Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) |Trámite |:|Recurso extraordinario de revisión (artículo 20 de la | | | |Ley 797 de 2003) | |Expediente |:|11001-03-25-000-2016-00486-00 (2219-2016) | |Demandante |:|Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y | | | |Contribuciones Parafiscales de la Protección Social | | | |(UGPP)[1] | |Demandado |:|Luis Alirio Chaves Espinosa | |Tema |:|Reliquidación de pensión de jubilación, conforme a las | | | |Leyes 33 y 62 de 1985; efectividad fiscal de dicha | | | |prestación | Procede la Sala a decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia de 28 de agosto de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de descongestión), mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda[2].
I.
ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN 1.1 La acción (ff. 54 a 70 c. ppal. del expediente ordinario). El señor Luis Alirio Chaves Espinosa, por intermedio de apoderado, ocurrió ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la liquidada Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), con el propósito de obtener la anulación de las Resoluciones 53309 de 6 de noviembre de 2007 y 55015 de 5 de noviembre de 2008, por las que esa entidad le reconoció una pensión de vejez.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara a la accionada (i) conceder la pensión de jubilación a partir del 1º de febrero de 2007, «[…] en cuantía al 75% del promedio que sirvió de base para los aportes devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status pensional, teniendo en cuenta todos los factores salariales y los reajustes realizados en el periodo […] referido» (sic), de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, debidamente indexada;
(ii) pagar intereses moratorios y (iii) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 176 del CCA. Por último, se le condenara en costas. 1.2 Fundamentos fácticos y consideraciones de la parte actora. Relató el señor Luis Alirio Chaves Espinosa que nació el 1º de febrero de 1952 y ha prestado sus servicios por más de 20 años como maestro de tiempo completo, motivo por el cual deprecó de la desaparecida Cajanal la pensión de jubilación; empero, con Resolución 53309 de 6 de noviembre de 2007, confirmada en sede de reposición por la 55015 de 5 de noviembre de 2008, le fue otorgada la de vejez desde el 1º de mayo de 2007, sin tener en cuenta que esa prestación «[…] no debería estar condicionada al retiro […], la fecha de efectividad debería ser la misma en que se cumplieron los requisitos y […] la liquidación debía realizarse con el 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicios y teniendo en cuenta todos los factores de salario» (sic), de acuerdo con lo preceptuado en las Leyes 33 y 62 de 1985, 4ª de 1992 (artículo 19) y 100 de 1993 (artículo 36) y el Decreto 224 de 1972.
II. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de descongestión), mediante sentencia de 28 de agosto de 2012 (ff. 152 a 164 vuelto c. ppal. del expediente ordinario), accedió en forma parcial a las súplicas de la demanda, al considerar que en el sub lite (i) no es dable condicionar el pago de las respectivas mesadas a la desvinculación del servidor, pues al acreditar la condición de profesor de educación básica y media, y no universitario (pese a trabajar en un colegio oficial adscrito a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia), le resulta aplicable el estatuto docente, que prevé que el ejercicio de dicha actividad es compatible con el goce de la pensión de jubilación;
(ii) el accionante es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, pues para la entrada en vigor de esta (1º de abril de 1994) tenía 42 años de edad, por ende, «[…] se le debe aplicar la normatividad anterior […], es decir, […] las Leyes 33 y 62 de 1985, norma[s] que debe[n] aplicarse de manera completa, toda vez que en virtud del principio de inescindibilidad no se puede para una misma situación fáctica aplicar varias disposiciones normativas» (sic); por tanto, (iii) «[…] es procedente la reliquidación de la pensión […] en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el […] año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado, es decir entre el 1º de febrero de 2006 al 29 de febrero de 2007, en consecuencia, además de la asignación básica, que fue tenida en cuenta en la base de liquidación […], se debieron incluir la prima de navidad y prima de vacaciones en la proporción pertinente (doceavas partes), emolumentos que fueron devengados por el demandante durante el año anterior a obtener el estatus jurídico […]» (sic).
