CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Radicación: 68001-23-31-000-2012-00292-01 (54.901) Actor: Dolores Alcira Ardila Peña y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones que adopta la Sala, manifiesto que comparto el sentido del fallo de 8 de abril de 2024, en el que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Sin embargo, debo aclarar mi voto, respecto de la configuración del daño antijurídico por el que se condenó y su reparación mediante la aplicación de una sola tipología de daños inmateriales, como es el daño a bienes constitucional y convencionalmente protegidos, que en este caso serían los derechos de acceso a la administración de justicia y a una tutela judicial efectiva. 1.

En el caso, se revoca la sentencia de primera instancia y se condena a la Rama Judicial, por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por la prescripción de la acción penal, en el proceso por el delito de urbanización ilegal promovido contra los miembros de una sociedad constructora en la ciudad de Bucaramanga. El juzgado de conocimiento se demoró, entre otros asuntos, más de tres años en celebrar la audiencia pública (par. 61).

Se condena a pagar 10 SMLMV a cada uno de los demandantes por afectación relevante a bienes constitucional y convencionalmente protegidos. En el proyecto se declara la falla en el servicio por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que condujo a que el Juzgado Tercero Penal del Circuito Adjunto de Bucaramanga declarara la prescripción de la acción penal, lo que llevó a la afectación del “derecho de acceso a la administración de justicia, prerrogativa que no se satisface solo con la posibilidad de demandar y hacerse parte en el proceso, sino también con la de obtener una decisión efectiva, cualquiera sea su contenido, como expresión pura y simple de su realización” (par. 75). 2 Lo anterior conclusión resulta equívoca, dado que, señala que el daño consiste en la transgresión al derecho de acceso a la administración de justicia y lo desarrolla o explica como una transgresión del derecho a una tutela judicial efectiva.

Este se garantiza cuando las personas que demandan justicia ante una autoridad judicial reciben una respuesta de fondo, al resolverse las pretensiones que formularon1. Lo que difiere, de manera sustancial, con dilaciones injustificadas que eventualmente generen daños por una decisión tardía. Lo anterior, lleva a concluir que, en la providencia, se trataron el derecho de acceso a la administración de justicia y el derecho a una tutela judicial efectiva como sinónimos o equivalentes.

En mi criterio su ámbito de protección y su alcance son diferentes. 2. En efecto, el derecho de acceso a la administración de justicia, como su nombre lo indica, se refiere a las garantías con las que debe contar toda persona para el ejercicio del derecho de acción, consiste en la posibilidad de solicitar ante un juez la protección o reparación de un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico, es decir, el derecho a formular una pretensión o el de ejercer el derecho de contradicción, si es formulada en su contra.

Implica que toda persona pueda ventilar sus controversias ante una autoridad judicial. El derecho a una tutela judicial efectiva no se refiere a la existencia de un proceso judicial sino a la terminación adecuada de este, que finalice con una sentencia que resuelva la controversia judicial. Implica que, en un proceso penal, al que se refiere el proyecto, “se establezca la verdad y se haga justicia”, además, exista un pronunciamiento sobre la reparación reclamada por las víctimas de un delito.

De manera precisa, “el derecho a que no haya impunidad” (sentencia C- 228/02). Esto en términos de la Corte IDH, consiste en que toda vulneración a un derecho establecido en la Convención Americana de Derechos Humanos, en este caso la protección judicial establecida en el artículo 25, debe recibir una adecuado tratamiento en términos de prevención, investigación y sanción a los responsables, además de la reparación de las víctimas de esa transgresión, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.1 y 2 de la Convención2, que se denomina 1 En el párrafo 73 de la sentencia se hace la misma descripción: “Los actores no lograron obtener una decisión de fondo sobre la posible responsabilidad penal de los socios y representantes legales de la constructora Pinzón & Fierro y, por contera, tampoco frente a la demanda de parte civil que promovieron dentro del mismo proceso.

La conjunción de factores como los antes referenciados, en los que no es posible ocultar la última situación antes referida, se constituyen en generadores del daño antijurídico que se reclama, consistente en la imposibilidad de que se realizara el derecho a la tutela judicial efectiva dentro de la investigación que promovieron por el delito de urbanización ilegal". 2 Artículo 1.

Obligación de respetar los derechos: 1. Los Estados Parte en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno 3 cumplimento del deber de garantía3, como lo determinó el emblemático caso Velásquez Rodríguez, de julio de 19884. El derecho a una tutela judicial efectiva consiste en la realización de la administración de justicia que es decidir una controversia judicial, no en el cumplimiento de un mero ritual procesal. 3.

Si el daño antijurídico consiste en que se omitió una decisión de fondo, que el caso quedó en la impunidad por una conducta atribuible a la administración de justicia o que no se realizaron los bienes constitucionales de la verdad y la justicia, la reparación no se puede reducir a una tipología de perjuicios, como es la de daño a bienes constitucional y convencionalmente protegidos, porque puede implicar perjuicios de diferente índole, como sería daños materiales, daño emergente y lucro cesante, o inmateriales, como el daño moral, por la afrenta a la dignidad de las víctimas causada por un delito impune.

En el presente caso, los demandantes se constituyeron en parte civil en el proceso penal por urbanización ilegal, por la pérdida de los pagos de cuotas iniciales de un proyecto de vivienda que finalmente no se ejecutó. Además, en sus pretensiones en el proceso penal solicitaron la indemnización a cada uno, de $4’200.000, por daño emergente; $147.000, por lucro cesante y 20’000.000, por perjuicios morales (par. 46).

Resulta paradójico que, en el proceso de responsabilidad patrimonial del Estado, solo se considere el daño inmaterial de daño a bienes constitucional y convencionalmente protegidos. No cabe duda, que existen serias dificultades en la reparación del daño, cuando se refiere a este tipo de eventos de carácter penal. Dado que, la certeza de la ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Artículo 2. Deber de adoptar decisiones de derecho interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Parte se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. 3 166.

La segunda obligación de los Estados Parte es la de "garantizar" el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos. 167.

La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comparta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. 4 Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988 (Fondo). 4 realización del derecho a una tutela judicial efectiva para las víctimas de un delito es una sentencia condenatoria, en la que se remueve el principio constitucional de presunción de inocencia, si el proceso termina por otra causa o en una etapa procesal diferente, el carácter del daño siempre será incierto.

En todo caso, es posible recurrir a medidas de carácter compensatorio como sería el pago de los gastos en los que incurrió el demandante durante el proceso penal, es decir un daño emergente, o la pérdida de ingresos por atender a ese asunto, que consistiría en un lucro cesante. O se podría recurrir al arbitrio judicial en cuanto a establecer el grado de afectación al demandante por la impunidad originada en un delito del que fue víctima, es decir, un daño moral.

Lo que implica también, según el caso, con fundamento en el principio de equidad, ponderar las medidas patrimoniales o de justicia restaurativa, de acuerdo con la gravedad del delito y el carácter de la dilación que dio lugar a la vulneración del derecho a una tutela judicial efectiva. Reducir este tipo de casos a una sola tipología de perjuicios inmateriales no resulta congruente con el principio de reparación integral que es transversal a todo evento de responsabilidad patrimonial del Estado, conforme a los artículos 90 de la Constitución Política y 16 de la Ley 446 de 1998.

En estos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado