CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C, veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) |Radicado |: 05001-23-33-000-2021-01206-01 | |No. Interno |: 0668-2022 (Expediente digital) | |Demandante |: Universidad de Antioquia | |Demandado |: Eva Zimerman de Aguirre | |Medio de control |: Nulidad y Restablecimiento del derecho- Ley 2080 | | |de | | |2021 | |Tema |: Apelación auto – Medida cautelar de suspensión | | |provisional. | Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandante contra el auto proferido el 10 de septiembre de 2021, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 16813 de 3 de agosto de 1999.

I.

ANTECEDENTES La Universidad de Antioquia, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de la Resolución 16813 de 3 de agosto de 1999, mediante la cual, se ordenó el pago del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a partir del 25 de noviembre de 1997 a favor de la señora Eva Zimerman de Aguirre, en tanto viola el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994. 1.

Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto proferido el 10 de septiembre de 2021, negó la solicitud de medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 16813 de 3 de agosto de 1999, mediante la cual, la Universidad de Antioquía asumió en forma temporal el pago del valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra en inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 25 de noviembre de 1997, “hasta que el Seguro Social la reconozca bien a mutuo propio o por orden judicial”, en favor de la señora Eva Zimerman de Aguirre.

Para sustentar su decisión, el Tribunal señaló: “(…) la Universidad en virtud de la aplicación de su normatividad, decidió reconocer en favor de la accionada, la diferencia resultante entre la liquidación de la prestación por parte del ISS, y la que correspondería en aplicación de las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Dicha situación, expone la entidad que es contraria a derecho, como quiera que no solo se subrogó en el pago de una prestación para la cual no era competente, sino que además al liquidar el valor de lo reconocido, incluyó factores como las primas de servicios, navidad y vacaciones, que por ley no pueden ser tenidos en cuenta para este tipo de reconocimientos.

En razón de ello, pretende que se suspendan los efectos del acto administrativo aludido y se suspenda el pago reconocido a la actora. (…) En el presente evento no se pretende la suspensión como tal del pago del derecho pensional reconocido por parte del ISS, sino del valor que como adición al anterior asumió la Universidad de Antioquia, para compensar el detrimento en la cuantía del derecho que se generaría para la misma con la entrada en vigencia de las reglas contenidas en la Ley 100 de 1993.

No obstante lo anterior, por la naturaleza del pago asumido por la Universidad, considera en primer término este Despacho que el mismo hace parte integral del derecho pensional del que actualmente goza el demandado y por tanto, se encuentra protegido en la misma manera que su reconocimiento pensional principal, pues permite en gran medida satisfacer sus necesidades mínimas.

Es por ello, que en sentir del despacho, la solicitud de suspensión provisional no está llamada a prosperar, en primer lugar, porque analizados los argumentos descritos por la parte demandante, los mismos resultan insuficientes para decretar en este momento la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado, pues se logra evidenciar que el debate surge a partir de la aplicación de la normatividad que al interior de la institución se dictó para la protección de sus empleados y que posteriormente, en aplicación de las reformas introducidas a la norma general contenida en la Ley 100 de 1993, pudieron hacer inaplicables dichos beneficios.

En ese sentido, encuentra el Despacho que para efectos de resolver sobre la procedencia de la nulidad de los actos administrativos es necesario, realizar un análisis detallado respecto de la aplicabilidad de las normas invocadas a efectos de reconocer el derecho que hoy se pretende dejar sin efecto, sin que sea en esta etapa del proceso que dicho análisis pueda llevarse a cabo.

Y en segundo lugar, si bien es cierto los propósitos deónticos de ambos extremos comparados son ordenar/obligar, tales obligaciones entran en choque, pues visto desde la perspectiva de las garantías ius fundamentales que le asisten al beneficiario de la prestación económica, el Estado está obligado a garantizar el acceso y disfrute de la seguridad social, así como la vida digna y el mínimo vital de sus asociados; mientras que desde el principio de sostenibilidad fiscal, corresponde al Estado racionalizar la economía del país, tanto en el plano nacional como territorial, dentro de lo que la misma Carta Política de 1991 ha denominado “un marco de sostenibilidad fiscal” con miras a la persecución de fines tales como “el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Es decir, el conflicto radica entonces en que, si no se accede a la petición de suspensión ello implica una erogación para el tesoro público, que eventualmente podría significar el desbalance del mismo; mientras que si eventualmente asentir en ella, no existiría afectación alguna a las finanzas públicas que componen el sistema prestacional de Colpensiones con la consecuencia de desconocer y/o vulnerar los derechos fundamentales de la señora Eva Zimerman de Aguirre a la seguridad social, mínimo vital y vida digna.

