico de consulta externa y atención en el servicio de urgencias de la ESE Hospital Pio X de la Tebaida. Inicialmente se vinculó de manera directa con la entidad, mediante contratos de prestación de servicios y posteriormente, «a partir del 1° de septiembre de 2008», por empresas temporales de servicios y cooperativas de trabajo asociado. - Durante su vinculación con la ESE Hospital Pio X de la Tebaida realizó, de manera personal y dependiente, labores que hacen parte del giro ordinario en la prestación del servicio de salud, actividad permanente de la entidad según su naturaleza. - Siempre cumplió sus labores como médico en la sede de la ESE Hospital Pio X de la Tebaida, en los horarios y turnos impuestos, con respeto del reglamento de trabajo y órdenes de los superiores, incluso en dominicales, festivos y en horario nocturno, y con una remuneración pactada. - Las prestaciones sociales y acreencias laborales a las cuales tenía derecho por ley, propias de los empleados que ejercían sus funciones, no le fueron reconocidas; no obstante, se le realizaron retenciones en la fuente sobre el 10 % de los ingresos percibidos. - El 13 de mayo de 2016 solicitó a la ESE Hospital Pio X de la Tebaida el 3 Radicado: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde reconocimiento de la existencia de una relación laboral por el tiempo en que se desempeñó como médico, de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se derivaban de ella; sin embargo, esta petición fue negada por el gerente de la entidad a través del oficio HPIOX-G-02-0605-2016 del 7 de junio de 2016. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 46 de la Ley 100 de 1993; y las leyes 6ª de 1945, 52 de 1975, 640 de 2001 y 1285 de 2009; y los decretos 2127 de 1945, 1160 de 1947, 797 de 1949, 2351 de 1965, 3135 de 1965, 3118 de 1968, 1848 de 1969, 1652 de 1977 y 2148 de1992.

En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente2: - La ESE demandada omitió aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades; no obstante haberse configurado los elementos propios de una relación laboral; además, vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de manera personal como médico, permanente y subordinado o dependiente, consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartirle órdenes y directrices en relación con la labor contratada, bajo la fijación de un horario de trabajo en las instalaciones de la ESE Hospital Pio X de la Tebaida para la prestación de sus servicios y con una remuneración mensual como retribución por las labores que realizaba. - La entidad demandada utilizó el contrato de prestación de servicios para ocultar la vinculación laboral a través de la celebración consecutiva de contratos de prestación de servicios, en los que se evidencia el ánimo de emplear de forma permanente y continua servicios para cumplir su misión. - La labor de médico no puede considerarse prestada de forma autónoma porque este no puede definir el lugar de prestación de sus servicios ni el horario, es más, su labor no podía ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud. - Así entonces, entre Carlos Alberto Moreno Laverde y el ente demandado existió una relación laboral en el periodo reclamado, toda vez que se estructuraron los 3 elementos para su configuración, esto es la prestación personal del servicio, la subordinación, la dependencia y la remuneración o retribución de ese servicio, lo que le otorga el derecho al pago de las prestaciones sociales de ley. 2 Samai, índice 2, ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.pdf) NroActua 2, LINK EXPEDIENTE: 63001333300420160041900, 01c. principal 1. 001-200.pdf, folios 3 al 16. 4 Radicado: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde 1.2.

Contestación de la demanda La ESE Hospital Pio X de la Tebaida se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones3: - Para el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2008 y mayo de 2015, la ESE demandada suscribió diferentes contratos de prestación de los servicios de suministro de personal, asistencia y trabajadores en misión con Temporalmente S.A.S., y Soluciones Efectivas S.A.S.; dichas empresas autónomas e independientes en donde la entidad no tiene injerencia alguna sobre el personal contratado; lo que evidencia que no pudo ejercer subordinación o autoridad alguna sobre los trabajadores enviados en misión. - No se evidencia afectación o desprotección en los derechos laborales del demandante que hiciese necesaria su protección mediante la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, comoquiera que siempre le fueron garantizados sus mínimos laborales. - Si bien es cierto que la ESE contrataba formalmente la prestación de servicios con cooperativas y empresas de servicios temporales, también lo es que eran estas a las que el demandante prestaba sus servicios en calidad de asociado, por ende, la institución hospitalaria no tuvo ningún vínculo con el actor.

Por último, propuso las excepciones de: i) falta de legitimación de la causa por pasiva; ii) falta de legitimación por activa; iii) prescripción; iv) falta de jurisdicción y competencia; v) ecuménica; vi) buena fe; vii) cobro de lo no debido; viii) no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios; ix) pago; y x) ineptitud de la demanda. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Quindío, en sentencia proferida el 23 de septiembre de 2021, accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, dispuso lo siguiente4: «Primero: Declárense no probadas las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de legitimación por activa, falta de jurisdicción y competencia, buena fe, cobro de lo no debido, no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios, pago e ineptitud de la demanda, propuestas por la parte 3 Samai, índice 2, ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.pdf) NroActua 2, LINK EXPEDIENTE: 63001333300420160041900, 01c. principal 1. 001-200.pdf, folios 131 al 144. 4 Samai, índice 2, ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.pdf) NroActua 2, LINK EXPEDIENTE: 63001333300420160041900, 021Sentencia1Inst.pdf. 5 Radicado: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde demandada, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Segundo: Declárase la nulidad del acto administrativo contenido en el acto administrativo No. HPIOX-G-02-0605-2016 del 7 de junio de 2016, por medio del cual la entidad demandada negó la existencia de la relación laboral con el señor Carlos Alberto Moreno Laverde, por las razones indicadas en la motivación. Tercero: Declárase la existencia de una relación laboral entre la ESE HOSPITAL PIO X de la Tebaida y el señor Carlos Alberto Moreno Laverde, entre el 22 de septiembre de 2008 y el 30 de septiembre de 2009, y entre el 01 de enero de 2012 y el 31 de mayo de 2015.