Lo anotado, con respaldo en la jurisprudencia vigente del máximo tribunal de lo contencioso-administrativo, en particular, la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[3]. III. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La UGPP, por conducto de apoderado, interpuso recurso extraordinario de revisión (ff. 199 a 213 y 244 a 249[4]), el 25 de mayo de 2016 (f. 213 vuelto), contra la anterior providencia, con fundamento en las causales previstas en las letras a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», en su orden, al estimar que (i) «[…] existió falta de legitimación en [la] causa […], pues CAJANAL […] no era la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda, habida cuenta de no ser la destinataria ni depositaria de los fondos o recursos que se recauda[n] para la Seguridad Social en Salud» (sic); y (ii) aunque no hay discusión en que el señor Chaves Espinosa es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «[…] debían serle aplicadas las normas anteriores, es decir, la ley 33 de 1985; que se refería a la edad de jubilación, el tiempo de servicios, semanas cotizadas y el monto de pensión requisitos cumplidos, pero no es jurídicamente viable reliquidarle […] como lo pretende el fallo referido, aplicando ultractivamente las normas que fueron derogadas con la entrada en vigencia de la citada ley […]» (sic), como lo ha precisado la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades.
Asimismo, aduce que «[…] el hecho de no condicionar a retiro definitivo la reliquidación de la pensión de vejez implicaría un grave detrimento al patrimonio del Estado teniendo en cuenta que el [demandado] adquirió sus status de pensionado el 02 de febrero de 2007 […]» (sic), al paso que «[…] no cuenta con los 20 años de servicio en la docencia oficial de carácter Departamental, Distrital, Municipal o Nacionalizado […]», y «[…] para acceder a la prestación no es posible computar tiempos de servicio del orden Nacional» (sic); por tanto, concluye que no es dable reajustar las respectivas mesadas con base en todos los factores salariales recibidos durante la anualidad previa a la consolidación del estatus pensional y sin condicionar su pago al cumplimiento de esa situación administrativa.
En consecuencia, pide revocar la decisión de 28 de agosto de 2012 dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de descongestión) y declarar (i) que al señor Chaves Espinosa no le asiste derecho al reajuste de la pensión de jubilación «[…] bajo los parámetros de la ley 33 de 1985, esto es, incluyendo la totalidad de factores salariales, devengados dentro del año inmediatamente anterior [a] la adquisición del status, dentro de estos prima de navidad y vacaciones y sin condicionar a retiro definitivo» (sic); y (ii) la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entonces Cajanal, por no tener a su cargo la administración de los fondos o recursos del sistema general de seguridad social en salud.
IV. TRÁMITE PROCESAL 4.1 Admisión del recurso. Mediante auto de 15 de septiembre de 2020 (f. 270), se admitió el recurso y se ordenó la notificación al ahora accionado y al señor procurador delegado ante esta Corporación, oportunidad aprovechada por el primero. El señor Luis Alirio Chaves Espinosa (ff. 274 a 281 vuelto), por medio de apoderada, pide despachar desfavorablemente las súplicas, habida cuenta de que (i) el medio de impugnación formulado por la entidad demandante «[…] no tiene relación con la cuantía de la pensión, sino que el debate radica sobre la compatibilidad entre sueldo y pensión» (sic), asunto que debió ser zanjado en sede de segunda instancia, que la entonces CAJANAL, sin ninguna explicación, omitió agotar;
(ii) el fallo objeto de revisión acogió el criterio jurisprudencial vigente contenido en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, de acuerdo con la cual las pensiones «[…] reconocidas con los beneficios de la transición debían reconocerse […] con la edad, el tiempo de servicio y el monto previsto en el régimen pensional anterior, conformado este último por la tasa de reemplazo o porcentaje de la prestación, el período de liquidación y los factores salariales establecidos en la normativa anterior que, para el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, eran todos los emolumentos que hubiere devengado el servidor público […]»; y (iii) la providencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, que varió la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «[…] se refirió únicamente al régimen pensional de los congresistas […]» 4.2 Período probatorio.
A través de proveído de 28 de abril de 2023 (f. 357), se tuvieron como pruebas los documentos allegados por la UGPP y el accionado con la demanda y la contestación, respectivamente. V. CONSIDERACIONES 5.1 Cuestión previa. Antes de decidir si en el presente asunto se configuran las causales de revisión invocadas, resulta necesario precisar el régimen jurídico aplicable, toda vez que el recurso extraordinario de revisión fue presentado el 25 de mayo de 2016 (f. 213 vuelto) contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2012 (ff. 152 a 164 vuelto c. ppal. del expediente ordinario), ejecutoriada el 27 de septiembre siguiente (f. 188 c. ppal. del expediente ordinario).