En este estado de cosas, si se compara el peso total de los intereses en conflicto se advierte que los derechos fundamentales del beneficiario vinculados a la prestación económica, tales como, el mínimo vital, la vida digna y la seguridad social, tienen un peso mayor que el del principio de sostenibilidad fiscal, y, por consiguiente, (i) los primeros se sobreponen al segundo, y (ii) el ámbito de aplicación del principio de sostenibilidad fiscal habrá de contraerse para facilitar el cumplimiento y satisfacción de aquellas garantías ius fundamentales que le asisten al beneficiario de la pensión. En consecuencia, resulta más gravoso al interés general decretar la medida de suspensión provisional solicitada, pues una decisión en tal sentido no solo contraria la Constitución, sino que también serviría de aval para el desconocimiento de derechos fundamentales en razones como la protección del tesoro público.

Conforme todo lo anteriormente expuesto, se negará la suspensión provisional solicitada en el presente asunto. (…)”. 2. Del recurso de apelación El apoderado judicial de la entidad demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, argumentando que: “(…) La solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional efectuada por la Universidad de Antioquia, se asienta, entre otros, sobre la abierta incompetencia de ésta para asumir el reconocimiento pensional de la demandada.

Es que las obligaciones de reconocimiento pensional que quedaron sujetas al reconocimiento por parte de las universidades oficiales a partir de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para el nivel territorial, eran las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia o sustitución de los pensionados que estas entidades tenían a su cargo, y el reconocimiento y pago de quienes tenían cumplidos los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o jubilación, invalidez y sobrevivencia de acuerdo con el régimen pensional vigente, antes del 23 de diciembre de 1993; las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia o sustitución de quienes cumplieron los requisitos entre el 23 de diciembre de 1993 y el 30 de junio de 1995 o la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en el orden territorial o en la respectiva institución, según sea el caso, o entre esta última fecha y el 31 de diciembre de 1996; y las pensiones de aquellos empleados públicos, trabajadores oficiales y personal docente que hubieren cumplido con el tiempo de servicios al 31 de diciembre de 1996 y no habían llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión, de acuerdo con el régimen que los venía rigiendo, siempre y cuando no se encentraren afiliados a algunas de las Administradoras del Sistema General de Pensiones.

Así las cosas, una vez proferido el acto administrativo por medio del cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de vejez de la señora EVA ZIMERMAN DE AGUIRRE, era éste el competente para realizar el análisis sobre la procedencia de la inclusión de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones en el ingreso base de liquidación, a no ser que se encontrara inmerso en algunos de los supuestos descritos en el artículo 4° del Decreto No. 2337 de 1996, que no era el caso de la demandada en esta oportunidad.

En este orden de ideas, protuberante se evidencia la ausencia de competencia de la Universidad de Antioquia para regular lo pertinente al ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la señora EVA ZIMERMAN DE AGUIRRE y, consecuencialmente, la contrariedad de la Resolución No. 16813 de 1999, con las disposiciones insertas en el Decreto 1068 de 1995 y el Decreto No. 2337 de 1996.

Un juicio ejercicio de ponderación de intereses, debe llevar al decreto de la medida, pues negarla resulta ciertamente gravoso para el interés público y, de contera, un evidente menoscabo del patrimonio de la entidad pública que represento. (…)”. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Conforme a lo preceptuado en el literal h) del artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 125 del CPACA, artículo 150, 236, 243 (numeral 5°) y 244 (numeral 3°) del CPACA, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandante. 2.

Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si, en el sub judice, debe decretarse la suspensión provisional la Resolución 16813 de 3 de agosto de 1999, mediante la cual la Universidad de Antioquia ordenó el pago del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a partir del 25 de noviembre de 1997 a la señora Eva Zimerman de Aguirre.

Para ello se harán las siguientes precisiones: (i) de la suspensión provisional; (ii) del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y; (iii) caso concreto. 3. De la suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018[1], se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez, con fundamento en las pruebas allegadas, puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. 4. Reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Previo a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quien tenía la obligación de reconocer y de pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos era la entidad de previsión a la que estaba afiliado el servidor o en su defecto, la última entidad pública empleadora conforme lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. Luego, con la expedición de la referida norma se creó el Sistema General de Seguridad Social, estableciéndose la obligatoriedad de afiliar al sistema a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.

Para estos últimos, el Decreto 691 de marzo 29 de 1994, los clasificó así: a) los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y b) los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.

Por su parte, el artículo 14[2] del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, precisó que el responsable por el pago de las pensiones sería la administradora que haya recibido las cotizaciones y el Decreto 1068 del 23 de junio de 1995 estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen al cual se afiliarían para los efectos de cotizaciones en pensión, señalando en el parágrafo 2º del artículo 2º[3], que la afiliación a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995.