No obstante, lo anterior, los efectos fiscales de la indemnización que se ordene serán a partir del 01 de enero de 2012 y hasta el 31 de mayo de 2015, de conformidad con las razones sobre prescripción expuesta en la parte motiva de esta providencia, por lo que se Declara probada la prescripción de las prestaciones sociales causadas con anterioridad.

Cuarto. Condénese a la ESE HOSPITAL PIO X de la Tebaida a reconocer y pagar a favor de Carlos Alberto Moreno Laverde, las prestaciones sociales devengadas por los trabajadores de planta durante los períodos de contratación irregular desde el 01 de enero de 2012 al 31 de mayo de 2015. La indemnización se hará teniendo como valores de referencia la totalidad de los honorarios pactados para cada contrato entre la EST y el demandante por el tiempo comprendido entre el 01 de enero de 2012 al 31 de mayo de 2015.

En caso de presentarse variaciones entre los diferentes contratos suscritos durante un mismo año, la entidad deberá promediar los salarios acordados para tal anualidad y liquidar las prestaciones sociales según corresponda, de acuerdo con la certificación salarial que para el efecto allegue el demandante con la cuenta de cobro. Condénese a la entidad demandada a reconocer a favor de Carlos Alberto Moreno Laverde, los porcentajes de cotización correspondientes al empleador en Pensión que debió trasladar al Fondo Pensional, en Salud a la EPS y en riesgos laborales a la ARL, durante los períodos de contratación irregular entre el 22 de septiembre de 2008 al 30 de septiembre de 2009 y desde el 01 de enero de 2012 al 31 de mayo de 2015, pago que deberá realizarse a través de las entidades de seguridad social a la que se encuentre afiliado el actor, en armonía con lo dicho en la parte motiva de esta sentencia. Quinto: La ESE HOSPITAL PIO X de la Tebaida hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, referenciada en la parte motiva de este fallo.

Sexto: Deniéguense las demás pretensiones de la demanda, como se indicó en la motivación. Séptimo. Sin condena en costas de primera instancia. (…)» (sic). 6 Radicado: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde Como fundamento de su decisión señaló: - La relación contractual que se rige por el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, se encuentra restringida para aquellos casos en los que la entidad requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional. - Los documentos allegados al plenario dan cuenta que el demandante prestó sus servicios como médico de la ESE Hospital Pio X de la Tebaida, desde el 1° de octubre de 2008 hasta el 30 de mayo de 2015, con una interrupción en la prestación de los servicios del «1° de octubre de 2009 al 1° de enero de 2012». - De acuerdo con lo expuesto por los testigos, no hay duda de que el demandante prestó sus servicios a la entidad demandada, recibió órdenes por parte del jefe o coordinador de médicos, cumplía un horario y desarrolló sus actividades en iguales condiciones en las que lo hacía el personal de planta.

Además, durante el tiempo en que estuvo vinculado con la entidad se le exigió cumplir los turnos programados y seguir los protocolos médicos de atención y de coordinación del personal. - La supuesta autonomía para ejercer su profesión se encontraba limitada a los protocolos e instrucciones que determinan los cuidados de los pacientes, para lo cual debía cumplir turnos y disponer de los elementos suministrados por el propio hospital; incluso, debía solicitar la autorización para ausentarse de su labor. - Los servicios médicos prestados por Carlos Alberto Moreno Laverde son de aquellos con los que la ESE Hospital Pio X de la Tebaida debe contar de forma permanente, pues están ligados a su objeto social, razón por la cual la entidad demandada debió haberse valido del personal de planta y no hacer uso de órdenes y contratos de prestación de servicios para su vinculación. - Comoquiera que entre el «30 de septiembre de 2009 y el 1° de enero de 2012» hubo una interrupción considerable que da lugar a la solución de continuidad, se declaran prescritas las prestaciones causadas con anterioridad a la última de las fechas mencionadas. - La condena en costas es improcedente, en la medida en que no se encuentran acreditadas, según las disposiciones de los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso (CGP)5. 5 En adelante CGP. 7 Radicado: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. La ESE Hospital Pio X de la Tebaida recurrió la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos6: - La parte demandante no logró demostrar que efectivamente prestó sus servicios de forma dependiente y subordinada a favor del hospital, como tampoco que hubiese estado sujeta a la imposición de alguna directriz, orientación o acompañamiento por parte de algún funcionario del hospital. - Las pruebas documentales únicamente dan cuenta de los acuerdos celebrados por el demandante y la empresa Soluciones Efectivas S.A.S. para laborar como médico enviado en misión al hospital; sin embargo, por si solos no permiten inferir la relación laboral reclamada. - En el sector de la salud, ciertas actividades requieren coordinación para el desarrollo eficiente de la labor encomendada, lo que incluye la programación de turnos de trabajo para garantizar la efectiva prestación del servicio, el cual es acordado entre los médicos enviados en misión y la empresa temporal, con el fin de cumplir con el objeto contratado por la Entidad y garantizar la cobertura del servicio. - Si bien hubo una prestación personal del servicio, ello fue en la modalidad de trabajador enviado en misión, razón por la cual no se acredita que dicha actividad hubiese estado revestida por una subordinación o dependencia que implicase la posibilidad de exigir el cumplimiento de órdenes al demandante. - El hecho de que el actor prestara sus servicios en unos horarios determinados, usara los elementos de la entidad para el desarrollo de sus tareas, recibiera instrucciones y portara bata y carné, no son aspectos que permitan configurar una relación de subordinación entre las partes, toda vez que se trató de una coordinada entre el contratista y la contratante con el fin de garantizar la adecuada ejecución de las actividades. - La relación contractual entre las partes estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas a celebrar contratos de prestación de servicios; no obstante, estos no generan un vínculo laboral ni el derecho a percibir prestaciones sociales. 1.4.2.

Carlos Alberto Moreno Laverde recurrió la sentencia de primera instancia al encontrarse en desacuerdo el periodo reconocido, toda vez que, a su juicio, se 6 Samai, índice 2, ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.pdf) NroActua 2, LINK EXPEDIENTE: 63001333300420160041900, apelacion.pdf. 8 Radicado: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde encuentran probados los elementos que configuran una relación laboral con la entidad demandada desde el 1° de septiembre de 2008 al 31 de mayo de 2015 sin solución de continuidad y no con la interrupción decretada en primera instancia. Al respecto indicó que no se pudo conseguir el certificado de tiempo de servicios comprendido entre el 1° de septiembre de 2008 al 31 de mayo de 2015, toda vez que la cooperativa que lo vinculó (Coopsalud), actualmente se encuentra liquidada; sin embargo, las pruebas testimoniales dan cuenta que Carlos Alberto Moreno Laverde prestó sus servicios al hospital de manera continua e ininterrumpida.

Además, en el caso particular no hay lugar a declarar probada la excepción, toda vez que el término debe contarse a partir de la culminación del nexo contractual, por cuanto es a partir de ahí que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral7. 1.5.

Concepto del Ministerio Público En esta etapa procesal guardó silencio. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Con fundamento en los argumentos expuestos en los escritos de apelación8, el problema jurídico consiste en determinar ¿si existió una relación laboral entre Carlos Alberto Moreno Laverde y la ESE Hospital Pio X de la Tebaida? y ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 7 Ibidem, documento «53_ED_33RECURSODEAPELAC(.PDF) NroActua 2». 8 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 9 Radicado: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Por su parte, el Decreto 2209 de 19989 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en 9 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 10 Radicado: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)10 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización11, desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con [el] objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»12 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 10 Aprobada el 11 de abril de 1919. 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 11 Radicado: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación13 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Radicado: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales14». (Resalta la Sala). Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 14 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 13 Radicado: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025-CE- S2-2021 del 9 de septiembre de 202115 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Radicado: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde 2.3.

Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 2.3.1. Documentales - Contrato de prestación de servicios de medicina general en consulta externa y urgencias 351 del 1° de septiembre de 2008, celebrado entre Carlos Alberto Moreno Laverde y la ESE Hospital Pio X de la Tebaida16. - Cuenta de cobro presentada por Carlos Alberto Moreno Laverde a la ESE Hospital Pio X de la Tebaida, por concepto de «prestación de servicios como médico en el área de consulta externa y urgencias en el mes de septiembre de 2008»17. - Comprobante de egreso 9185.00 del 29 de septiembre de 2008, por el cual la ESE Hospital Pio X de la Tebaida pagó al demandante los honorarios por el contrato de prestación de servicios como médico, durante el mes de septiembre de 200818. - Certificación expedida el 28 de marzo de 2016, por el gerente del Hospital Pio X de la Tebaida en la cual se indicó que Carlos Alberto Moreno Laverde estuvo vinculado con el hospital, «mediante la modalidad de prestación de servicios profesionales durante el mes de septiembre de 2008»19. - Contrato individual de trabajo a término fijo, periodo comprendido entre el 1° de octubre y el 30 de diciembre de 2008, celebrado entre Carlos Alberto Moreno Laverde y Temporalmente LTDA «para que como trabajador en misión en la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA, se obligue: a) Realizar consulta médica general, en los servicios de consulta externa, urgencias, hospitalización y sala de partos según la asignación correspondiente, realizando las actividades y procedimientos médicos que el usuario requiera, tendientes a garantizar la estabilidad y recuperación de la salud, enmarcados dentro de sus responsabilidades, capacidad profesional y nivel de complejidad de la institución, independiente que el día corresponda a un festivo, de acuerdo a los turnos concertados con la coordinación médica (…)»20 (sic). - Oficio del 1° de diciembre de 2008, a través del cual la gerente general de 16 Samai, índice 2, ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.pdf) NroActua 2, LINK EXPEDIENTE: 63001333300420160041900, 01c. principal 1. 001-200.pdf, folios 151 al 154. 17 Samai, índice 2, ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.pdf) NroActua 2, LINK EXPEDIENTE: 63001333300420160041900, 01c. principal 1. 001-200.pdf, folio 155. 18 Samai, índice 2, ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.pdf) NroActua 2, LINK EXPEDIENTE: 63001333300420160041900, 01c. principal 1. 001-200.pdf, folio 58. 19 Samai, índice 2, ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.pdf) NroActua 2, LINK EXPEDIENTE: 63001333300420160041900, 01c. principal 1. 001-200.pdf, folio 17. 20 Samai, índice 2, ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.pdf) NroActua 2, LINK EXPEDIENTE: 63001333300420160041900, 01c. principal 1. 001-200.pdf, folios 37 al 40. 15 Radicado: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde Temporalmente S.A.S. le comunicó al demandante la terminación del contrato de trabajo por expiración del plazo pactado21. - Liquidación definitiva del contrato de trabajo celebrado por el demandante y Temporalmente S.A.S., periodo comprendido entre el 1° de octubre y el 30 de diciembre de 200822. - Certificación el 8 de abril de 2016 por el gerente de la empresa Temporalmente S.A.S., en la cual se manifestó que Carlos Alberto Moreno Laverde laboró en la modalidad de «contrato obra labor, en el cargo de médico» desde el 1° de octubre de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2008 y desempeñó sus labores en el Hospital Pio X de la Tebaida 23. - Contrato individual de trabajo a término fijo, periodo comprendido entre el 1° de enero y el 5 de abril de 2009, celebrado entre Carlos Alberto Moreno Laverde y Temporalmente LTDA «para que como trabajador en misión en la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA, se obligue: a) Realizar consulta médica general, en los servicios de consulta externa, urgencias, hospitalización y sala de partos según la asignación correspondiente, realizando las actividades y procedimientos médicos que el usuario requiera, tendientes a garantizar la estabilidad y recuperación de la salud, enmarcados dentro de sus responsabilidades, capacidad profesional y nivel de complejidad de la institución, independiente que el día corresponda a un festivo, de acuerdo a los turnos concertados con la coordinación médica (…)»24 (sic). - Oficio del 1° de marzo de 2009, a través del cual la gerente general de Temporalmente S.A.S., le comunicó al demandante la terminación del contrato de trabajo por expiración del plazo pactado25. - Contrato individual de trabajo a término fijo, periodo comprendido entre el 6 de julio al 30 de septiembre de 2009, celebrado entre Carlos Alberto Moreno Laverde y Temporalmente LTDA «para que como trabajador en misión en la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA, se obligue: a) Realizar consulta médica general, en los servicios de consulta externa, urgencias, hospitalización y sala de partos según la asignación correspondiente, realizando las actividades y procedimientos médicos que el usuario requiera, tendientes a garantizar la estabilidad y recuperación de la salud, 21 Samai, índice 2, ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.pdf) NroActua 2, LINK EXPEDIENTE: 63001333300420160041900, 01c. principal 1. 001-200.pdf, folio 33. 22 Samai, índice 2, ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.pdf) NroActua 2, LINK EXPEDIENTE: 63001333300420160041900, 01c. principal 1. 001-200.pdf, folio 34. 23 Samai, índice 2, ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.pdf) NroActua 2, LINK EXPEDIENTE: 63001333300420160041900, 01c. principal 1. 001-200.pdf, folio 18. 24 Samai, índice 2, ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.pdf) NroActua 2, LINK EXPEDIENTE: 63001333300420160041900, 01c. principal 1. 001-200.pdf, folios 41 al 44. 25 Samai, índice 2, ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.pdf) NroActua 2, LINK EXPEDIENTE: 63001333300420160041900, 01c. principal 1. 001-200.pdf, folio 45. 16 Radicado: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde enmarcados dentro de sus responsabilidades, capacidad profesional y nivel de complejidad de la institución, independiente que el día corresponda a un festivo, de acuerdo a los turnos concertados con la coordinación médica (…)»26 (sic). - Liquidación definitiva del contrato de trabajo celebrado por el demandante y Temporalmente S.A.S., periodo comprendido entre el 6 de julio y el 30 de septiembre de 200927. - Certificación el 11 de febrero de 2016 por el jefe de nómina de la empresa Temporalmente S.A.S., en la cual se señaló que Carlos Alberto Moreno Laverde laboró como empleado en misión desde el 1° de abril de 2012 hasta el 30 de junio de 2013 «desempeñando el cargo de MEDICO en la entidad HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA» (sic) 28. - Contrato individual de trabajo «por duración por la obra o labor contratada», celebrado el 1° de julio de 2013 entre Carlos Alberto Moreno Laverde y Soluciones Efectivas Temporal S.A.S, para que como trabajador en misión en la ESE Hospital Pio X de la Tebaida se obligue a poner al servicio del «EMPLEADOR toda su capacidad normal de trabajo, en forma exclusiva en el desempeño de las funciones propias del oficio mencionado y las labores anexas y complementarias del mismo, de conformidad con las órdenes e instrucciones que le imparta el EMPLEADOR o sus representantes, y b) A no prestar directa ni indirectamente servicios laborales a otros EMPLEADORES, ni trabajar por cuenta propia en el mismo oficio, durante la vigencia de este contrato; c) cumplir las funciones del cargo y los parámetros establecidos en este contrato de trabajo de manera cuidadosa y diligente en el lugar, tiempo y condiciones que el EMPLEADOR le señale (…)»29 (sic). - Certificación el 6 de abril de 2016 por el jefe de nómina de la empresa Soluciones Efectivas Temporal S.A.S., en la cual se indicó que Carlos Alberto Moreno Laverde laboró como empleado en misión desde el 1° de julio de 2013 hasta el 30 de mayo de 2015 «desempeñando el cargo de MEDICO en la entidad HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA» (sic) 30. - Oficio del 29 de mayo de 2015, a través del cual la gerente de Soluciones Efectivas Temporal S.A.S., le comunicó al demandante que su contrato de trabajo terminaría 26 Samai, índice 2, ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.pdf) NroActua 2, LINK EXPEDIENTE: 63001333300420160041900, 01c. principal 1. 001-200.pdf, folios 46 al 49.. 27 Samai, índice 2, ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.pdf) NroActua 2, LINK EXPEDIENTE: 63001333300420160041900, 01c. principal 1. 001-200.pdf, folios 35 y 36. 28 Samai, índice 2, ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.pdf) NroActua 2, LINK EXPEDIENTE: 63001333300420160041900, 01c. principal 1. 001-200.pdf, folio 19. 29 Samai, índice 2, ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.pdf) NroActua 2, LINK EXPEDIENTE: 63001333300420160041900, 01c. principal 1. 001-200.pdf, folio 55 al 57. 30 Samai, índice 2, ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.pdf) NroActua 2, LINK EXPEDIENTE: 63001333300420160041900, 01c. principal 1. 001-200.pdf, folio 20. 17 Radicado: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde el 31 de mayo de 2015, por expiración del plazo pactado31. - Paz y salvo expedido el 3 de junio de 2015, en el cual los coordinadores y responsables de procesos de la ESE Hospital Pio X de la Tebaida de Soluciones Efectivas Temporal S.A.S., informan que Carlos Alberto Moreno Laverde «quien se desempeñaba como empleado en misión en el cargo de médico se encuentra a paz y salvo por todo concepto»32. - Comprobantes de algunos pagos realizados por Temporalmente S.A.S., a Carlos Alberto Moreno Laverde por la labor realizada en la ESE Hospital Pio X de la Tebaida para los años 2008, 2012 y 201333. - Comunicaciones enviadas por el demandante a Soluciones Efectivas Temporal S.A.S., en el desarrollo de sus labores como médico al servicio de la ESE Hospital Pio X de la Tebaida, entre 2013 y 201434. - Contratos de prestación de servicios que suscribió la ESE Hospital Pio X de la Tebaida con Temporalmente LTDA, Cooperativa Coopsalud, Temporalmente SAS y Soluciones Efectivas Temporal SAS; para contratar los servicios de personal calificado e idóneo en medicina general para desarrollar las actividades de consulta médica de urgencias, atención medica hospitalaria, atención medica ambulatoria que requería el Hospital, en el periodo comprendido entre octubre de 2008 y julio de 201535. 2.3.2.

