CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Radicación: 25000-23-36-000-2015-02178-03 (62238) Demandante: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE Demandado: CONSORCIO COLECTIVO DE INGENIERÍA Y MEDIO AMBIENTE Temas: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Competencia en vigencia del CPACA – Reglas en materia de caducidad.
PRESUPUESTOS DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN –Régimen legal aplicable a hechos ocurridos después de la Ley 678 de 2001 - PROCEDENCIA DE LA REPETICIÓN - Por condenas en procesos ejecutivos - Tiene cabida frente a personas naturales y jurídicas – Procedencia contra particulares que cumplen funciones públicas - Contratistas interventores, consultores y asesores.
CONTRATO DE OBRA – Pago de obras extras y adicionales – Cuando se condena a su pago en una sentencia ello no implica un perjuicio para la entidad contratante. INTERESES DE MORA – Los intereses de mora incluidos en la condena proferida contra la entidad constituyen un perjuicio que puede ser reclamado vía contencioso de repetición. CONTRATO A PRECIOS UNITARIOS - Se paga de acuerdo a las cantidades de obra ejecutada.
DOLO Y CULPA GRAVE – Cuando las circunstancias del caso no se enmarcan en las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001, el juez debe estudiar la conducta del agente con el fin de determinar si actuó en forma dolosa o gravemente culposa. Es necesario que la conducta dolosa o gravemente culposa del agente sea determinante de la obligación reparatoria.
FONADE – Régimen contractual en vigencia del parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, antes de la modificación introducida por la Ley 1150 de 2007 – Sus contratos se rigen por las normas propias de las entidades financieras de carácter público, esto es, bajo las reglas del derecho privado. CONTRATO DE INTERVENTORÍA – Obligaciones del interventor - Incumplimiento del contrato – Se configura culpa grave en los eventos en que se desatiende la obligación principal consiste en el seguimiento al contrato.
DICTAMEN PERICIAL – Tiene por finalidad la verificación de hechos que interesan al proceso y requieren especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos – Debe estar debidamente fundamentado y no puede versar sobre puntos de derecho. OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL – Procede por error grave – Casos en que se configura. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE contra la sentencia del 18 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.
I. SINTESIS DEL CASO Los integrantes del Consorcio Reparaciones Edificio Dane – Bogotá presentaron demanda ejecutiva contra el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo –FONADE, hoy Empresa Nacional Promotora de Desarrollo Territorial – ENTerritorio, solicitando librar mandamiento de pago en contra del demandado por la suma de $505.102.704,43, correspondiente al saldo adeudado del acta de obra No. 12 suscrita en el marco del contrato de obra No. 2051188 celebrado entre las partes, junto con los intereses moratorios causados a partir del pago parcial de la mencionada acta de obra.
En el proceso ejecutivo el Juzgado 31 Administrativo de Bogotá profirió auto del 16 de marzo de 2010, mediante el cual libró mandamiento ejecutivo en contra de FONADE. El 21 de abril de 2012 el Juzgado 21 Administrativo de descongestión Bogotá, luego de haber asumido la competencia del proceso por descongestión, profirió sentencia en la que dispuso declarar probada de oficio la excepción de inexistencia del título ejecutivo, negar las pretensiones de la demanda y declarar la terminación del proceso.
Contra la anterior providencia la parte ejecutante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante sentencia del 18 de septiembre de 2012, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 21 Administrativo de descongestión de Bogotá y, en su lugar, ordenó seguir adelante con la ejecución en los términos previstos en el mandamiento de pago y condenó en costas a la parte ejecutada.
El Juzgado 21 Administrativo de descongestión de Bogotá, mediante proveído del 8 de abril de 2014, aprobó la liquidación del crédito por la suma de $1.559.378.809. Finalmente, por auto del 16 de julio de la misma anualidad declaró la terminación del proceso por pago total de la obligación y ordenó hacer entrega al ejecutante del título de depósito judicial.
Como el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE fue condenado en el mencionado proceso ejecutivo y afirma que pagó $1.579.378.809, presentó demanda en ejercicio del medio de control de repetición en contra de los integrantes del Consorcio Colectivo de Ingeniería, quien tuvo a su cargo la interventoría del contrato de obra, señalando que deben reembolsarle dicho dinero porque con su actuar gravemente culposo habían incidido en la producción del daño antijurídico por el cual fue condenada la entidad.
II.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. El 18 de septiembre de 2015, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE, en adelante FONADE, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de repetición, presentó demanda en contra de Asesoría, Diseño, Interventoría y Construcción Ingeniería Civil e Ingeniería Eléctrica Ltda – Adinco Ltda (actualmente Andicorp S.A.S), Miguel Efraín Rosero Polo y/o Técnicas Colombianas de Ingeniería, y Jam Ingeniería y Medio Ambiente E.U. (actualmente Jam Ingeniería y Medio Ambiente S.A.S), integrantes del Consorcio Colectivo de Ingeniería. 1.2.
En su demanda el extremo activo solicitó declarar patrimonialmente responsables a los integrantes del Consorcio Colectivo de Ingeniería, interventor del contrato de obra No. 2051188, por el pago de $1.559.378.809 al Consorcio Reparaciones Edificios DANE – Bogotá, que adujo haber realizado en cumplimiento de la condena que le impuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 18 de septiembre de 2012.
En efecto, en el libelo introductorio FONADE formuló las siguientes pretensiones, que se transcriben de forma literal, incluso con eventuales errores: “1º. Que se declare responsables a los Integrantes del Consorcio Colectivo De Ingeniería conformado por ADINCO LTDA, con NIT 890505117-0, por MIGUEL EFRAIN ROSERO POLO y/o TECNICAS COLOMBIANAS DE INGENIERÍA, con NIT 79400909-3 y por MM INGENIERÍA Y MEDIO AMBIENTE E.U., con NIT 8300084684-0, porque con su conducta ocasionaron que FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE, tuviera que pagar la suma de MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS NUEVE PESOS ($1.579.378.909), como consecuencia de la condena impartida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – Subsección B (Expediente No. 2010-0022.
M.P. Leonardo Augusto Torres) en contra de la entidad. 2º. Como consecuencia de lo anterior, que se condene a los Integrantes del Consorcio Colectivo De Ingeniería conformado por ADINCO LTDA, con NIT 890505117-0, por MIGUEL EFRAIN ROSERO POLO y/o TECNICAS COLOMBIANAS DE INGENIERÍA, con NIT 79400909-3 y por MM INGENIERÍA Y MEDIO AMBIENTE E.U., con NIT 8300084684-0 a cancelar de forma solidaria a suma MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS NUEVE PESOS ($1.579.378.909), a favor de FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE; suma de dinero que se pagó al CONSORCIO REPARACIONES EDIFICIOS DANE – BOGOTÁ con ocasión de la sentencia referida en el numeral primero de estas pretensiones por parte de FONADE. 3º.
Se deberá dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 305, 306, del Código General del Proceso. 4º. Se condene en constas a la parte demandada.” (resaltado dentro del texto) 1.3. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte actora enunció los siguientes hechos que, a continuación, la Sala sintetiza: 1.3.1 Afirma que FONADE y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE suscribieron el Convenio Interadministrativo de Gerencia Integral de Proyectos No. 194102, con el objeto de “[a]unar esfuerzos entre FONADE y el DANE, para desarrollar el proyecto denominado: “PROGRAMA DE INFRAESTRUCTURA Y TECNOLOGÍA PARA LA REALIZACIÓN DEL CENSO GENERAL 2005”, en las fases de diseño técnico, capacitación, operativo censual y procesamiento”.
En la cláusula segunda del referido convenio se estableció como una de las obligaciones a cargo de FONADE, la de “celebrar los contratos necesarios para la ejecución de El Proyecto y asegurar el cumplimiento de la función de supervisión contractual”. 1.3.2 Expresa que para la ejecución del convenio y previo proceso de selección, FONADE celebró con el Consorcio Construcciones Reparaciones Edificios DANE – Bogotá el contrato de obra No. 2051188, el cual tuvo por objeto la “ACTUALIZACIÓN DE LAS INSTALACIONES FÍSICAS (REPARACIONES LOCATIVAS) DE LOS EDIFICIOS DEL DANE SEDE CAN Y ESEDE DIRECCIÓN TERRITORIAL BARRIO ALAMOS – BOGOTÁ DERIVADOS DEL PROYECTO CENSO 2005”. 1.3.3 Manifiesta que FONADE celebró con el Consorcio Colectivo de Ingeniería el contrato No. 2053512 para la realización de la interventoría técnica, administrativa y contable del contrato de obra No. 2051188. 1.3.4 Aduce que el Consorcio Colectivo de Ingeniería incumplió las obligaciones contractuales que se encontraban a su cargo, “actuando de forma gravemente culposa […] Además de lo anterior, y lo más grave, que firmó el acta de obra No. 12 donde aprobó cantidades de obra superiores al presupuesto aprobado para el contrato de obra sin tener en cuenta esa limitación”. 1.3.5 Refiere que la interventoría permitió que la obra ejecutada excediera el valor del contrato inicial y avaló pagos de ítems de obra adicional que no fueron formalizados a través de contratos adicionales o de acuerdos modificatorios debidamente suscritos por las partes del contrato de obra, aunado a que avaló el acta de corte de obra No. 12 sobrepasando el presupuesto del contrato.
Al respecto, trae a colación distintas comunicaciones en las que la entidad puso de presente, en síntesis: (i) que la ejecución de actividades adicionales debía contar con la aprobación de la entidad, mediante otrosí debidamente suscrito y sin que en ningún caso el monto adicionado superase el 50% del valor inicial del contrato; (ii) que el contrato de obra finalizó el 20 de enero de 2006 y que FONADE no concedió prórrogas adicionales al contratista ni autorizó la ejecución de actividades luego de expirado dicho plazo, a pesar de lo cual con posterioridad a dicha fecha la interventoría y el contratista de obra presentaron análisis de precios unitarios no previstos y actas de obra;
(iii) que el interventor avaló el acta de obra No. 12, entregada a FONADE el 16 de noviembre de 2006, sin tener en cuenta que también debía ser aprobada por parte de Fonade y no debía sobrepasar el presupuesto que se tenía para dicho contrato; (iv) que la factura No. 26 presentada por el contratista de obra “no puede ser causada y cancelada por tratarse de un cobro que supera el monto del contrato 205188”; y (v) que la interventoría incumplió las obligaciones a su cargo. 1.3.6 Señala que mediante oficio del 19 de diciembre de 2006 el Subgerente Técnico de FONADE le devolvió al Consorcio Reparaciones Edificio Dane – Bogotá la factura No 26, por valor de $505.102.704.43, dado que superaba el valor del contrato 205188 y obedecía a la ejecución de actividades no previstas, por lo que en la respectiva comunicación FONADE le informó al contratista de obra que solicitaría “a la asesoría jurídica de FONADE que dé inicio al proceso de conciliación respectivo, con el fin de establecer el pago a que haya lugar y la metodología para la realización del mismo”. 1.3.7 Resalta que en oficio 2007 EE26639 del 7 de diciembre de 2007, FONADE contestó un derecho de petición elevado por el Consorcio Reparaciones Edificio Dane – Bogotá solicitando dar respuesta a la reclamación presentada por el monto de $505.102.704.43 reflejado en el acta de obra No. 12 y otros conceptos adicionales, precisando que resultaba improcedente atender la reclamación, toda vez que en la misma “[…] se incluyen valores por concepto de obras adicionales o actividades no previstas y mayores cantidades de obra que en ningún momento fueron tramitadas ni aprobadas por el Funcionario de FONADE competente para ello, a pesar que el tramite pactado contractualmente y que debía ser atendido en todos los casos en que fuera necesario, además de ser de observancia obligatoria para las partes, no le era de ninguna manera desconocido […]”. 1.3.8 Pone de presente que tras varios requerimientos efectuados por el contratista de obra reclamando el pago del acta No. 12, FONADE solicitó concepto técnico al interventor del contrato, Consorcio Colectivo de Ingeniería, como consecuencia de lo cual remitió el oficio No. INTEDA -536-2007 en el que manifestó que no era procedente reconocer valores adicionales a los $505.102.704.43, lo que reafirma “su conducta gravemente culposa al haber avalado un acta por una cantidad de dinero por fuera del presupuesto establecido vulnerando así la ley y sus obligaciones contractuales”. 1.3.9 Sostiene que el 18 de febrero de 2010 el contratista de obra presentó demanda ejecutiva contractual contra FONADE, con ocasión de la cual el Juzgado 31 Administrativo de Bogotá libró mandamiento de pago en contra de la entidad por (i) la suma de $505.102.704, correspondiente al saldo adeudado por la entidad contratante de conformidad con el acta de obra No. 12, y (ii) los intereses moratorios equivalentes a la tasa máxima legal permitida desde el 7 de noviembre de 2006, fecha en la que se ordenó el desembolso del abono parcial del acta No. 12, y hasta que se verifique su pago. 1.3.10 Expone que mediante sentencia de primera instancia proferida el 16 de abril de 2011 dentro del referido proceso ejecutivo, el Juzgado 21 Administrativo de descongestión de Bogotá declaró probada la excepción de inexistencia de título ejecutivo y, en consecuencia, desestimó las pretensiones de la demanda. 1.3.11 Añade que la anterior providencia fue apelada por la parte actora, habiendo sido revocada por sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de septiembre de 2012, en la que ordenó seguir adelante con la ejecución en los términos previstos en el mandamiento de pago y condenó en costas a la parte ejecutada. 1.3.12 Afirma que el 28 de mayo de 2013 el juzgado notificó por estado el auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior y posteriormente, el 10 de abril de 2014, aprobó la liquidación del crédito correspondiente al capital y los intereses, proveído que fue objeto de recurso de reposición interpuesto por la parte demandada, el cual fue denegado mediante auto del 3 de julio de la misma anualidad. 1.3.13 Indica que el 11 de julio de 2014 FONADE pagó $1.565.477.169,oo, suma correspondiente a la condena impuesta en su contra en el proceso ejecutivo. 1.4.
Como fundamentos jurídicos de su demanda, la parte actora manifestó que en el presente caso se reúnen los presupuestos establecidos en la Ley 678 de 2001 para la procedencia del medio de control de repetición. En este sentido, resaltó que “las conductas gravemente culposas realizadas por el CONSORCIO COLECTIVO DE INGENIERÍA fueron la causa de la condena en contra de FONADE proferida en el proceso ejecutivo instaurando por los integrantes del CONSORCIO REPARACIONES EDIFICIOS DANE BOGOTÁ, el cual se tramitó ante el juzgado Veintiuno Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, con el número de radicado 2010-00022”, toda vez que el interventor del contrato de obra 205188: “1) Permitió que la obra ejecutada y certificada por el sumara un 167,13% del valor del contrato inicial, superando el valor máximo permitido por la normatividad que rige la contratación de FONADE; 2) Avaló pagos a ítems de obras adicionales, los cuales no fueron legalizados a través de modificaciones contractuales, para lo cual se basó en memorandos del Grupo de Estudios Previos cuyo alcance era conceptuar que los APU´s de dichos ítems se encontraban dentro de los precios del mercado; 3) A pesar de que el contrato de obra se terminó el 20 de enero de 2006, solo hasta el 27 de diciembre de ese año (11 meses después), el CONSORCIO COLECTIVO DE INGENIERÍA radicó en FONADE el informe final de interventoría; 4) Asimismo el acta de corte de obra No 12 fue firmada por el residente de interventoría el 30 de octubre de 2006, 9 meses después de la fecha de terminación del contrato. 5) Además, el balance final presentado por el contratista y revisado por la interventoría, supera el valor previsto en las minutas e incorpora ítems adicionales sobre los cuales anteriormente no se tenía claridad.
Las anteriores conductas, a más de ser graves incumplimientos a las obligaciones surgidas del contrato de interventoría No. 2053512, se constituyen en graves omisiones y extralimitaciones inexcusables e inexplicables, lo cual permite calificar tales conductas como gravemente culposas conforme a la definición contenida en el inciso primero del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 […]”. 2.
Admisión de la demanda 2.1. Mediante auto del 11 de noviembre de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda, con fundamento en el numeral 3º del artículo 169 del CPACA, en concordancia con el artículo 104 del mismo estatuto y el artículo 2º de la Ley 678 de 2001, al considerar que la suma reclamada por FONADE no corresponde a una indemnización a la que hubiera sido condenada la entidad sino al valor que pagó como resultado de la ejecución de una obligación consignada en el acta final de obra No. 12.
En este sentido, el mencionado proveído consignó lo siguiente: “[…] en el caso de la referencia primero no existe una sentencia condenatoria, pues de los hechos de la demanda y de las pruebas allegadas con la misma lo que se pretende es el rembolso de lo pagado cuando se hizo efectiva una obligación contenida en el acta de liquidación del contrato suscrito entre Fonade y Consorcio de Reparaciones Dane, que dio lugar a que esta última iniciara un proceso ejecutivo, para hacer efectiva dicha obligación de pago, por tanto no es una sentencia condenatoria. […] en el caso que nos atañe la sala encuentra que la demanda no emerge de una condena, así como tampoco de una conciliación o cualquier otra forma de terminación de un litigio sino de la ejecución de la obligación contenida en el acta de liquidación de un contrato, pues es precisamente la condena o conciliación requisito sine qua non para poder iniciar el medio de control de repetición, ello es así pues como se ha venido manifestando el objeto de la repetición es perseguir el reintegro de dineros cancelados por la administración para terminar un conflicto con el Estado, dineros que hayan debido salir del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización por daños antijurídicos causados por una conducta dolosa o gravemente culposa.
Es decir la repetición básicamente surgirá de condenas y conciliaciones derivadas de procesos declarativos, es decir que el actor haya demandado al Estado buscando el reconocimiento de un derecho. Pues esa es la diferencia de un proceso ordinario con uno ejecutivo que en el primero se busca el reconocimiento de un derecho y en el segundo el derecho ya se encuentra reconocido en un documento que presta mérito ejecutivo; razón por la cual dentro del proceso ejecutivo no se declara responsabilidad con ocasión de un daño antijurídica (sic) sino el reconocimiento de una obligación contenida en un documento”. 2.2.
Con escrito del 23 de noviembre de 2015, la parte actora interpuso recurso de apelación contra el auto anterior, en el que señaló que de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, cuando el Estado está obligado a pagar intereses moratorios dentro de un proceso ejecutivo por la culpa grave o el dolo de uno de sus agentes y realiza el pago efectivo, esa obligación surge de una condena judicial, cumpliéndose así con el requisito del contencioso de repetición consistente en la existencia de una sentencia judicial condenatoria.
A partir de lo anterior, expuso que en el caso concreto FONADE “tuvo que pagar no solamente la suma solicitada por el demandante (Consorcio Reparaciones Dane) sino también los intereses debido a que tuvo que realizarse un proceso ejecutivo como consecuencia del actuar gravemente culposo de la interventoría (Integrantes del Consorcio Colectivo de Ingeniería)” y concluyó: “Por lo tanto, el hecho de que se deba o no repetir contra los miembros de dicho Consorcio se deberá decidir no en esta instancia sino en una sentencia con todas las consideraciones que ha (sic) bien tenga el Tribunal de Primera Instancia y de Segunda Instancia si hay lugar a ello.
En la misma se deberá indicar si la sentencia es condenatoria se deberá pagar es la totalidad de los perjuicios solicitados o solamente los intereses que se pagó de más.” 2.3. El recurso de apelación fue concedido en proveído del 12 de enero de 2016 y resuelto por auto del 4 de abril de 2016, mediante el cual esta Corporación revocó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual se rechazó la demanda y, en su lugar, dispuso admitir la demanda instaurada por FONADE y notificar personalmente al demandado y al Ministerio Público.
En la mencionada providencia, el Consejo de Estado consideró que no resultaba de recibo el rechazo de la demanda con fundamento en que la sentencia fue dictada en un proceso ejecutivo, toda vez que en este estadio del proceso solamente se debe determinar si se cumple con los elementos necesarios para iniciar el medio de control de repetición y definir si se admite, inadmite o rechaza la demanda, sin que corresponda en esta etapa resolver el fondo del asunto. 3.
Contestación de la demanda Surtidas las notificaciones correspondientes, los demandados contestaron la demanda. 3.1 Efraín Rosero Polo contestó la demanda mediante escrito presentado el 18 de abril de 2017, en el que se opuso a las pretensiones formuladas por la parte actora. En cuanto a los hechos y fundamentos jurídicos de la demanda, anotó que no existe prueba de una actuación gravemente culposa y adujo que el fallo proferido dentro del proceso ejecutivo no constituye una “sentencia de condena a indemnizar daño alguno por consecuencia directa de la infracción de la Constitución o de la Ley que mi poderdante en lo personal haya cometido, y confirma que el Juez Administrativo emitió un justo mandamiento de pago de una obligación incumplida por FONADE, que reúne los requisitos para que su cumplimiento fuese ordenado en proceso ejecutivo, que no declarativo de condena”.