Con posterioridad, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 estableció el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial y fue enfático en atender lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995, en relación con el límite temporal con que contaban los servidores públicos para afiliarse a uno de los dos regímenes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, para el 30 de junio de 1995 todos los servidores públicos debían estar afiliados al Sistema General de Pensiones, como quiera que la misma hacía parte de la categoría de afiliados obligatorios de que trata el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Entonces, siguiendo la tesis trazada por esta Sala en diversos pronunciamientos[4], se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, en virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento respectivo, o proceder a la reliquidación si es del caso. 5.

Caso concreto El apoderado judicial de la entidad demandante presentó solicitud de medida cautelar, consistente en la suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución 16813 de 3 de agosto de 1999, por medio de la cual la Universidad de Antioquia dispuso pagar el valor que resultase de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de Ley 100 de 1993 y que no reconoce el Seguro Social, a la señora Eva Zimerman de Aguirre, al considerar que se desconoció el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Mediante auto de 10 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado. Para resolver, la Sala precisa que la solicitud de medida cautelar está fundamentada en el estudio de la competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas reconocidas en la Resolución 16813 de 3 de agosto de 1999, por parte de la Universidad de Antioquía. Sobre ello, se tiene que la Universidad de Antioquia mediante la Resolución 16813 de 3 de agosto de 1999, ordenó pagarle a la señora Eva Zimerman de Aguirre, el valor que resultase de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 25 de noviembre de 1997.

De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2° del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y desde luego, el personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para proceder al reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993, era la administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores púbicos.

Así las cosas, se tiene para el caso, que la Universidad de Antioquia no es la competente para pronunciarse acerca del derecho pensional y específicamente, lo relacionado al mayor valor en su ingreso base de liquidación, por cuanto era obligación del ISS (Hoy Colpensiones) como entidad de previsión o administradora de las cotizaciones realizadas por la accionada, asumir dicho reconocimiento.

De otra parte, en cuanto a la vulneración de los derechos alegados el Tribunal Administrativo de Antioquia, encuentra la Sala que a la demandada le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales una pensión de vejez a través de la Resolución 04912 del 20 de mayo de 1998, en cuantía de $ 1.477.044, a partir del 25 de noviembre de 1997, sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones.

Y si bien, como consecuencia de la medida cautelar decretada, sus ingresos se verán reducidos o disminuidos; lo cierto es que con ello no se afectará los derechos invocados, en tanto que seguirá percibiendo la referida mesada pensional reconocida por la entidad de previsión. Así las cosas, sin que ello implique prejuzgamiento, la sala revocará[5] el auto 10 de septiembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en consecuencia, se ordenará el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 16813 de 3 de agosto de 1999.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE:

PRIMERO: Revocar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 10 de septiembre de 2021, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. En su lugar se dispone: “DECRETAR como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 16813 de 3 de agosto de 1999, mediante la cual, la Universidad de Antioquía asumió en forma temporal el pago del valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra en inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 25 de noviembre de 1997 “hasta que el Seguro Social la reconozca bien a mutuo propio o por orden judicial”, en favor de la señora Eva Zimerman de Aguirre”.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Ausente por comisión de servicios) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Sentencia de 15 de febrero de 2018. MP. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Rad. 11001-03-25-000-2015-00366-00 [2]Artículo 14. Efectos de la afiliación. La afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario.

Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente”. [3] “Artículo 2º.- Selección de régimen pensional.

Una vez entre a regir el sistema general de pensiones en el orden departamental, municipal y distrital, los servidores públicos deberán seleccionar entre el régimen solidario de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, ISS, y el régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones, AFP, autorizadas por la Superintendencia Bancaria.

Los servidores públicos que elijan afiliarse o trasladarse al Instituto de Seguros Sociales o al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán proceder de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de este Decreto. Parágrafo 1º.- Los servidores públicos que ingresen al servicio con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones y elijan el régimen solidario de prima media con prestación definida, deben afiliarse al Instituto de Seguros Sociales.

Parágrafo 2º.- Los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, deberán afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995”. [4] Sentencias de 21 y 27 de abril de 2017, dictadas dentro de los procesos con radicados 05001233300020140019401(0804-2016), 05001233300020140157301(0802-2016) y 050012333000201500110 01 (2366-2016).

C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez [5] La misma decisión se adoptó por esta Sala de decisión en los procesos: • 05001-23-33-000-2019-00452-01(0996-20) con auto de 5 de junio de 2020. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Actor: Universidad de Antioquia, demandado: Fabio Nelson Zuluaga Tobón. • 05001-23-33-000-2019-00283-01 (4069-2019) auto de 27 de noviembre de 2020.

C.P. César Palomino Cortés. Demandante: Universidad de Antioquia. Demandado: Horacio Aguilar Jaramillo • ?‚ŽÆÇÒÓ> ? ãȶ ŽpM.M<h:?h¤RÔ505001-23-33-000-2019-00453-01 (5215- 2019) auto de 28 de enero de 2021. C.P. César Palomino Cortés. Demandante: Universidad de Antioquia, Demandado: María Lucy Mejía Osorio.