Sobre la naturaleza del recurso extraordinario de revisión, consideró la sala de lo contencioso-administrativo de esta Corporación[5] que no comporta una tercera instancia, sino una «[…] nueva acción con un objeto de impugnación diferente, cual es una sentencia que ostenta la condición de inmutabilidad en virtud de la cosa juzgada y que por la vía del Recurso Extraordinario de Revisión busca ser invalidada», es decir, un proceso nuevo, autónomo, independiente y con trámite propio (etapas procesales) y fallo que define sobre la legalidad de una providencia ejecutoriada, como medio excepcional de impugnación. Al respecto, el CPACA se aplica «[…] a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia»[6] (2 de julio de 2012).
Así las cosas, comoquiera que el recurso extraordinario de revisión no constituye una tercera instancia u otra adicional, sino un nuevo proceso o mecanismo de control, este se rige con la norma que esté en vigor al momento de su presentación. Por tanto, como este recurso extraordinario de revisión se presentó el 25 de mayo de 2016, el régimen jurídico aplicable es el contenido en el CPACA, en armonía con el artículo 20 (inciso 3°) de la Ley 797 de 2003, según el cual «La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código […]». 5.2 Competencia. En relación con la competencia de esta Colegiatura para conocer del recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, este dispone que «Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias […]» (inciso 1°)[7].
Por su parte, el artículo 249 del CPACA preceptúa: De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión[[8]]. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.
De la precitada norma se colige que la competencia para decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra un fallo proferido por un tribunal administrativo, corresponde a las secciones y subsecciones de esta Corporación, según la materia. Analizado el asunto sometido a consideración, a la luz de las anteriores disposiciones, se observa que la decisión objeto del recurso extraordinario de revisión fue dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de descongestión) el 28 de agosto de 2012, y el tema abordado fue la reliquidación de una pensión de jubilación. Dichos presupuestos permiten concluir que la competencia para conocer del presente medio de impugnación es de esta sección, no solo por cuanto cuestiona una providencia dictada por un tribunal administrativo, sino, además, porque su materia es de carácter laboral.
Así las cosas, en este caso resulta procedente el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la UGPP contra la aludida sentencia de 28 de agosto de 2012. 5.3 Aspectos generales del recurso extraordinario de revisión. Sea lo primero decir que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prescribe: Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.
Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables[[9]].
El recurso extraordinario de revisión, en la hipótesis del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es un medio de impugnación sui generis, por su creación y al prever la revisión del reconocimiento de sumas periódicas a cargo del erario o de fondos de naturaleza pública, por causales definidas en forma precisa, lo cual implica que las facultades del juez que lo conoce se reducen al estudio de los planteamientos aducidos por el recurrente, que deben estar dirigidos a configurar la causal alegada como sustento de la pretensión bajo examen. 5.4 Término para su interposición. Conforme al artículo 251 del CPACA, «En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio».
Sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia SU-427 de 2016[10], sobre el particular precisó que la UGPP «[…] está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo la Caja Nacional de Previsión Social –Cajanal EICE-» (se subraya).
En este orden de ideas, a pesar de que la providencia objeto del presente recurso extraordinario de revisión alcanzó su ejecutoria el 27 de septiembre de 2012 (f. 188 c. ppal. del expediente ordinario), el término de 5 años para presentarlo se debe contabilizar a partir del 12 de junio de 2013 (esto es, vencía los mismos día y mes de 2018) y, en esa medida, como en el sub lite ello ocurrió el 25 de mayo de 2016 (f. 213 vuelto), se tendrá como oportunamente interpuesto. 5.5 Problema jurídico.
Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la sentencia de 28 de agosto de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de descongestión), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, se encuentra inmersa en los supuestos fácticos previstos en las letras a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 como causales de revisión invocadas por la UGPP; y, en consecuencia, si al señor Luis Alirio Chaves Espinosa, en su condición de beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le asistía el derecho al reajuste de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional o, por el contrario, debe ser reliquidada a partir del retiro del servicio y conforme a las reglas previstas en los artículos 21 o 36 ibidem, en armonía con las providencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. 5.6 Caso concreto.
En el asunto sub judice, la UGPP invocó las causales contenidas en las letras a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», en su orden, al estimar que (i) la extinguida Cajanal no es la llamada a soportar las súplicas de la demanda, por cuanto no era la destinataria de los dineros retenidos a los pensionados por concepto de seguridad social en salud; y (ii) el Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de descongestión) no solo interpretó de manera equivocada los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, sino que desconoció el precedente obligatorio y vinculante sentado por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, que aluden que el concepto «monto» solo hace referencia a la tasa de reemplazo y no incluye el IBL.