Expuso que desde su constitución el consorcio tuvo un único representante o mandatario y que la interventoría suscribió el acta No. 12 en cumplimiento de las funciones establecidas en el contrato, “luego no es cierto que la interventoría hubiese vulnerado sus obligaciones en manera alguna”. Indicó que en el acta de obra No. 12 se estableció que el valor de las obras entregadas y aprobadas ascendía a $767.549.277,22, monto del cual FONADE solamente pagó como abono la suma de $262.446.572, de modo “que la suma de $505.102.704,43 que se pretende ejecutar corresponde al saldo insoluto de lo aprobado en el acta de corte número 12”.
Al respecto añadió que, tal como lo constató el Tribunal en el marco del proceso ejecutivo, la Gerencia del Convenio 194102 que tuvo a su cargo el proyecto revisó el acta No. 12, verificó que las cantidades obedecían a actividades efectivamente ejecutadas y que los precios unitarios de las mismas correspondían a valores aprobados previamente por el grupo de estudios previos de FONADE, como resultado de lo cual consideró que dichos valores podían ser cancelados, procediéndose luego por parte de la entidad a emitir la orden de desembolso por abono parcial de la referida acta en el monto de $262.446.572, quedando un saldo de 505.102.704,43, “[s]uma que, tozuda e inexplicablemente, FONADE se negó a pagar en noviembre 30 de 2006 –como le correspondía- y vino a cancelar en julio de 2014, con lo cual tuvo que cubrir, también, bajo su total responsabilidad, $1.054.276.104,57 por concepto de intereses […] FONADE, simplemente, al pagar, con dilatada e inexcusable mora, la suma ejecutada, cumplió el mandamiento de pago dictado por la Justicia Contencioso Administrativa en desarrollo de un proceso ejecutivo y no de uno declarativo que haya impuesto una condena a indemnizar perjuicios por daños antijurídicos proveniente de conducta culposa de la Interventoría”.
A partir de lo anterior, propuso las siguientes excepciones: (i) “Inexistencia de condena judicial que genere obligación a Fonade de pagar un reconocimiento indemnizatorio en cuanto se refiere al valor del saldo no pagado del acta de corte número 12”, toda vez que el valor pretendido por la parte actora no es producto de una condena impuesta en un proceso declarativo en el que FONADE hubiere sido condenado al pago de una indemnización de perjuicios derivados de un daño antijurídico, sino que corresponde a un valor establecido en un juicio ejecutivo en el que se reconoció, simplemente, la existencia de un saldo pendiente de pago por concepto de prestaciones ejecutadas y recibidas a satisfacción por la entidad y reconocidas en un acta de obra, la cual inexplicablemente fue pagada en forma parcial y morosa por parte de FONADE.
(ii) “Inexistencia de conducta gravemente culposa del demandado que por consecuencia haya generado condena a un reconocimiento indemnizatorio a cargo de Fonade”, al considerar que la interventoría cumplió cabalmente sus funciones, ejerció el control presupuestal del contrato e informó periódicamente a la entidad sobre la superación de las cantidades y valores contractuales.
Además, si bien la interventoría aprobó el acta de corte No. 12, no avaló ningún pago a favor del contratista ni le correspondía, tampoco, legalizar los ítems de obra adicionales y no previstos inicialmente en el contrato, aspecto que concernía exclusivamente a las partes del contrato de obra. Igualmente, si el valor final de la obra ejecutada superó el valor inicial del contrato, lo que refleja es “una muy deficiente planeación del proceso de selección, especialmente en cuanto tiene que ver con la falta de idoneidad y oportunidad en la entrega de los estudios previos necesarios”.
Finalmente, indicó que no existe relación de causalidad entre “los supuestos hechos gravemente culposos achacados a la interventoría y el pago hecho por la demandante al contratista de obra en cuantía de $1.559.378.809”, a propósito de lo cual señaló: “Haber pagado $505.102.704 por concepto de un saldo insoluto de lo aprobado en el Acta de corte número 12, que responde a obras ejecutadas, entregadas, recibidas y correctamente valoradas, que ingresaron al patrimonio del estado colombiano no puede ser considerado como un daño. Y no guarda relación de causalidad con la conducta de mi poderdante el haber tenido que cancelar, por concepto de intereses, a causa de la conducta morosa de FONADE, quien se negó a pagar su obligación en noviembre 30 de 2006 –como le correspondía- y sólo vino a hacerlo en julio 11 de 2014, es decir, con 7 años y 8 meses de mora, la cantidad de $1.054.276.104.
Cantidad que tuvo que cubrir, bajo su total responsabilidad por la tozudez en negar el pago y la negligencia de FONADE para celebrar con el contratista los correspondientes contratos o acuerdos (transacción, acuerdos conciliatorios, liquidación consensual bilateral del contrato de obra), o proferir los respectivos actos administrativos (liquidación unilateral del contrato, reconocimiento), que hubieran evitado la causación de estos intereses.” (negrilla dentro del texto) 3.2.
Asesoría, Diseño, Interventoría y Construcción Ingeniería Civil e Ingeniería Eléctrica Ltda., en adelante Andicorp S.A.S, y Jam Ingeniería y Medio Ambiente S.A.S. contestaron la demanda mediante escrito presentado el 20 de abril de 2017 en el que se opusieron a todas las pretensiones de la demanda, afirmando que en el presente caso no se cumplen los presupuestos para la prosperidad para el medio de control de repetición. Señalaron que el Consorcio Colectivo de Ingeniería no incumplió el contrato de interventoría suscrito con FONADE y que desde el inicio del contrato de obra se presentaron “constantes cambios en los diseños por parte del DANE y de FONADE”, lo que ocasionó que fueran incluidos en la obra numerosos ítems y actividades no previstas inicialmente, situación que implicó que en el acta No. 12 se hubieran incorporado “ítems y actividades necesarias para la correcta ejecución de la obra de acuerdo a las solicitudes del DANE.
Adicionalmente, en esa Acta se consolidaron ítems incluidos en Actas anteriores. En otros términos, el Acta No. 12 no fue producto del capricho del interventor o del contratista de obra, sino reflejo de la realidad constructiva del proyecto de acuerdo a las exigencias de ésta última entidad pública”. Añadieron que el consorcio interventor no tenía a su cargo autorizar, aprobar o avalar pagos al contratista ejecutor de la obra; por el contrario, de conformidad con lo pactado, sus obligaciones, como las de cualquier interventor, consistían en la verificación técnica y física del avance de la obra.
Expusieron que el acta de obra No. 12 no incluyó mayores cantidades de obra, pues contenía el consolidado de la obra ejecutada y aprobada en actas anteriores, y que con sustento la misma el constructor expidió dos facturas, la No. 25 por valor de $262.446.572.79 y la No. 26 por valor de $505.102.704.7, anotando que la factura No. 25 fue pagada por FONADE como abono al valor adeudado, siendo justamente dicho pago parcial el que en la sentencia de 2ª instancia dictada en el proceso ejecutivo fue considerado como una manifestación del carácter de expresa de la obligación a cargo de FONADE contenida en la factura No. 26.
Anotaron que el acta de obra No. 12 no fue el único documento tenido en cuenta por el Tribunal para seguir adelante con la ejecución contra FONDADE, pues por el contrario la base de recaudo judicial contra esta entidad la constituyó un título ejecutivo complejo, integrado por el contrato de obra, la factura de venta No. 25 y otros documentos adicionales allegados por el ejecutante.
Propusieron como excepción previa “no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios”, toda vez que ha debido vincularse a todos aquellos funcionarios que suscribieron los distintos documentos que constituyeron el título ejecutivo complejo que sustentó el pago efectuado por FONADE cuyo reembolso se pretende mediante la presente repetición. Además, formularon las excepciones de fondo denominadas (i) “inexistencia de dolo o culpa grave del Interventor”, por cuanto las mayores cantidades de obra fueron producto de las necesidades y solicitudes del DANE y la interventoría nunca avaló o autorizó su pago;
(ii) “cumplimiento de las obligaciones asignadas al interventor”, pues este último atendió a cabalidad sus obligaciones contractuales, dentro de las que no se encontraba la función de autorizar pagos al contratista de obra, facultad exclusiva y excluyente de FONADE; (iii) “Fonade va en contra de sus propios actos”, dado que la demandante efectuó el pago de la factura No. 25 que se expidió con base en el acta No. 12, lo cual implica que ciertamente reconoce la validez de dicha acta, por lo que “resulta extraño que ahora cuestione el pago de la factura No. 26 la cual también tiene sustento en esa Acta No. 12”, desconociendo la buena fe y los actos propios;
(iv) “no hubo condena contra FONADE”, pues en el proceso que culminó con el pago realizado por esta entidad simplemente se cobró una obligación clara, expresa y actualmente exigible; y (v) la excepción genérica. 4. Trámite procesal relevante 4.1. El 6 de julio de 2017 se dio comienzo a la audiencia inicial, procediendo el Tribunal a pronunciarse sobre la excepción previa propuesta por Andicorp S.A.S. y Jam Ingeniería y Medio Ambiente SAS, según la cual debían ser vinculados al proceso, en calidad de litisconsortes necesarios, todos los funcionarios que suscribieron los distintos documentos que integraron el título ejecutivo complejo que sustentó el proceso ejecutivo.
Al respecto, el Tribunal profirió auto declarando no probada la excepción, decisión que fue objeto de recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Andicorp S.A.S. y Jam Ingeniería y Medio Ambiente SAS. El recurso fue resuelto por esta Corporación mediante auto del 28 de agosto de 2017 en el que se confirmó la decisión recurrida, al no encontrar evidencia de una relación única e indivisible entre el demandado y los funcionarios que suscribieron los documentos que integraron el título ejecutivo complejo, de tal manera que la no vinculación de estos últimos no es óbice para proferirse un fallo de fondo.
En este sentido, señaló que en su demanda FONADE atribuyó la condena impuesta a las conductas gravemente culposas del consorcio interventor en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, es decir, que no consideró que aquella hubiera sido consecuencia de alguna conducta dolosa o gravemente culposa de sus funcionarios, a propósito de lo cual puntualizó que esta Sección ha considerado que la entidad demandante se encuentra facultada para decidir contra quién dirige la demanda del medio de control de repetición, de modo que la vinculación de uno solo de los posibles implicados en los hechos que originaron la condena en nada afecta la integración del contradictorio. 4.2.