Testimonios, declaraciones e interrogatorio de parte - En la audiencia de pruebas celebrada el 9 de agosto de 201836, se recibieron los testimonios de Carlos Andrés Valencia Toro y Abel Alfonso Yi Aguirre, quienes compartieron sitio de trabajo con la demandante. Carlos Andrés Valencia Toro de profesión médico general en la Institución San Esteban de la Tebaida, no tiene parentesco con el demandante y laboró en la ESE 31 Samai, índice 2, ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.pdf) NroActua 2, LINK EXPEDIENTE: 63001333300420160041900, 01c. principal 1. 001-200.pdf, folio 52. 32 Samai, índice 2, ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.pdf) NroActua 2, LINK EXPEDIENTE: 63001333300420160041900, 01c. principal 1. 001-200.pdf, folio 53. 33 Samai, índice 2, ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.pdf) NroActua 2, LINK EXPEDIENTE: 63001333300420160041900, 01c. principal 1. 001-200.pdf, folios 59 al 76. 34 Samai, índice 2, ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.pdf) NroActua 2, LINK EXPEDIENTE: 63001333300420160041900, 01c. principal 1. 001-200.pdf, folios 98 al 103. 35 35 Samai, índice 2, ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.pdf) NroActua 2, LINK EXPEDIENTE: 63001333300420160041900, 01c. principal 1. 001-200.pdf, y 02c. principal 2. 201-299.pdf, folios 2 al 64. 36 Samai, índice 2, ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.pdf) NroActua 2, LINK EXPEDIENTE: 63001333300420160041900, 03conteido cd folio 250.mpg. 18 Radicado: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde demandada entre el 2006 y el 2011 como médico general y de urgencias.

Conoció al actor porque trabajo con él en consulta externa y luego en urgencias; eran compañeros en el hospital. El demandante cumplía un horario previamente establecido en los turnos asignados de lunes a domingo, los cuales eran de 7:00 am a 1:00 pm, de 1:00 a 7:00 pm y los turnos que correspondieran de urgencias, dependiendo cada caso.

Los cuadros de turnos y horarios eran asignados por la jefe de personal, la doctora Magda Carvajal, funcionaria del hospital quien además otorgaba permisos y les hacía cumplir el horario completo. En los servicios de consulta externa y urgencias del Hospital Pio X de la Tebaida, el actor realizaba actividades de clasificación y valoración de pacientes, atención de urgencias, revisión asistencial, entre otras.

Los médicos generales, como el actor, recibían órdenes de la jefe de personal, doctora Carvajal. Ella era la encargada de organizar los turnos e indicaba las actividades que debía realizar. Los médicos del Hospital Pio X de la Tebaida se vinculaban por prestación de servicios, razón por la cual para el cumplimiento o acreditación de los objetivos contractuales se debía llenar mensualmente un documento que entregaba el hospital en el que se daba cuenta de las labores realizadas.

Durante el periodo de vinculación con el hospital, las labores del personal médico debían desarrollarse con los elementos suministrados por el hospital, tales como tensiómetro, estetoscopio, escritorio, computador, pesas, compresas, entre otros. La prestación del servicio por parte del actor fue de carácter permanente debido a la demanda del servicio hospitalario.

Ninguna de las planillas de turno fue concertada con el demandante y no había coordinación sino órdenes que cumplir; el hospital asignaba el día y la cantidad de pacientes que se debía atender. Abel Alfonso Yi Aguirre de profesión médico cirujano, no tiene parentesco con el actor y trabajó en el Hospital Pio X de la Tebaida en esa condición desde el 15 de mayo de 2004 y por más de 9 años.

Al momento de su vinculación el demandante ya laboraba en la entidad. El demandante prestó sus servicios como médico «del primer nivel en las áreas de consulta externa, maternidad, crecimiento y desarrollo, hipertensos y diabéticos, durante su estadía ahí, fue un buen compañero, colaborador y se quedaba más de horario señalado 19 Radicado: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde para el ejercicio de la profesión»; fueron compañeros de trabajo y pudo presenciar el cumplimiento de las labores de Carlos Alberto Moreno Laverde.

El hospital tenía una agenda de turnos diseñada por la coordinadora médica, dicha agenda definía los horarios y número de pacientes por atender, la cual el actor debía cumplir. Dentro de sus funciones se encontraban el diligenciamiento de las historias clínicas, solicitud y análisis de paraclínicos, interconsultas a los especialistas, epicrisis, incapacidades, asistir a capacitaciones de la institución, rendir informes solicitados por los coordinadores, diligenciar la planilla, entre otras.

Nunca conoció a un médico de planta en la entidad, pues los médicos se vinculan a ella por medio de una cooperativa, la cual únicamente fungía como intermediaria para hacer los pagos y gestionar la seguridad social. No le consta si al demandante se le realizaron llamados de atención o se le pasaron memorandos. El doctor Moreno prestaba sus servicios de lunes a viernes e incluso dependiendo del número de represamiento de los pacientes, también atendía en los sábados.