En relación con el primero de los citados reproches, se debe advertir que, además de que el fallo revisado no abordó ninguna discusión concerniente al sistema de seguridad social en salud, en todo caso, (i) los actos administrativos censurados (Resoluciones 53309 de 6 de noviembre de 2007 y 55015 de 5 de noviembre de 2008) fueron expedidos por la liquidada Cajanal, por lo que es claro entonces que las pretensiones que se plantearon contra las decisiones allí contenidas debe soportarlas la misma entidad; y (ii) el Decreto 65 de 15 de enero de 2004[11] preveía expresamente que a esa caja de previsión le correspondía, entre otras funciones, la de «Efectuar el recaudo de las cotizaciones obligatorias de sus afiliados, en los términos establecidos por la ley» (numeral 5 del artículo 2)[12].
Así las cosas, comoquiera que la Sala no observa la vulneración del derecho al debido proceso que se invoca, pues la entonces Cajanal sí era la legitimada para comparecer al proceso que ahora nos ocupa como parte demandada, resulta infundado el recurso frente a la causal prevista en la letra a del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Por otra parte, en lo atañedero a la segunda causal de revisión alegada, se (i) abordará el tema del régimen de transición y la interpretación que de este han planteado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado para, seguidamente, establecer si la acogida en la decisión revisada deviene acertada; y (ii) determinará, en lo atinente a la efectividad de la pensión de jubilación dirigida a los docentes oficiales, si debe tenerse en cuenta la fecha de adquisición del estatus o la del retiro definitivo del servicio. 5.6.1 Régimen de transición en el sistema general de pensiones.
Cabe recordar que la Ley 100 de 1993 fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.
En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1º de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y «monto» se les aplicará aquel.
En lo atañedero al concepto monto, es necesario precisar que, ciertamente, desde la expedición de la Ley 100 de 1993, se plantearon variadas interpretaciones que, en los años siguientes, dieron lugar a decisiones encontradas entre las altas corporaciones judiciales. En un primer momento, la Corte Constitucional, en sentencia C-168 de 1995, al estudiar la constitucionalidad de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la mencionada norma, destacó el interés del legislador por salvaguardar las expectativas de quienes estaban próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas de adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Sin embargo, del contexto de la mencionada providencia, la Sala no encuentra que haya establecido reglas específicas frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o sobre si el monto estaba o no ligado al concepto de base de liquidación, por cuanto solo hubo pronunciamiento frente a la diferenciación que realizaba la normativa original entre trabajadores de los sectores público y privado.
Sin perjuicio de lo anotado, la Corte Constitucional, en providencias T- 1122 de 2000, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-830 de 2004, C-177, T-1087 de 2006, T-711 de 2007, T-248 de 2008 y T-610 de 2009, entre otras, aseveró que se vulneran derechos pensionales cuando no se aplica en su integridad el régimen en el que se encuentra amparado el beneficiario de la transición y cuando se desconoce que el monto y la base de liquidación de la pensión forman una unidad inescindible y, por tanto, corresponde implementar la totalidad de lo establecido en aquel y no lo consagrado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Entretanto, las subsecciones A y B de la sección segunda del Consejo de Estado, en relación con el concepto monto, adoptaron el criterio según el cual este estaba conformado por la tasa de reemplazo y el IBL, de manera que la persona beneficiaria de la transición tenía derecho al reconocimiento pensional con aplicación íntegra del régimen anterior que regía su situación jurídica.
Esta tesis no solo subsistió en el seno de la sección segunda del Consejo de Estado, sino que se afianzó por aquella en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[13]. En efecto, en dicha providencia se analizó una discusión atañedera a la reliquidación de la pensión de un empleado bajo el régimen especial de la Ley 33 de 1985 y cuya situación particular se enmarcaba dentro de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En ese orden, recordó que la última norma «[…] creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados».
Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo C-258 de 2013, al estudiar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, concerniente al régimen pensional de los congresistas, declaró inexequibles las expresiones «durante el último año y por todo concepto», «Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal», contenidas en el primer inciso, así como «por todo concepto», citada en el parágrafo, y concluyó, entre otras cosas, que (i) «Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas»; y (ii) «Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso».
Luego, con la sentencia SU-230 de 2015, la sala plena de la aludida Colegiatura «cambió» su jurisprudencia, para lo cual aclaró que si bien las reglas del IBL establecidas en el fallo C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, «ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».