El 12 de diciembre de 2017 se dio continuación a la audiencia inicial, procediéndose a la fijación del litigio y al decreto de las pruebas solicitadas por las partes. 4.3. El 26 de abril de 2018 tuvo lugar la audiencia de pruebas, en el curso de la cual se incorporaron los documentos allegados en respuesta a los oficios librados con destino a FONADE, se recepcionaron los testimonios decretados y tuvo lugar la contradicción de los dictámenes periciales presentados por las partes.
Al finalizar la audiencia, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 5. Alegatos de conclusión en primera instancia 5.1. La parte actora presentó alegatos de conclusión mediante escrito en el que solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, señalando que las pruebas allegadas al proceso acreditan las conductas gravemente culposas desplegadas por el interventor que causaron la condena proferida en el proceso ejecutivo promovido contra FONADE, toda vez que: (i) el Consorcio Colectivo de Ingeniería suscribió el acta No. 12 y presentó a FONADE el informe final de interventoría meses después de la finalización del contrato de obra;
(ii) la interventoría no ejerció un control eficaz de la parte presupuestal del contrato, a tal punto que la obra ejecutada y certificada por la interventoría superó en un 67,13% el valor inicial del contrato; (iii) los APU´s para las actividades no previstas continuaron siendo presentados hasta junio de 2006, 5 meses después de la fecha de terminación del contrato de obra;
(iv) no existe ningún oficio mediante el cual la interventoría hubiera advertido a FONADE sobre la situación financiera y presupuestal del contrato de obra ni, concretamente, sobre la circunstancia de superarse las cantidades y valores contractuales, de tal forma que pudieran tomarse las acciones correctivas oportunas; y (v) la interventoría nunca solicitó la suspensión del contrato de obra ante la existencia de las falencias que se presentaban en la ejecución del proyecto y, en cambio, autorizó cantidades de obra que superaban el valor del contrato.
Concluyó que si el interventor hubiera realizado un adecuado control presupuestal de la ejecución del contrato de obra y hubiera facilitado la legalización de las mayores cantidades de obra e ítems no previstos plasmados en el acta No. 12, mediante las modificaciones pertinentes al contrato de obra, FONADE no hubiese tenido que sufragar el valor de la condena proferida en el proceso ejecutivo, sino que tales obras habrían sido pagadas con cargo a los recursos del convenio No. 194102. 5.2.
Efraín Rosero Polo presentó alegatos de conclusión, señalando que a partir de las pruebas practicadas en el proceso había quedado establecido, por un lado, que las obras extras y adicionales requeridas para la obra se originaron por culpa de la propia contratante ante la falta de planos y diseños y el incumplimiento de las obligaciones de planeación y buena fe, y, por otro, que la parte de la condena correspondiente a intereses moratorios se originó en la grave imprudencia de FONADE, quien “prefirió afrontar un juicio ejecutivo y prolongarlo hasta el máximo […] condena en la que la Interventoría no tuvo absolutamente nada que ver puesto que la decisión de no pagar oportunamente fue tomada por FONADE en forma autónoma”.
De igual modo, reiteró que la sentencia proferida en el proceso ejecutivo no es una condena que hubiera generado un reconocimiento indemnizatorio como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de la interventoría, lo que desvirtúa la procedencia del medio de control de repetición. Además, afirmó no ser cierto lo manifestado por la demandante en el sentido de señalar que la interventoría violó la ley al permitir el aumento del valor final del contrato en un porcentaje superior al 50% del valor estimado inicialmente, toda vez que el contrato celebrado por FONADE se pactó bajo la modalidad de precios unitarios, de donde su cuantía dependía de las obras efectivamente realizadas, aunado a que dicho negocio jurídico se rige por el derecho privado, régimen en el que tal limitación no está prevista. 5.3.
El 11 de mayo de 2018 Andicorp S.A.S. y Jam Ingeniería y Medio Ambiente S.A.S. presentaron sus alegatos de conclusión, mediante escrito en el que señalaron que FONADE no demostró que el consorcio interventor hubiera actuado con culpa grave y que, por el contrario, en el proceso se probó que existió una falta de planeación por parte de la entidad al dimensionar la obra contratada.
Anotaron que, de conformidad con lo pactado en el contrato de interventoría, la competencia del Consorcio Colectivo de Ingeniería se concretaba a aportar los soportes referentes a las modificaciones en las cantidades de obra a fin de que la entidad contratante efectuara su aprobación, de tal manera que su función consistía en medir y recibir la obra realmente ejecutada, sin encontrarse a su cargo avalar ni autorizar pagos.
Manifestaron que durante la ejecución del contrato FONADE tuvo conocimiento y aceptó los ítems adicionales del contrato de obra, los cuales eran necesarios para que la obra fuera de utilidad para el DANE, usuario final de la misma, por lo que FONADE no podía pretender que dichos ítems “fueran un “regalo” del contratista de obra que enriqueciera las arcas del Estado”.
Finalizó indicando que “no tiene nada de exótico o reprochable que se haya suscrito el acta No. 12, que fue la última, después de haber culminado el plazo de ejecución del contrato –que no el plazo de liquidación-” y que en cuanto al reproche formulado en el sentido de indicar que no se ejerció un control de la obra y ésta al final terminó costando un valor superior a lo contratado, ello “hace referencia a un aspecto financiero del contrato –el costo de la obra- lo cual era ajeno a la función del interventor”. 5.4.
El Ministerio Publico guardó silencio. 6. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 18 de julio de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se demostró en el proceso la actuación dolosa o gravemente culposa del Consorcio Colectivo de Ingeniería, toda vez que no avaló ni autorizó el pago al contratista de las mayores cantidades de obra y de las obras adicionales.
Al efecto, sostuvo que el contrato de obra se pactó bajo la modalidad de precios unitarios y se contempló por las partes la posibilidad de que en el transcurso de la ejecución del contrato se presentaran obra adicionales, estipulándose que de existir modificaciones que llegasen a alterar el presupuesto del contrato, las mismas debían ser aprobadas por FONADE previa solicitud y soportes de interventoría, situación que fue justamente la que se presentó en el caso sub examine, toda vez que durante la ejecución del contrato fueron incluidos numerosos ítems de obra no previstos inicialmente que fueron aprobados, reconocidos y pagados al contratista, de donde se desprende que FONADE tuvo pleno conocimiento de dicha circunstancia. Señaló que era FONADE quien tenía a su cargo avalar las actas para su pago y que al no haber objetado el acta No. 12, debía entenderse que la aceptó y le dio su aval.
Además, sostuvo que en todo caso el pago efectuado por FONADE correspondió a la existencia de una obligación clara, expresa y exigible, tal como quedó consignado en la sentencia que se profirió en el juicio ejecutivo ordenando seguir adelante con la ejecución. En efecto, en la sentencia impugnada textualmente se lee: “En dicho contrato (se refiere al contrato de obra No. 205118) se estableció precios unitarios y cantidades previamente establecidas por FONADE, esto es, que el contrato se pactó por precios unitarios así […] De conformidad con la cláusula mencionada se evidencia que era previsible que en el transcurso de la ejecución del contrato de obra se presentaran obras adicionales a las inicialmente previstas y por ello, se estipuló una regulación para esos eventos como lo fue, que en los eventos de existir cualquier modificación en las cantidades de obra que alteraran el presupuesto contractual ello, debía ser APROBADO por un funcionario del FONADE, previa solicitud y soportes de la interventoría. […] el interventor debía revisar y aprobar el avance de la obra, lo cual no implicaba per se que aprobara y autorizara pagos al contratista toda vez que esta función únicamente podía ser ejercida por FONADE […] Por ello no es dable afirmar que el interventor era quien finalmente aprobaba esas actas por obras adicionales pues, se insiste, era FONADE el encargado de avalar las actas para su pago y, al no hacerse observación alguna al Acta No. 12 se entiende que la aceptó pues, tan es así que le dio su aval.
En suma de lo anterior, se tiene que el CONSORCIO COLECTIVO DE INGENIERÍA Y MEDIO AMBIENTE no incurrió en actuación irregular máxime, cuanto éste no avaló, ni autorizó el pago al contratista de las mayores cantidades de obra. […] Ahora bien, y en gracia de discusión se tiene que el pago que aduce FONADE tuvo que cancelar por la negligencia del CONSORCIO COLECTIVO DE INGENIERÍA Y MEDIO AMBIENTE, advierte la Sala, que ello se debió a la existencia de una obligación clara, expresa y exigible a cargo del FONADE tal y como quedó consignado en la sentencia del 18 de septiembre de 2012 emitida por esta colegiatura en donde, se ordenó seguir adelante con la ejecución. Además, denota la Sala la falta de actividad probatoria de la entidad demandante, puesto que ninguna de las pruebas arrimadas al plenario estuvieron dirigidas a calificar la conducta del demandado, lo que conlleva, entonces, a concluir que tampoco se encontró probado el actuar doloso o gravemente culposo como requisito último para la prosperidad de la presente acción incumpliendo con la carga de probar lo afirmado en la demanda, deber que le impone el artículo 167 del CGP. […] Por lo anterior, la Sala negará las pretensiones de la demanda en tanto la parte actora inició la presente acción fundando sus pretensiones en la sentencia del 18 de septiembre de 2012, emitida por esta colegiatura, en donde, se ordenó seguir adelante con la ejecución. Sin realizar un análisis respecto de la conducta del demandado, atendiendo a su participación en el daño y el ámbito de las competencias que le eran propias y aún, de la revisión de las pruebas obrantes en el expediente la Sala tampoco observa un manifiesto actuar doloso o culposo del aquí demandado.” 7.
Recurso de apelación 7.1. El 3 de agosto de 2018 FONADE interpuso recurso de apelación, solicitando revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. El recurso fue concedido el 13 del mismo mes y año y admitido el 20 de febrero de 2019. 7.2. En su apelación FONADE sostuvo que el Tribunal dejó de lado “la causa real de la radicación de la presente demanda y la condena solicitada al demandado”, pues si bien es cierto que FONADE debía dar el aval final para proceder al pago al contratista de obra, lo cierto es que el consorcio interventor firmó el acta No. 12 que incluyó ítems no previstos, habiendo sido justamente dicha acta el soporte para que el Consorcio Reparaciones Dane – Bogotá intentara el cobro por la vía ejecutiva y para que el Tribunal de Cundinamarca condenara a FONADE, obligándola a pagar la suma que finamente tuvo que sufragar y frente a la cual la entidad en su momento no había dado “el aval final correspondiente porque se había superado el porcentaje legal y contractualmente establecido para la adición”.
Indicó que, de conformidad con lo estipulado en el contrato de interventoría, era obligación del Consocio Colectivo de Ingeniería controlar que el valor de las obras no superase el presupuesto oficial del contrato. Añadió que no existe evidencia alguna “de cómo el Consocio Colectivo de Ingeniería ejercía un control eficaz de la parte presupuestal del contrato de tal manera que al fin la obra ejecutada y certificada por la interventoría suma un 167,13% del valor inicial, superando el valor máximo permitido por la normatividad que rige la contratación de FONADE.
Por otra parte, avaló pagos a ítems de obra adicionales, los cuales no fueron legalizados a través de modificaciones contractuales, para lo cual se basó en memorandos del Grupo de Estudios Previos cuyo alcance era conceptuar que los APU´s de dichos ítems se encontraban dentro de los precios del mercado” Añadió que en el proceso existen pruebas que permiten calificar la conducta del interventor como gravemente culposa, a propósito de lo cual reiteró que “el interventor incumplió con sus obligaciones contractuales y de carácter legal”, toda vez: (i) que la interventoría, 5 meses después de la terminación del contrato de obra, continuó presentando para revisión del Grupo de Estudios Previos los APU´s de actividades no previstas;
(ii) que el contrato de obra se terminó el 20 de enero de 2006, habiendo sido apenas el 27 de diciembre de ese año, 11 meses después, que la interventoría radicó en FONADE el informe final, a la vez que firmó el acta de obra No. 12 luego de 9 meses de haber finalizado aquel contrato; (iii) que no figuran pruebas de que la interventoría hubiera informado o advertido oportunamente al contratista de obra o a FONADE que se estaban superando las cantidades y valores contractuales, a pesar de que durante la ejecución del proyecto y mediante diferentes comunicados la entidad le informó, tanto al contratista como a la interventoría, que no debía superarse el valor del contrato y que para los ítems de obra no previstos se requería presentar los respectivos APU´s y suscribir los acuerdos modificatorios correspondientes;
(iv) que aun cuando se solicitó periódicamente un balance de la ejecución del contrato de obra, fue muchos meses después de finalizado el proyecto que se presentó el balance final revisado por la interventoría, el cual superaba el valor inicial del contrato e incorporaba ítems adicionales sobre los que no se tenía claridad con anterioridad, todo lo cual condujo a la reclamación presentada por el Consorcio Reparaciones Edificios DANE – Bogotá; y (v) que a partir de la experticia allegada por FONADE quedó demostrado que el interventor “no ejercía un control eficaz de la parte presupuestal del contrato” y avaló ítems de obras adicionales que no fueron formalizados a través de modificaciones contractuales, lo que llevó a que fuera superado el valor máximo permitido por la ley. 8.
Alegatos de conclusión en segunda instancia El 9 de mayo de diciembre de 2019 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 8.1. FONADE reiteró los argumentos expuestos en instancias anteriores, concluyendo que las conductas gravemente culposas del consorcio interventor fueron las causantes de la condena impuesta en contra de FONADE, “por cuanto, de haber cumplido perfectamente el Interventor con sus obligaciones contractuales, de haber hecho un adecuado control presupuestal de la ejecución del Contrato de Obra No. 2051188; y de haber facilitado que las mayores cantidades de obra e ítems no previstos contenidos en el Acta No. 12 y avaladas por él se hubieran legalizado con las modificaciones pertinentes al Contrato de Obra FONADE no hubiera tenido que sufragar, de su patrimonio, el valor total de la condena en contra de la Entidad proferida en el proceso ejecutivo, sino que tales obras hubieran sido pagadas con cargo a los recursos del Convenio No. 194102”. 8.2.
Efraín Rosero Polo alegó de conclusión mediante escrito en el que solicitó confirmar la providencia recurrida. A dicho efecto, resaltó: (i) que el monto de $505.102.704 corresponde a un saldo insoluto del acta No. 12 que obedece a obras ejecutadas, entregadas, recibidas y correctamente valoradas, por lo que su pago por parte de FONADE “no puede ser considerado como un daño”;
(ii) que en cuanto a la condena a pagar intereses moratorios por la suma de $1.054.276.104, no existe relación de causalidad con la actuación del interventor del contrato de obra, siendo por el contrario una consecuencia de la conducta morosa de FONADE al negarse negligentemente a pagar su obligación de manera oportuna; (iii) que si el costo de la obra en la práctica superó el valor inicial del contrato, lo que refleja es “una muy deficiente planeación del proceso de selección, especialmente en cuanto tiene que ver con la falta de idoneidad y de oportunidad en la entrega de los estudios previos necesarios”; y (v) que la interventoría no avaló ni ordenó ningún pago a favor del contratista de obra, solamente aprobó el acta de corte No. 12, “lo cual es bien distinto” y fue realizado “en cumplimiento de las funciones que le asigna el contrato de interventoría”. 8.3.
El Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia proferida por el Tribunal, al considerar que en el presente caso la providencia dictada en contra de FONADE en el proceso ejecutivo no ordenó un reconocimiento indemnizatorio. En este sentido, anotó que “se trató del pago de una obligación clara, expresa y exigible […] toda vez que fue reconocido como pago de lo debido, por lo que para esta Delegada son razones suficientes para concluir que, desde esta perspectiva, no aparece reunido el requisito constitucional y legal objetivo relativo a que el Estado debe indemnizar por el daño antijurídico para que proceda la repetición”. 8.4.
Andicorp S.A.S y Jam Ingeniería y Medio Ambiente S.A.S. guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala analizará los siguientes aspectos: (1) jurisdicción y competencia; (2) medio de control procedente; (3) caducidad; (4) legitimación en la causa; (5) problema jurídico;
(6) solución al problema jurídico; (7) régimen jurídico aplicable al caso; (8) caso concreto; (8,1) la obligación reparatoria a cargo de la entidad demandante; (8.2) la calidad de servidor o ex servidor público o particular que ejerza o haya ejercido funciones públicas de los demandados; (8.3) el pago de la obligación reparatoria; (8.4) la conducta dolosa o gravemente culposa del agente en la causación del daño reparado por el Estado; y (9) condena en costas.
Jurisdicción y competencia La jurisdicción de lo contencioso administrativo, como guardián del orden jurídico, conoce de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas al pago de perjuicios causados como consecuencia de una actuación dolosa o gravemente culposa de servidores, ex servidores públicos o particulares que desempeñen funciones públicas, con el fin de obtener el reembolso o reintegro de los dineros pagados.
Este tipo de debates se encuentran adscritos a esta jurisdicción, de conformidad con el artículo 142 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y el inciso 1° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001. En punto a la competencia del medio de control de repetición, la Ley 1437 de 2011, norma vigente al momento de la presentación de la demanda, en sus artículos 149, 152 y 155 introdujo el factor subjetivo -en relación con los procesos de única instancia ante el Consejo de Estado- y el objetivo por cuantía para los de doble instancia. Al respecto, el artículo 150 ejusdem, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso, establece que el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, de “las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación” (se destaca).
A su vez, el numeral 11 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 dispone que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de las demandas de “repetición que el Estado ejerza contra los servidores o ex servidores públicos y personas privadas que cumplan funciones públicas, incluidos los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes y cuya competencia no estuviere asignada al Consejo de Estado en única instancia”.
En el caso bajo estudio, la pretensión del medio de control de repetición se estimó en $1.579.378.809, suma que superó los 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes para el año en que se presentó la demanda. En conclusión, el Consejo de Estado es competente para conocer de este asunto, porque se trata de una apelación interpuesta en contra de una sentencia proferida, en primera instancia, por un Tribunal Administrativo dentro de un proceso de repetición con vocación de doble instancia. 2.
Medio de control procedente De conformidad con la definición del artículo 2º de la Ley 678 de 2001, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, la acción de repetición es una acción de carácter patrimonial que se ejerce contra el servidor, ex servidor público o particular investido de una función pública que haya dado lugar, en forma dolosa o gravemente culposa, a un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.
En este caso el medio de control procedente es el de repetición, porque se solicita declarar a los integrantes del Consorcio Colectivo de Ingeniería patrimonialmente responsables del pago de $1.579.378.809, realizado por FONADE en cumplimiento de la condena impuesta en el proceso ejecutivo que en su contra promovió el Consorcio Reparaciones Edificios Dane – Bogotá. 3.
Caducidad 3.1. En el caso de la acción de repetición, el numeral 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (CCA) establece que esta caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente a la fecha del pago total efectuado por la entidad. En similar sentido, el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 establece que la acción de repetición caducará pasados dos años a partir del día siguiente a que se produce el pago de la condena y que, cuando ese pago se realiza por cuotas, “el término de caducidad comenzará a contarse desde la fecha del último pago, incluyendo las costas y agencias en derecho si es que se hubiere condenado a ellas”.
No obstante lo anterior, mediante la Sentencia C-832 de 2001 la Corte Constitucional se pronunció frente al contenido normativo del numeral 9 del artículo 136 del CCA, cuyo texto es idéntico al primer inciso del artículo 11 de la Ley 678 de 2001. En la mencionada providencia, esa Corporación declaró la constitucionalidad condicionada de la norma bajo una interpretación armónica con el inciso 4º del artículo 177 del CCA, el cual establece que el pago de las condenas judiciales proferidas contra las entidades públicas podrá ser ejecutable 18 meses después de ejecutoriada la sentencia. Así, la Corte indicó que en el evento en que la entidad pública no hubiere realizado el pago dentro de dicho término, la caducidad deberá contarse entonces a partir del vencimiento de los 18 meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia condenatoria o del auto aprobatorio de la conciliación. Cabe resaltar que con posterioridad, en Sentencia C-394 de 2002, la Corte Constitucional también estudió la exequibilidad del primer inciso del artículo 11 de la Ley 678 de 2001 y dispuso que su constitucionalidad estaría sometida a la misma interpretación realizada en la Sentencia C-832 de 2001, de manera que, "el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a mas tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo." Ahora bien, en los eventos en los que la norma aplicable sea el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el literal l) del numeral segundo del artículo 164 dispone que para el ejercicio del medio de control de repetición el término de dos años se contará a partir del día siguiente al del pago de la condena o conciliación o, a más tardar, a partir del día siguiente al del vencimiento de plazo máximo con el que cuenta la entidad para efectuar el pago correspondiente.