En las planillas de turnos se incluía a todos los médicos generales del Hospital sin distinción de su vinculación. Esos turnos no eran concertados y podían variar dependiendo de las necesidades del servicio. Muchas veces eran citados por parte de la gerencia y los auditores médicos para dar instrucciones y evaluar el servicio del personal médico.

En caso de que alguno de los colegas necesitara ausentarse del hospital, este, con previa anticipación, debía pedir permiso por medio de la secretaría general o a la gerencia del hospital, pero de ninguna manera podía decidir irse del lugar de trabajo. Excepcionalmente debieron atender el domingo, pero durante el tiempo en que estuvieron vinculados con el Hospital Pio X «hubo una especie de sentencia u orden de que todos los médicos debiéramos estar en disponibilidad la cual no era paga, era gratuita (…) esto era a cualquier hora y esa disponibilidad jamás fue pagada». 2.3.1.

Sobre la existencia de una relación laboral encubierta Con fundamento en lo expuesto, y en atención a los argumentos del recurso de apelación, la Sala analizará a continuación si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación laboral entre Carlos Alberto Moreno Laverde y la ESE Hospital Pio X de la Tebaida. 20 Radicado: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde 2.3.1.1.

Prestación personal del servicio De las pruebas relacionadas, se tiene que, entre el 1° de septiembre de 2008 y el 30 de mayo de 2015, con interrupción en la prestación de los servicios entre el 1° de octubre de 2009 y el 30 de marzo de 2012, el demandante prestó sus servicios profesionales a la ESE Hospital Pio X de la Tebaida, mediante contratos de prestación de servicios y enviado en misión por cooperativas de trabajo asociado.

En consecuencia, de los testimonios, las copias de los contratos de prestación de servicios, la certificación y demás pruebas documentales, se advierte que efectivamente, Carlos Alberto Moreno Laverde fue contratado para desarrollar funciones de médico general al servicio del hospital y no a través de otra persona, en tanto fue quien ejecutó la labor contratada.

Ahora, comoquiera que al plenario no se allegaron los documentos para probar la relación laboral del demandante con la ESE demandada para el periodo comprendido entre el 1° de octubre de 2009 y el 30 de marzo de 2012 y los testimonios no dan de forma clara y contundente el período laborado por el actor, la Sala mantendrá la decisión de interrupción planteada por el tribunal, pero en el entendido que dicho periodo corresponde al aquí señalado. 2.3.1.2.

Remuneración Ahora bien, Carlos Alberto Moreno Laverde percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en la certificación y los contratos de prestación de servicios que suscribió, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.3.1.3.

Continuada subordinación o dependencia Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que esta estuvo sujeta a horarios por turnos, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinadores o lideres de área) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de él hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad prestadora de servicios de salud.

Los testimonios de Carlos Andrés valencia Toro y Abel Alfonso Yi Aguirre, dan 21 Radicado: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde buena cuenta de las condiciones bajo las cuales el actor prestaba sus servicios a la entidad demandada, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía un horario y seguía órdenes e instrucciones de los coordinadores o lideres de área.

Además, que debían estar en disponibilidad para atender eventualidades y no podía ausentarse libremente de su lugar de trabajo sin previa autorización del coordinador médico o jefe de personal. En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. Esto se advierte luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante, las cooperativas de trabajo y el hospital, de los testimonios recibidos en el proceso y demás pruebas documentales aportadas.

En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante.

En efecto, Carlos Alberto Moreno Laverde prestó sus servicios como médico general en la ESE Hospital Pio X de la Tebaida y cumplió, entre otras funciones, las de: «a) Realizar consulta médica general, en los servicios de consulta externa, urgencias, hospitalización y sala de partos según la asignación correspondiente, realizando las actividades y procedimientos médicos que el usuario requiera, tendientes a garantizar la estabilidad y recuperación de la salud, enmarcados dentro de sus responsabilidades, capacidad profesional y nivel de complejidad de la institución, independiente que el día corresponda a un festivo, de acuerdo a los turnos concertados con la coordinación médica. b) Diligenciar los formatos establecido por la ley para los eventos de notificación obligatoria, medicamentos NO-POS, DANE, certificados d defunción. C) Llenar a cabalidad los formatos, historias clínicas, epicrisis, remisiones, contra remisiones, evoluciones clínicas, valoraciones, descripción de procedimientos, y demás registros clínicos según lo reglamentado por el comité de historias clínicas del hospital, respaldando toda actuación con su firma, y de ser posible el respectivo sello (resolución 1995 de 1999), d) Codificar los diagnósticos con base en l CIE 10 o norma que le remplace, e) Cumplir con los estándares preestablecidos en la institución (…) participar activamente del proceso de facturación, brindando asistencia Tecno-Científica al auditor médico del hospital para la prevención y resolución de glosas (…) Garantizar la asistencia a los diferentes comités establecidos por ley (infecciones, farmacia, terapéutica y complicaciones) y en aquellos en que sea requeridos para análisis y concepto en los casos que el hospital requiera de su apoyo científico (…) queda prohibido realizar transcripción de fórmulas, n) poner al servicio de la institución toda su capacidad de trabajo y conocimiento científico en relación con su profesión de médico y en las labores anexas y complementarias del mismo conforme a las 22 Radicado: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde instrucciones que le impartan, n) Informar al jefe de la división respectiva cuando la prestación del servicio o actividad no la pueda ejecutar personalmente, con la debida anticipación, proponiendo su remplazo quien deberá desempeñarse con la misma responsabilidad de quien inicialmente debería realizar, o) velar por la adecuada y racional utilización de los recursos de la institución y demás equipos del Hospital que sean destinados para el cumplimiento de sus actividades contractuales, y en caso de deterioro o daño por su mal utilización hacer su reposición, p) participar en la implementación actualización y socialización de las guías clínicas de manejo de pacientes acogidas por el hospital y exigida dentro del proceso de habitación y en los demás proceso que adelante la institución orientados a la acreditación de sus servicios (…) no podrá retirarse de la actividad sin previo aviso y autorización de la coordinadora asistencial (…) Contribuir al mejoramiento del servicio que presta la ESE con su aporte en sugerencias, recomendaciones y hacer parte de las actividades programadas por la institución (…) el trabajador se obliga a laborar en la jornada que disponga la ESE Hospital Pio X de la Tebaida, de acuerdo con la necesidad del servicio» (sic).

Asimismo, se advierte que la misión de la ESE Hospital Pio X de la Tebaida es la de prestar los servicios de «salud de baja complejidad a la población el Municipio de La Tebaida bajo los principios de calidad, humanidad, eficiencia y oportunidad propendiendo siempre por atender las necesidades de salud de la población con enfoque de gestión del riesgo que derive en el mejoramiento de su estado de salud y por consiguiente su calidad de vida.

Así mismo, desarrollar actividades de investigación propias o en convenios interinstitucionales a través del Centro de Investigaciones de la ESE buscando aportar al conocimiento en salud de la región mediante estudios de investigación clínicos en patologías específicas que afectan nuestra población»37 (sic), función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades desempeñadas por el demandante, es decir, este ejecutaba labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de médico general al servicio de la ESE demandada, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»38. 37 http://www.hospitalpiox.gov.co/entidad/mision-y-vision. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 23 Radicado: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle.

En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»39. Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas u órdenes de la ESE Hospital Pio X de la Tebaida, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de turnos y la sujeción a directrices de los coordinadores o directores de área, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del actor, lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. Echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio de salud.

Por tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratada el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad.

Así las cosas, para los periodos comprendidos entre 1° de septiembre de 2008 al 30 de septiembre de 2009 y del 1° de abril de 2012 al 30 de mayo de 2015 se encuentra demostrado, de la copia de los contratos de prestación de servicios, las certificaciones y las demás pruebas documentales y testimoniales, la existencia de los elementos de la relación laboral.

No obstante, para el periodo comprendido entre el 1° de octubre de 2009 y el 30 de marzo de 2012, los elementos de la relación laboral no se encuentran probados, pues no existe prueba que así lo evidencie. Al respecto, esta Sala encuentra necesario reiterar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso es a las partes a las que les corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que establecen el efecto jurídico que ellas persiguen, y en el caso concreto, el material probatorio allegado no demostró fehacientemente la prestación del servicio en ese lapso. 39 Ibidem. 24 Radicado: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde 2.3.2.

En torno a la prescripción de los derechos en litigio Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación40 dispuso que: «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse».

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 25 Radicado: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales».

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».

(Se subraya). Así las cosas, esta Sala reitera lo expuesto en precedencia, según lo cual «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»41.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 13 de mayo de 201642, se establece que respecto del lapso comprendido entre el 1° de abril de 2012 y el 30 de mayo de 2015 no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a tres años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó el 30 de mayo de 2015; sin embargo, comoquiera que para el periodo comprendido entre el 1° de octubre de 2009 y el 30 de marzo de 2012 se presentó una interrupción superior a 30 días hábiles (entre el 41 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 42Samai, índice 2, ED_RV_ENVIOEXPEDIENTE(.pdf) NroActua 2, LINK EXPEDIENTE: 63001333300420160041900, 01c. principal 1. 001-200.pdf, folios 89 al 93. 26 Radicado: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde 30 de septiembre de 2009 -fecha de terminación del contrato- y el 1° de abril de 2012 -fecha de inicio del contrato) que implican la solución de continuidad en la prestación del servicio, la Sala confirmará la decisión de declarar prescitas las prestaciones causadas con anterioridad al 30 de marzo de 2012. 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho Por lo dicho, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, tomando como base el salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones, correspondiente al periodo comprendido entre el 1° de abril de 2012 y el 30 de mayo de 2015, y solo en caso de no existir se tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios en ese periodo.

La entidad territorial deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía como empleador. Ahora, la ESE Hospital Pio X de la Tebaida deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Carlos Alberto Moreno Laverde, que corresponde a los salarios de un empleado de planta que desarrollara funciones de médico general entre el 1° de septiembre de 2008 y el 30 de mayo de 2015, con interrupción en la prestación de los servicios entre el 1° de octubre de 2009 y el 30 de marzo de 2012, para lo cual deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales43 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando 43 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 27 Radicado: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde se trata de hipótesis distintas44. En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por Carlos Alberto Moreno Laverde debía ser remunerada conforme con a lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones a las suyas.

Para estos efectos, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia45 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público (…)», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual».

En consideración a esto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones de carácter legal que devengara un empleado de planta de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones a las suyas, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras. Ahora, si bien el demandante no solicitó expresamente que se reajustaran los salarios percibidos, esto es las diferencias entre lo recibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta, la Sala encuentra necesario exponer las siguientes consideraciones al advertir que es un aspecto que se encuentra íntimamente ligado con el consecuente restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de una relación laboral pues de las pretensiones no puede escindirse el reconocimiento del reajuste salarial al estar este íntimamente ligado con el de las prestaciones, en tanto que estas se componen entre otros de la asignación básica.

Si bien en oportunidades anteriores esta Subsección ha señalado que por el reconocimiento de una relación laboral «no surge el derecho al reconocimiento y pago 44 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 28 Radicado: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde de las diferencias salariales»46; esta Sala modifica su postura para señalar que en estos asuntos el restablecimiento del derecho comporta, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda existir entre lo devengado por los empleados de planta de la entidad y los honorarios que le fueron pagados a los contratistas.