Es decir, coligió que tenía carácter vinculante la postura efectuada en la mencionada providencia C-258 de 2013 respecto del IBL pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En virtud de lo anterior, la sala contencioso-administrativa del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), en la que al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, asumió una nueva posición y precisó que en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen previo al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, según el principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional, debe determinar el IBL que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por el promedio de lo cotizado durante (i) el lapso que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1º de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Así las cosas, a partir del 28 de agosto de 2018 el Consejo de Estado modificó su criterio, para acompasarlo con aquel fijado por la Corte Constitucional. En el asunto sub judice, la UGPP asevera que en el fallo objeto de revisión se desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional respecto de la transición prevista en la Ley 100 de 1993, particularmente en que esta solo permite la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el interesado frente a los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, mas no el IBL.
En tal sentido, se encuentra que, aunque la posición actual del máximo tribunal de lo contencioso-administrativo coincide con la adoptada desde 2013 por la Corte Constitucional, lo cierto es que para el 28 de agosto de 2012, fecha en que fue dictada la decisión acusada, la tesis vigente, imperante y pacífica era la fijada por la sección segunda del Consejo de Estado desde inicios de siglo (año 2000).
Entonces, con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de descongestión) accedió parcialmente a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho y, en consecuencia, ordenó reliquidar la pensión de jubilación del señor Chaves Espinosa con el 75% «[…] del promedio de lo devengado en el […] año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado […]», por estar acreditado que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, sujeto en su integridad a las previsiones de la Ley 33 de 1985.
Agrégase a lo expuesto que no es dable aceptar la afirmación según la cual en la providencia revisada se desconocieron los criterios jurisprudenciales originarios de la Corte Constitucional, puesto que, como se dijo, esta data del 28 de agosto de 2012, fecha para la cual no se habían emitido las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, esta última, que determinó que tenía carácter vinculante la interpretación efectuada en la primera respecto del ingreso base de liquidación pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Asimismo, cabe recordar que en el citado fallo de 28 de agosto de 2018 esta Corporación dijo que «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada»; y, por ende, determinó que «[…] los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
En similares términos concluyó la sala especial de decisión 12 de esta Colegiatura, en providencia de 10 de septiembre de 2019[14], que al analizar un asunto análogo al que ahora nos ocupa, sostuvo: […] No resultan extensivos los pronunciamientos posteriores de la Corte Constitucional (sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015), toda vez que no se trataban de decisiones preexistentes para el momento en que se adoptó la decisión objeto de revisión […].
Tampoco podría decirse que es posible la aplicación retrospectiva de la sentencia del Pleno de esta Corporación de 2018. Vale recordar que la causal en comento fue promovida en esta oportunidad por la liquidación de la pensión en contravía de lo dispuesto por la ley. Como quedó expuesto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha tenido diferentes interpretaciones jurisprudenciales; sin embargo, para cuando se adoptó la decisión aquí cuestionada, la interpretación mayoritaria y vigente en esta Corporación era la sostenida en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de 2010 […].
Dicha postura ha sido acompañada por las demás salas de decisión del Consejo de Estado; por ejemplo, la subsección A de la sección segunda, en fallo de tutela de 29 de octubre de 2020[15], dejó sin efectos el de 25 de noviembre de 2019 de esta subsección B, al estimar que como la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión 11001-03-25-000-2016-00386-00 (1867-2016) fue expedida con fundamento en la de unificación de 4 de agosto de 2010, cuyos lineamientos se mantuvieron vigentes hasta el 28 de agosto de 2018, «[…] no era exigible una interpretación normativa distinta a la acogida y menos era viable determinar que la decisión no se acompasaba con una tesis jurisprudencial que no existía para el momento en que fue proferida».
La anterior providencia fue confirmada el 18 de febrero de 2021 por la sección cuarta[16], que anotó: […] lo resuelto en la sentencia de 4 de agosto de 2010, era un criterio válido y vinculante para el Tribunal Administrativo del Cesar, al momento de proferir la sentencia, como efectivamente lo hizo. En segundo lugar, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-258 de 2013, […] expedida de forma previa al fallo de 2 de diciembre de 2014 expedido por el Tribunal Administrativo del Cesar, empero, conviene precisar que la regla aludida no era aplicable a dicho asunto, porque derivó del examen de constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, que regula las pensiones de los congresistas.
Y ese no es precisamente el caso del señor Darío Villegas Jaramillo, que prestó sus servicios al ICA. En tercer lugar, si bien en la sentencia SU-230 de 2015, la Corte Constitucional consideró que el ingreso base de liquidación no es un elemento del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dicha decisión fue proferida de forma posterior a la sentencia de 2 de diciembre de 2014.
De modo que era imposible para el operador judicial aplicar lo expuesto en esa decisión […] En cuarto lugar, en sentencia del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado […], adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, en el sentido que dicho reconocimiento se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.
No obstante, respecto a la aplicación de dicha sentencia a los asuntos en los que ya se hubiesen reconocido o reliquidado pensiones con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, advirtió que, en principio, no puede entenderse que fueron con abuso del derecho o fraude a la ley […]. Por consiguiente, se observa que las citadas subsección A y sección cuarta también han acogido la tesis según la cual solo hasta el 28 de agosto de 2018 varió la tesis que adoptó la sección segunda en 2010, en relación con el IBL de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en armonía con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional; entonces, en virtud de los principios de seguridad jurídica y prevalencia de los principios fundamentales de la seguridad social, en el presente caso no es dable aplicar un precedente que no estaba vigente al momento de la emisión de la providencia acusada. 5.6.2 Efectividad de la pensión de jubilación docente.
En lo atañedero a la efectividad fiscal de dicha prestación, la Sala se remite al artículo 128 de la Carta Política, que prevé: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas [se destaca]. En atención al anterior mandato constitucional, la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, preceptúa: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades [subraya la Sala]. A su vez, el artículo 6° de la Ley 60 de 1993[17] dispuso que «El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones […]», pero esta norma fue derogada por la Ley 715 de 2001.
Respecto de la excepción a la que alude la letra g del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, esta Corporación, en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 05001-23-31-000-1995-01799-01, sostuvo: Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.
Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes. El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, contempló la posibilidad de que tales servidores se siguieran beneficiando de la normatividad que les permitía percibir simultáneamente pensión y sueldo o pensión ordinaria de jubilación y pensión gracia, siempre y cuando cumplieran todas las exigencias legales.
La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de la Ley 4ª de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, los artículos 6º de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 del mismo año y 115 de la Ley 115 de 1994. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 que dispone: ‘El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad’.
Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada. Dicho derrotero jurisprudencial fue acogido por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado en concepto de 23 de noviembre de 2000 y reiterado en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000- 2004-02695-01 (0133-10), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero.
En este orden de ideas, se colige que si bien la letra g del artículo 19 de la mencionada Ley 4ª se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales pensionados, no quiere decir que se excluya de esa prerrogativa a quienes se jubilen con posterioridad, habida cuenta de que la norma hace alusión a las disposiciones que para esa época favorecían a los profesores jubilados, interpretación que guarda armonía con la regulación vigente a la promulgación de la Ley 4ª de 1992.
En el asunto que ahora nos ocupa, el Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de descongestión) sostuvo que el ahora accionado (i) se vinculó como profesor con vinculación nacional (no universitario) en el Instituto Técnico Rafael Reyes de Duitama, adscrito a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, a partir del 1º de junio de 1981[18]; y (ii) consolidó el estatus pensional el 1º de febrero de 2007[19]; en consecuencia, la subsección advierte que, contrario a lo alegado por la entidad recurrente, no es dable condicionar la pensión de jubilación del maestro oficial a la desvinculación del servicio.
Así las cosas, la decisión de la aludida Colegiatura en el sentido de otorgar la pensión de jubilación con base en el 75% «[…] del promedio salarial devengado en el año anterior a la adquisición el status de pensionado […]» (se subraya; f. 164 c. ppal. del expediente ordinario), se ajusta a los lineamientos legales y jurisprudenciales citados en líneas previas, respecto de la efectividad del pago de la pensión de jubilación del personal docente.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe anotar que el reajuste pensional ordenado por el Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de descongestión), liquidado por la accionante en la suma de $1.218.034,oo[20], no resulta desproporcionado, dado que al compararlo con el efectuado por Cajanal, esto es, por $1.249.143,oo, no representa una suma significativa que impacte las finanzas públicas o constituya abuso del derecho[21] ($31.109,oo).