Sobre el particular, de manera pacífica y reiterada, esta Corporación ha sostenido que, cuando el conteo del término de caducidad se rige por el CPACA, el cómputo debe efectuarse a partir del día siguiente al pago de la condena o conciliación o, si el pago no se realizó dentro del término máximo con el que contaba la entidad para dar cumplimiento a la sentencia condenatoria o al auto aprobatorio de la conciliación, según sea el caso, a partir del día siguiente al vencimiento de éste, lo que ocurra primero en el tiempo.
Al respecto, la Sección Tercera ha expuesto: “El artículo 11 de la Ley 678 de 2001, dispone que “la acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública. Cuando el pago se haga en cuotas, el término de caducidad comenzará a contarse desde la fecha del último pago, incluyendo las costas y agencias en derecho si es que se hubiere condenado a ellas”.
En relación con la vigencia del medio de control de repetición, el literal L) del numeral segundo, del artículo 164 del CPACA, dispone que: “cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código.
De conformidad con lo anterior, para brindar seguridad jurídica y que no se postergue la caducidad en el tiempo, el término de caducidad del medio de control de repetición ( ) inicia a partir del día siguiente de la fecha de pago o a más tardar del vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas. Es decir que, el inicio del conteo del término de caducidad se supedita a lo primero que suceda en el tiempo, (i) bien sea el día siguiente en que la entidad realizó el pago dentro del plazo previsto, o (ii) en caso de que la entidad no hubiera cumplido con el pago dentro del plazo legal, se iniciará la contabilización del término al vencimiento de este. ” (Negrilla fuera de texto).
Cabe recordar que el plazo para el pago será de 18 meses si el proceso en el que se profirió la condena o se aprobó la conciliación empezó en vigencia del CCA y de 10 meses si lo fue en vigencia del CPACA. Así lo ha precisado esta Sección al pronunciarse frente a las normas que resultan aplicables para determinar el plazo de cumplimiento de las sentencias judiciales emitidas dentro de los procesos tramitados en vigencia del Decreto 01 de 1984, pero que se radicaron bajo los lineamientos de la Ley 1437 de 2011, a propósito de lo cual ha señalado: “[D]ebe aclararse que a pesar de que el plazo para efectuar el pago de la condena en la nueva codificación-Ley 1437 de 2011- corresponde a 10 meses, lo cierto es que en lo que respecta a este término deberá darse aplicación a la antigua codificación, es decir, a los 18 meses –art. 177 del decreto 01 de 1984-, ello comoquiera que así fue establecido en las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en el proceso de reparación directa”.
De acuerdo con lo expuesto, en el asunto que ocupa la atención de la Sala, para efectos de contar la oportunidad del medio de control de repetición tiene aplicación el plazo de 18 meses que tenía la Administración para efectuar el pago, comoquiera que el proceso ejecutivo en el que se profirió la condena en contra de FONADE se adelantó en vigencia del CCA. 3.2.
Ahora bien, en cuanto a la condena impuesta contra FONADE en el proceso ejecutivo tramitado bajo el radicado 2010-00022, se observa que mediante sentencia del 18 de septiembre de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (i) revocó la sentencia del 16 de abril de 2011 por medio de la cual el Juzgado 21 Administrativo de descongestión de Bogotá había declarado probada la excepción de inexistencia del título ejecutivo, (ii) ordenó seguir adelante con la ejecución en los términos previstos en el mandamiento de pago, y (iii) condenó en costas a la parte ejecutada.
Posteriormente, en proveído del 8 de abril de 2014 el Juzgado 21 Administrativo de descongestión de Bogotá dispuso “aprobar la liquidación del crédito especificada del capital y de los intereses elaborada por la Oficina de Apoyo de los Juzgados Administrativos”, por un valor de $1.559.308.809. En este orden, para efectos de computar el plazo de 18 meses para el pago de la condena, la Sala estima que debe tenerse en cuenta la fecha en la que quedó ejecutoriada la última de las providencias antes referidas, toda vez que resulta ser la decisión que estableció la suma que debía pagar la entidad, siendo dicha cantidad, justamente, el monto por el cual FONADE presentó la demanda.
En otras palabras, fue solo cuando se profirió el auto del 8 de abril de 2014 aprobando la liquidación del crédito que FONADE conoció a cuánto ascendía su obligación, de manera que fue a partir de la ejecutoria de este proveído, no antes, que existía la posibilidad de satisfacerla para agotar uno de los requisitos de esta acción. 3.3. Bajo el marco anterior, en el caso sub examine se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, teniendo en cuenta: i) que el auto del 8 de abril de 2014, mediante el cual el Juzgado 21 Administrativo de descongestión de Bogotá aprobó la liquidación del crédito correspondiente al capital y los intereses, quedó ejecutoriado el 8 de julio de 2014; ii) que de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, los 18 meses de plazo para pagar la condena, contados desde el día siguiente a la ejecutoria del proveído anterior, vencieron el 9 de enero de 2016; iii) que el 11 de julio de 2014 FONADE efectuó el pago de la condena, por lo que el término de caducidad se cuenta a partir de esta última fecha, toda vez que, como se observa, el pago de la obligación que dio origen a este proceso de repetición se efectuó antes del vencimiento de los 18 meses previstos en la ley; y iv) que la demanda se presentó el 18 de septiembre de 2015, esto es, dentro de los dos años que otorga el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 para presentarla de forma oportuna. 4.
Legitimación en la causa 4.1. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE, actualmente Empresa Nacional Promotora de Desarrollo Territorial – ENTerritorio, está legitimado en la causa por activa, pues fue la entidad pública que realizó el pago del valor del saldo adeudado del acta de obra No. 12 y de los intereses moratorios. 4.2.
Asesoría, Diseño, Interventoría y Construcción Ingeniería Civil e Ingeniería Eléctrica LTDA, actualmente Andicorp S.AS, Miguel Efraín Rosero Polo y Jam Ingeniería y Medio Ambiente E.U, actualmente Jam Ingeniería y Medio Ambiente S.A.S, están legitimados en la causa por pasiva, pues son los integrantes del Consorcio Colectivo de Ingeniería, interventor que presuntamente, de acuerdo con lo manifestado en la demanda, con su conducta dolosa y/o gravemente culposa dio lugar a la condena impuesta en contra de FONADE en el proceso ejecutivo promovido por el Consorcio Reparaciones Edificios DANE – Bogotá. En efecto, en la demanda FONADE aduce que el Consorcio Colectivo de Ingeniería, conformado por la personas naturales y jurídicas demandadas, actuó con culpa grave, toda vez que en su calidad de interventor del contrato de obra No. 2051188 no realizó un seguimiento y control adecuado a la ejecución del contrato de obra y suscribió el acta final de obra No. 12 que fue la base para el proceso ejecutivo que finalizó con la sentencia de condena impuesta en contra de la entidad. 5.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si los requisitos de procedencia del medio de control de repetición se encuentran acreditados en el presente asunto. 6. Solución al problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es menester hacer unas consideraciones sobre el régimen jurídico aplicable al presente caso. 7.
Régimen jurídico aplicable al caso Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”.
Por su parte, el legislador expidió la Ley 678 de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. Esta ley definió la repetición como una acción civil de carácter patrimonial que debe ejercerse en contra del servidor o ex servidor público, así como también respecto de los particulares que ejercen función pública, cuando como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa hayan dado lugar al pago de una condena contenida en una sentencia, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.
La mencionada disposición normativa reglamentó aspectos sustanciales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía con fines de repetición, fijando generalidades como el objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró unas presunciones legales con incidencia en punto a la carga probatoria dentro del proceso.
Además, respecto a los aspectos procesales de la acción, la Ley 678 de 2001 reguló asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.
Así las cosas, como en el sub examine los hechos que se reprochan a los demandados giran en torno a las actividades que realizó el Consorcio Colectivo de Ingeniería en desarrollo del contrato de interventoría No. 2053512 suscrito el 4 de noviembre de 2005, el régimen jurídico aplicable es el previsto en la Ley 678 de 2001. 8. El caso concreto Según copiosa jurisprudencia de esta Corporación, para la procedencia de la acción de repetición deben estar presentes en el proceso los siguientes requisitos: i) la obligación reparatoria a cargo del Estado; ii) que el demandando tenga la calidad de servidor o ex servidor público o particular que ejerza o haya ejercido funciones públicas; iii) el pago de la obligación reparatoria; y iv) que la conducta dolosa o gravemente culposa del agente haya determinado el daño antijurídico por el cual se condenó al Estado.
De igual modo, esta Corporación ha precisado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo, en tanto que el último de ellos es de carácter subjetivo y se encuentra sujeto a la normatividad vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuyo reembolso se adelanta el proceso de repetición. En este sentido, en aras de resolver el recurso de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los presupuestos requeridos para la procedencia de la acción de repetición, ya que para la configuración de dicho instituto jurídico todos ellos deben estar acreditados.
Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia de uno de estos elementos el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, pues aún ante su existencia, no será posible declarar la procedencia del medio de control de repetición y, por ende, declarar patrimonialmente responsable al demandado por los hechos que dieron lugar a la condena al Estado y condenarlo a reembolsar la suma de dinero que éste pagó. 8.1.
La obligación reparatoria a cargo de la entidad demandante El primer presupuesto para la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado, es la prueba de la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de un acuerdo conciliatorio de naturaleza judicial o extrajudicial, o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto, tal y como lo prevé el artículo 2°de la Ley 678 de 2001.
En cuanto a la prueba de este requisito, se encuentra demostrado en el proceso lo siguiente: 8.1.1 Consta que el 18 de febrero de 2010 las sociedades Hidroelectric de Colombia Ltda, G & G Construcciones S.A.S. y Vanegas y Garzón S.A., en calidad de integrantes del Consorcio Reparaciones Edificios DANE – Bogotá, presentaron demanda ejecutiva contractual en contra de FONADE, con el fin de que se librara mandamiento de pago en contra de este último y a favor de las ejecutantes por las siguientes sumas de dinero: “1.
Por el valor de QUINIENTOS CINCO MILLONES CIENTO DOS MIL SETECIENTOS CUATRO PESOS CON CUARENTA Y TRES CENTAVOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($505.102.704,43), valor este correspondiente al saldo adeudado por la entidad contratante de conformidad con lo acordado por las partes en el acta No. 012. 2. Por los intereses moratorios comerciales equivalente a la tasa máxima legal permitida, desde que se hizo efectiva la obligación, desde el 07 de Noviembre de 2006, fecha en la que se ordenó el desembolso del ABONO PARCIAL, hasta que se verifique su pago. 3.