Lo anterior tiene soporte en las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales47, en virtud de los cuales le corresponde al juez proteger a los trabajadores de las arbitrariedades que se puedan presentar en sus condiciones laborales.

En efecto situaciones como las planteadas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite vaciar el contenido y alcance los derechos en pugna, que no son otros que los de los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral»48.

Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones similares a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominado honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material.

Aunado a lo expuesto, reconocer iguales condiciones laborales a los contratistas que acrediten que prestaron sus servicios a la entidad en el marco de una verdadera relación laboral, implica darle eficacia a ese principio constitucional al que se ha aludido a lo largo de esta decisión y aplicarlo en su integridad para así eliminar las diferencias surgidas en esa relación contractual que encubría una laboral. 46 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001-23-33-000-2013-00091-01 (0237 2014), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 47 Artículo 53 de la Constitución Política. 48 Sentencia T-102 de 1995. 29 Radicado: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en material laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en forma disímil a los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial.

Sobre el particular, valga señalar que la Corte Constitucional ha indicado que en «tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente»49, esto efectiviza y asegura la defensa de los derechos fundamentales.

En tal sentido, la necesidad de proteger los derechos constitucionales fundamentales impone un cambio en el papel del juez que se sustenta entre otras en la «aplicación preferente de la Constitución frente a las demás normas jurídicas y así mismo el efecto integrador que debe dársele a sus disposiciones con respecto a las demás normas del ordenamiento jurídico (…) La necesidad de dar prevalencia al derecho sustancial (art. 228 C.P.), más aún cuando este emana de la Constitución y busca hacer efectivas la protección y la vigencia de los derechos fundamentales»50.

Así las cosas, la negativa a reconocer el reajuste salarial constituye no solo una vulneración a la legislación laboral contenida en el ordenamiento interno, sino también a los tratados internacionales ratificados por Colombia, los cuales al tenor del artículo 93 de la Constitución hacen parte del bloque de constitucionalidad. De acuerdo con lo anterior, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió el demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad.

En este sentido, se adicionará la sentencia de primera instancia para así ordenarlo. Ahora, frente a la sanción moratoria y la indemnización por el no pago de salarios, deprecadas por el actor, no hay lugar estas, pues la obligación de pago surge con este proveído a través del cual se efectuará el reconocimiento de la relación laboral existente entre el actor y la ESE demandada, toda vez que esta tiene el carácter de sentencia constitutiva, motivo por el cual a partir de su ejecutoria empiezan a correr los términos para reclamar los derechos que esta genera.

Así las cosas, por lo analizado a lo largo de esta providencia, la Sala confirmará con modificación de los ordinales tercero y cuarto la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 49 Sentencia C-197 de 1999. 50 Sentencia SU-039 de 1997. 30 Radicado: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde 2.4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma51.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Carlos Alberto Moreno Laverde y la entidad demandada durante el periodo comprendido entre el 1° de septiembre de 2008 y el 30 de mayo de 2015, con interrupción en la prestación de los servicios entre el 1° de octubre de 2009 y el 30 de marzo de 2012.

En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones devengadas por los trabajadores de planta de la entidad durante el 51 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 31 Radicado: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde lapso comprendido entre el 1° de abril de 2012 y el 30 de mayo de 2015; la diferencia salarial y el pago de los aportes pensionales tal y como lo dispuso el a quo; sin embargo, se modificarán las órdenes en cuanto a las fechas reconocidas, toda vez que la interrupción en la prestación del servicio ocurrió entre el 1° de octubre de 2009 y el 31 de marzo de 2012 y no hasta el 1° de enero esa anualidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar los ordinales tercero y cuarto de la sentencia del 23 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Carlos Alberto Moreno Laverde contra la ESE Hospital Pio X de la Tebaida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y en su lugar se dispone: Tercero: Declarar la existencia de una relación laboral entre la ESE Hospital Pio X de La Tebaida y Carlos Alberto Moreno Laverde, entre el 1° de septiembre de 2008 y el 30 de septiembre de 2009, y entre el 1° de abril de 2012 y el 31 de mayo de 2015.

No obstante, los efectos fiscales de la indemnización que se ordene serán a partir del 1° de abril de 2012 y hasta el 31 de mayo de 2015, de conformidad con las razones sobre prescripción expuesta en la parte motiva de esta providencia, por lo que se declara probada la prescripción de las prestaciones causadas con anterioridad. Cuarto. Condenar a la ESE Hospital Pio X de La Tebaida a reconocer y pagar a favor de Carlos Alberto Moreno Laverde, las prestaciones devengadas por los trabajadores de planta durante los períodos de contratación irregular desde el 1° de abril de 2012 al 31 de mayo de 2015, y solo en caso de no existir se tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios en ese periodo.

Condenar a la entidad demandada a reconocer a favor de Carlos Alberto Moreno Laverde, los porcentajes de cotización correspondientes al empleador en Pensión que debió trasladar al Fondo Pensional, en Salud a la EPS y en riesgos laborales a la ARL, durante los períodos de contratación irregular entre el 1° de septiembre de 2008 al 30 de septiembre de 2009 y desde el 1° de abril de 2012 al 31 de mayo de 2015, pago que deberá realizarse a través de las entidades de seguridad social a la que se encuentre afiliado el actor, en armonía con lo dicho en la parte motiva de esta sentencia. Segundo. Adicionar un ordinal a la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, para ordenar a la ESE Hospital Pio X de la Tebaida el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió el demandante por concepto de honorarios y lo que 32 Radicado: 63001-33-33-004-2016-00419-01 (1921-2022) Demandante: Carlos Alberto Moreno Laverde debió recibir, en igualdad de condiciones de un empleado de planta que desarrollaba sus funciones.

Tercero. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida, de conformidad con lo expuesto en esta decisión. Cuarto. Sin condena en costas en ambas instancias. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

DMGT