Por último, se observa que en el escrito inicial la UGPP, luego de trascribir apartes del artículo 1º del Decreto ley 2277 de 1979, concluyó que como el accionado «[…] no cuenta con los 20 años de servicio en la docencia oficial de carácter Departamental, Distrital, Municipal o Nacionalizado […]», no puede «[…] acceder a la prestación[[22],dado que] no es posible computar tiempo de servicio del orden Nacional».
No obstante, comoquiera que dichos argumentos se encuentran orientados a reprochar el reconocimiento de una pensión gracia por no satisfacer los requisitos legales, asunto que no es materia de controversia en el sub lite, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento acerca de este aspecto. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se declarará impróspero el recurso extraordinario de revisión interpuesto.
Por otra parte, conforme al criterio adoptado por esta Sala en sentencia de 1º de diciembre de 2016, no se impondrán costas a la parte vencida, por cuanto, «[…] a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma»[23] (artículo 188 del CPACA).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses de la parte demandante, se tiene que el derecho de acción fue ejercido en forma legítima y no se observa que haya empleado maniobras temerarias o dilatorias en la defensa de sus intereses; de igual modo, la Sala infiere que el recurso extraordinario de revisión fue ejercido con la posibilidad de que el superior funcional revisara soluciones probables diferentes a las que arribó el Tribunal de instancia, por lo que no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Declárase impróspero el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia de 28 de agosto de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de descongestión), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Luis Alirio Chaves Espinosa contra la liquidada Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), conforme a la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas a la parte recurrente. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente ordinario al juzgado de origen y archívense las presentes diligencias, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Con aclaración de voto ----------------------- [1] Sucesora procesal de la liquidada Caja Nacional de Previsión Social. [2] Expediente 15001-23-31-005-2010-00028-00. [3] Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01 (112-2009), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [4] Escrito de subsanación. [5] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, auto de 12 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-2013-02110-00. [6] Artículo 308 del CPACA. [7] Los apartes «en cualquier tiempo» fueron declarados inexequibles, a través de sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. [8] El aparte «sin exclusión de la sección que profirió la decisión» fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C- 450 de 16 de julio de 2015. [9] Las frases tachadas fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, a través de sentencia C-835 de 23 de septiembre de 2003, magistrado ponente Jaime Araújo Rentería. [10] M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [11] «Por el cual se modifica la estructura de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, Empresa Industrial y Comercial del Estado» [12] En providencia de 21 de junio de 2018, la subsección A de la sección segunda de esta Corporación, C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas, expediente 11001-03-25-000-2013-00901-00 (1953-2013), desató idéntica discusión en los siguientes términos: «[…] como el acto administrativo que se acusó en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho […] fue expedido por el líder de Grupo de Nómina de Pensionados de la Caja Nacional de Previsión Social, era esta la autoridad administrativa que estaba llamada a fungir como demandada en el aludido proceso.
Adicionalmente, la competencia para realizar las deducciones de la mesada pensional por concepto de las cotizaciones obligatorias […], entre ellas, el aporte destinado al Sistema de Seguridad Social en Salud, fue encomendada, en su momento, a la Caja Nacional de Previsión Social, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2, numeral 5, del Decreto 65 de 2004 […]». [13] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01 (112-2009), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [14] Sala especial de decisión 12, consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero, expediente 11001-03-15-000-2016-01410-00 (REV). [15] Expediente 11001-03-15-000-2020-03272-00. [16] Fallo de 18 de febrero de 2021, C. P. Milton Chaves García, expediente 11001-03-15-000-2020-03272-01. [17] «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». [18] Folio 12 c. de pruebas del expediente ordinario. [19] Esto es, al cumplir 55 años de edad, fecha para cual tenía más de 20 laborados (25 años y 8 meses). [20] Así figura en el cuadro comparativo aportado por la UGPP el 4 de abril de 2018, en el que contrasta el «Valor Mesada a Demandar» con el «Valor Mesada Correcta» (ff. 243 a 249). [21] Ver fallo de 30 de septiembre de 2021, expediente 11001-03-25-000-2016- 00149-00 (684-2016), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, trámite: Recurso extraordinario de revisión (artículo 20 de la Ley 797 de 2003). [22] No menciona a cuál prestación se refiere. [23] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. ----------------------- Expediente: 63001-23-33-000-2015-00123-01 (4355-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Irene Nieto Cárdenas contra la UGPP Expediente: 11001-03-25-000-2016-00486-00 (2219-2016) Recurso extraordinario de revisión UGPP contra Luis Alirio Chaves Espinosa