Se condene a la demandada a las costas del proceso.” Lo anterior, según da cuenta la copia auténtica de la sentencia del 16 de abril de 2011, proferida por el Juzgado 21 Administrativo de descongestión de Bogotá. 8.1.2 Se demostró que mediante auto del 16 de marzo de 2010, el Juzgado 31 Administrativo de Bogotá libró mandamiento de pago a favor de los ejecutantes y en contra de FONADE por las sumas solicitadas en la demanda ejecutiva, como consta en la copia auténtica de la sentencia del 16 de abril de 2011, proferida por el Juzgado 21 Administrativo de descongestión de Bogotá. 8.1.3 Se probó que en sentencia del 16 de abril de 2011, el Juzgado 21 Administrativo de descongestión de Bogotá dispuso declarar probada la excepción de inexistencia del título ejecutivo, negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas al ejecutante, según consta en copia auténtica de la mencionada providencia. 8.1.4 Se acreditó que mediante sentencia del 18 de septiembre de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la sentencia del 16 de abril de 2011, ordenó seguir adelante con la ejecución en los términos previstos en el mandamiento de pago y condenó en costas a la parte ejecutada.
Lo anterior, se encuentra acreditado mediante la copia auténtica de la sentencia del 18 de septiembre de 2012, notificada por edicto fijado el 10 de octubre de la misma anualidad. 8.1.5 Está demostrado que el Juzgado 21 Administrativo de descongestión de Bogotá, en proveído del 28 de mayo de 2013 dispuso obedecer y cumplir lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su providencia del 18 de septiembre de 2012, según da cuenta copia auténtica del citado auto. 8.1.6 Consta en el proceso que con memorial radicado el 27 de febrero de 2014 ante el Juzgado 21 Administrativo de descongestión de Bogotá, la parte ejecutante allegó la liquidación del crédito con corte al día anterior, según se desprende de la copia auténtica del escrito mencionado que reposa en el expediente. 8.1.7 Se encuentra acreditado que mediante oficio DESAJ14-JA00257 del 17 de marzo del 2014, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá – Cundinamarca Oficina de Apoyo remitió la reliquidación del crédito por el periodo correspondiente al 7 de noviembre de 2006 y “hasta la fecha de posible pago 21 de marzo del año en curso”.
Esta liquidación arrojó como valor total la cantidad de $1.559.378.809, correspondiente a un monto de $505.102.704 por capital más la suma de $1.054.276.104 por concepto de intereses de mora. Lo anterior según da cuenta la copia auténtica del referido oficio. 8.1.8 Probado quedó que mediante proveído del 8 de abril de 2014, el Juzgado 21 Administrativo de descongestión de Bogotá aprobó la liquidación elaborada por la Oficina de Apoyo de los Juzgados Administrativos por un valor de $1.559.378.809, según da cuenta copia auténtica de esta providencia. En el citado auto, en efecto, se lee: “De esta manera se tiene que, revisada la liquidación del crédito realizada por la ejecutante, se advierte que para su cálculo, tomó como punto de partida para realizar la liquidación el 1º de noviembre de 2006, cuando la obligación se hizo exigible el 7 de noviembre de 2006, conforme se especificó el (sic) auto del pasado 20 de agosto de 2013. […] En cumplimiento a lo ordenado la Oficina de Apoyo de los Juzgados Administrativos, por escrito de 18 de marzo de 2014, presentó liquidación del crédito por el período correspondiente de 7 de noviembre de 2006 hasta una fecha posible de pago, esto es, 21 de marzo de 2014, arrojando un total liquidado $1.559.378.809.
Con base en lo anterior, y revisada la liquidación del crédito efectuada por la dependencia de contaduría de la Oficina de Apoyo de los juzgados administrativos de Bogotá, se encuentra que se atendió los lineamientos normativos y tuvo en cuenta las inconformidades presentadas por las partes (fol. 129 – 130- C.1) Siendo así, el despacho dispondrá improbar la liquidación del crédito presentada por la ejecutante y en su lugar, se aprobará la efectuada por la Oficina de Apoyo por cuanto la misma se realizó de conformidad a la normatividad aplicable y conforme a las tasas especificadas por la Superintendencia Financiera.
Por lo anterior, el despacho sustanciador
RESUELVE
PRIMERO: Improbar la liquidación del crédito presentada por la parte ejecutada (sic), de acuerdo a las anteriores consideraciones.
SEGUNDO: Aprobar la liquidación del crédito especificada del capital y de los intereses elaborada por la Oficia de Apoyo de los Juzgados Administrativos, conforme a las consideraciones anteriores.” 8.1.9 Se demostró que contra el auto anterior la parte ejecutada interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante auto del 1 de julio de 2014 rechazando por improcedente el recurso.
El mencionado proveído se notificó por estado fijado el 3 de julio de 2014. Lo anterior consta en copia auténtica de la correspondiente providencia. De conformidad con lo anterior, la Sala observa que se encuentra acreditado que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de septiembre de 2012 ordenó seguir adelante con la ejecución contra FONADE, en los términos previstos en el mandamiento de pago, liquidándose el valor a cargo de la entidad en la suma de $1.559.378.809, que corresponde al monto cuyo reembolso se pretende a través del presente proceso.
Además, se advierte que el monto anterior obedece a dos conceptos, a saber: la suma de $505.102.704, valor equivalente al saldo adeudado del acta final de obra No. 12 y la suma de $1.054.276.104, por concepto de intereses de mora causados a partir del 7 de noviembre de 2006, fecha en la que FONADE realizó un abono parcial de dicha acta. Ahora bien, respecto a la suma de $505.102.704, resulta claro que la misma corresponde al pago de unas obras necesarias para el funcionamiento de los edificios del DANE, sedes CAN y Álamos, que se consignaron en el acta final de obra No. 12 pero que no estaban incluidas en el valor inicial del contrato.
Por tal motivo, al tratarse del pago de obras ejecutadas por el contratista y que fueron recibidas y beneficiaron a la entidad contratante, dicho valor no puede perseguirse en repetición. Sobre el particular, en efecto, esta Corporación ha precisado que el medio de control de repetición persigue el reintegro de las indemnizaciones que haya pagado la Administración por culpa grave o dolo de sus agentes, lo que no ocurre cuando el valor de la condena corresponde al pago de obras recibidas por la entidad y de las cuales obtuvo provecho.
En cuanto a los intereses moratorios, que ascendieron a la suma de $1.054.276.104, la Sala estima que dicho monto sí constituye un perjuicio para la entidad, distinto del pago del precio del contrato y del valor de las obras ejecutadas, como se desprende claramente de lo establecido en el artículo 1.617 del Código Civil. Al respecto, cabe destacar que en casos análogos, al abordar el análisis del presupuesto que se analiza, la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha concluido que la obligación de la entidad pública de pagar una suma de dinero puede provenir de una sentencia proferida en juicio ejecutivo en la que se hubiere condenado al pago de intereses de mora causados por el retraso o el incumplimiento injustificado en el pago de una suma adeudada, en cuyo caso el objeto de la acción será, precisamente, la recuperación del valor correspondiente a los intereses por la mora en el pago del capital.
En este sentido, la jurisprudencia de esta Sección ha manifestado: “De lo anterior se puede afirmar que, cuando la acción de repetición exige para su prosperidad, entre otros elementos, la existencia de la obligación de la entidad pública de pagar una suma de dinero derivada de una condena judicial, ésta debe entenderse en sentido amplio.
Por lo tanto, debe entenderse que cuando el Estado está obligado a pagar intereses moratorios dentro de un proceso ejecutivo, por la culpa grave o dolo de uno de sus agentes y, realiza el pago efectivo, esa obligación surge de una condena judicial y, con ello se entiende cumplido uno de los supuestos necesarios para declarar el derecho a repetir contra el agente que dio lugar al pago de los intereses de mora, en aras de recuperar el patrimonio público.
En efecto, cuando se incumple la obligación de pagar una suma de dinero, se generan perjuicios al acreedor por la mora en el pago, quien puede reclamarlos dentro del proceso ejecutivo, para que se obligue al deudor - Estado - a pagar los respectivos intereses moratorios. Es jurídicamente viable afirmar que el Estado puede repetir contra su agente cuando con su conducta dolosa o gravemente culposa dio lugar a la condena judicial en la cual se ordenó el pago de intereses de mora, impuesta a través de una sentencia ejecutiva. […] Es posible entonces que la obligación de pagar una suma de dinero también tenga origen en una sentencia proferida dentro de un proceso ejecutivo, en el cual se reclama el perjuicio del acreedor, por la insatisfacción de su crédito.
Si no se entendiera que una sentencia ejecutiva puede dar lugar a la acción de repetición contra el agente que causó la insatisfacción del pago oportuno, no podría recuperarse integralmente el patrimonio del Estado lesionado por el pago de intereses moratorios. […]” En conclusión, el estudio de la demanda se centrará en la responsabilidad de los demandados derivada del pago de intereses originados en la tardanza en el pago del saldo adeudado del acta final de obra a que fue condenado FONADE en cuantía de $1.054.276.104, dejando de lado el monto atinente a las obras ejecutadas e incluidas en el acta de obra No. 12 por valor de $505.102.704, el cual no es objeto de repetición, según ha quedado expuesto. 8.2.
La calidad de servidor o ex servidor público o particular que ejerza o haya ejercido funciones públicas del demandado El segundo presupuesto para que proceda la acción de repetición es que el demandando, frente a quien se atribuye la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado, tenga la calidad de servidor o ex servidor público o de particular que ejerza o haya ejercido funciones públicas En la demanda se solicitó declarar la responsabilidad de los integrantes del Consorcio Colectivo de Ingeniería, porque a juicio de la actora este último incurrió en culpa grave en el cumplimiento de sus obligaciones como interventor del contrato de obra No. 2051188, ocasionando la condena impuesta a FONADE.
De conformidad con lo previsto en los artículos 1 y 2 de la Ley 678 de 2001, la acción de repetición puede dirigirse contra los particulares investidos de funciones públicas que hubieren ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, un daño antijurídico que la Administración se hubiere visto obligada a reparar, en virtud de una sentencia condenatoria, un acuerdo conciliatorio u otro medio alternativo de solución de conflictos.
Además, al tenor del parágrafo 1 del artículo 2 ibidem esta categoría incluye a los contratistas, interventores, consultores y asesores. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-484 de 2002, al analizar la Constitucionalidad del inciso segundo del artículo 2 de la Ley 678 de 2001, manifestó lo siguiente: “Es evidente, que cuando a un particular se le confía por el Estado el ejercicio transitorio de funciones públicas, aun cuando no abandona por ello su condición de tal, en la medida en que ejerce esas funciones puede llegar a comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado, y con su actuación causa un daño antijurídico a alguien.
Por ello, el artículo 123 de la Carta ordena al legislador la determinación del régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas, régimen éste dentro del cual, necesariamente tiene cabida la posibilidad de hacer efectivo respecto de ellos el inciso segundo del artículo 90 de la Carta, pues no se entendería que quedarán exonerados de responsabilidad al ejercer una función pública con dolo o culpa grave, mientras los servidores públicos sí podrían ser llamados a responder, pues donde existe la misma razón de hecho ha de imponerse la misma solución en derecho, conclusión ésta que además, encuentra como soporte jurídico-constitucional el artículo 124 de la Carta, en cuanto atribuye al legislador la determinación de la manera de hacer efectiva la responsabilidad de los servidores públicos, aplicable en este caso a los particulares que transitoriamente desempeñan funciones públicas, ya que asumen para ese efecto las mismas responsabilidades de los servidores públicos.” En oportunidades anteriores esta Subsección se ha pronunciado frente a este punto, concluyendo que “en consideración a que el Estado, además de actuar por medio de sus funcionarios, también se vale de la colaboración de particulares que son investidos del ejercicio de funciones públicas, la acción de repetición se ha hecho extensiva a dichos particulares para que estos responsan civilmente por las condenas impuestas en contra del Estado como consecuencia de su actuar doloso o gravemente culposo”.
Además, tratándose de contratistas e interventores, tras indicar que al tenor del artículo 3º de la Ley 80 de 1993 los particulares, cuando celebran un contrato, son colaboradores del Estado, ha resaltado que precisamente “[p]or este motivo, la acción de repetición se ha hecho extensiva a dichos particulares para que estos respondan civilmente por las condenas impuestas en contra del Estado como consecuencia de su actuar doloso o gravemente culposo”.
Ahora bien, cuando el Estado se vale de particulares para el ejercicio de sus funciones o la prestación de los servicios públicos, ya sea por atribución legal o en desarrollo de la actividad contractual, no acude exclusivamente a personas naturales, sino que, por el contrario, frecuentemente opta por establecer sus relaciones con personas jurídicas.
En este sentido, cabe entonces resaltar que la repetición puede dirigirse frente a personas naturales y jurídicas, pues ciertamente los artículos 1 y 2 de la Ley 678 de 2001 no realizaron ninguna distinción y es claro que las personas jurídicas ostentan capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones, así como también cuentan con capacidad para ser parte de un proceso, tal como se desprende del artículo 633 del Código Civil a cuyo tenor “se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”, en armonía con el artículo 53 del Código General del Proceso.
En estos eventos, como lo ha precisado esta Subsección, la culpa grave o el dolo se estudia sobre la conducta o actuación desplegada por los empleados o subordinados de la persona jurídica, aspecto frente al cual ha manifestado: “En efecto, aunque las personas jurídicas son entes completamente distintos de las personas que las constituyen, debe preverse que toda persona jurídica se encuentra constituida y desarrolla su actividad social o económica a través de individuos o personas físicas.
Teniendo en cuenta este razonamiento y la capacidad que el ordenamiento le otorga a las personas jurídicas, éstas son responsables de los hechos y actos en que concurran como causa de la conducta o comportamiento de las personas a través de las cuales desempeña sus actividades, ya sea que éstos tengan o no el poder de representación o se trate de simples dependientes o subordinados. […] A la sazón, debe preverse que para los efectos que interesan a la acción de repetición, la valoración de la culpa grave o el dolo recae necesariamente sobre la actuación o comportamiento desplegado por un empleado o subordinado de la persona jurídica, ya sea que éste actúe como cabeza, en ejercicio de la representación o toma de decisiones, o como un órgano ejecutor que desarrolla las labores o actividades económicas propias de la empresa u objeto social.
Bajo este entendido, resulta forzoso concluir que en aquellos eventos en que un individuo - órgano de la persona jurídica particular que presta una función o servicio público – con su actuar gravemente culposo o doloso causa un daño antijurídico del cual se desprende una condena en contra de la administración pública, es la persona jurídica en cuyo provecho se desarrolla la actividad social quien debe responder patrimonialmente ante el Estado que indemnizó el daño consecuencia de su actuar.
Dicho de otra manera, la culpa grave o el dolo cometido por un individuo en el desarrollo del objeto social o actividad económica de una persona jurídica que ejerce funciones públicas, le es atribuible a ésta para efectos de la acción de repetición, toda vez que la labor desarrollada por aquel obedece a una relación de subordinación y se desempeña en provecho y bajo la autoridad del ente social que, en todo caso, se encuentra sujeto a la observancia del deber de vigilancia y control”.
Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que para acreditar la calidad de interventor del contrato de obra No. 2051188, se aportaron al proceso los siguientes elementos probatorios: 8.2.1 Copia del contrato de obra No. 2051188 suscrito el 2 de mayo de 2005 entre FONADE y el Consorcio Reparaciones Edificios DANE – Bogotá, el cual tuvo por objeto realizar las obras correspondientes a la “ACTUALIZACIÓN DE LAS INSTALACIONS FÍSICAS (REPARACIONES LOCATIVAS) DE LOS EDIFICIOS DEL DANE – BOGOTÁ SEDE CAN Y SEDE DIRECCIÓN TERRITORIAL BARRIO ALAMOS BOGOTÁ D.C., DERIVADAS DEL PROYECTO CENSO 2005”. 8.2.2 Copia del contrato de interventoría No. 2053512 celebrado el 3 de noviembre de 2005 entre FONADE y el Consorcio Colectivo de Ingeniería, en el cual se indicó que dicho consorcio estaba conformado por Adinco Ltda, Miguel Efraín Rosero Polo y/o Técnicas Colombianas de Ingeniería, y Jam Ingeniería y Medio Ambiente E.U, y se estipuló en su cláusula 1, atinente al objeto contratado, lo siguiente: “CLAUSULA 1: OBJETO.- El Contratista se compromete a realizar la “INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA Y CONTABLE PARA LA ACTUALIZACIÓN DE LAS INSTALACIONS FÍSICAS (REPARACIONES LOCATIVAS) DE LOS EDIFICIOS DEL DANE – BOGOTÁ SEDE CAN Y SEDE DIRECCIÓN TERRITORIAL BARRIO ALAMOS BOGOTÁ D.C., DERIVADAS DEL PROYECTO CENSO 2005 de conformidad con las especificaciones establecidas en la propuesta presentada y en los términos de referencia, documentos que hacen parte del presente contrato.” 8.2.3 Copia del acta de iniciación del contrato de interventoría No. 2053512, firmada por FONADE y el Consorcio Colectivo de Ingeniería el 4 de noviembre de 2005, en la que se lee: “CONVENIO No. 194102 ACTA DE INICIACIÓN DE CONTRATO No. 20553512 8.2.4 Copia de los siguientes acuerdos modificatorios al contrato de interventoría No. 2053512, celebrados entre FONADE y el Consorcio Colectivo de Ingeniería, a saber: Acuerdo celebrado el 4 de enero de 2006, mediante el cual FONADE y el Consorcio Colectivo de Ingeniería convinieron adicionar el valor inicial del contrato No. 2053512 por la suma de $14.897.880 y prorrogar el plazo de ejecución por 1 mes contado a partir del vencimiento del término inicial.
Modificación suscrita el 26 de enero de 2006, mediante la cual las partes adicionaron el valor del contrato No. 2053512 en la suma de $7.448.940 y prorrogar su plazo en 15 días contados a partir del vencimiento de la prórroga No. 1. Con fundamento en las pruebas anteriores encuentra la Sala que el Consorcio Colectivo de Ingeniería, integrado por Asesoría, Diseño, Interventoría y Construcción Ingeniería Civil e Ingeniería Eléctrica LTDA (actualmente Andicorp S.A.S), Miguel Efraín Rosero Polo y/o Técnicas Colombianas de Ingeniería, y Jam Ingeniería y Medio Ambiente E.U. (actualmente Jam Ingeniería y Medio Ambiente S.A.S), para el momento de los hechos fungía como contratista de FONADE en condición de interventor del contrato de obra No. 2051188.
Así las cosas, toda vez que en virtud del contrato de interventoría No. 2053512 celebrado con FONADE el Consorcio Colectivo de Ingeniería, conformado por los demandados en el presente proceso, fue el interventor del contrato de obra No. 205188, se concluye que se trata de particulares que ejercían funciones públicas, con lo que se encuentra satisfecho el segundo presupuesto del medio de control de repetición. 8.3.
El pago de la obligación reparatoria Como tercer presupuesto para que proceda la repetición, la entidad pública debe acreditar el pago efectivo de la suma de dinero que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos. A efectos de demostrar este requisito, en el caso sub examine la actora aportó las siguientes pruebas: 8.3.1.
Copia del comprobante de egreso No. 27270 proveniente de FONADE, de fecha 11 de julio de 2014 y por valor de $1.565.477.169, con la siguiente descripción: “CRRV, FND, JUZGADO 21 ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, PAGO DE LA LIQUIDACIÓN DEL CREDITO (CAPITAL MAS INTERESES) POR VALOR DE 1.559.378.809 Y COSTAS Y AGENCIAS DE FDERECHIO (sic) POR $20.000.000 PROFERIDA DENTRO DEL PROCESO EJECUTIVO 110013331033120100002200 DE CONSORCIO REPARACIONES DANE CONTRA FONADE DE ACUERDO A LA LIQUIDACIÓN DE LA OFICINA DE APOYO DE LA SALA ADMINISTRATIVA DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE BOGOTÁ Y AUTO DEL 1 DE JULIO DE 2004 MEDIANTE EL CUAL SE APRUEBA DICHA LIQUIDACIÓN. APLICACIÓN DE RETENCIÓN EN LA FUENTE A TITULO DE RENTA, IVA E ICA SOBRE EL VALOR DEL CAPITAL DE $505.102.704 CORRESPONDIENTE AL RECONOCIMIENTO POR LA OBRA DERIVADA DEL ACTA PARCIAL NO. 012 ID RIESGO OPERATIVO 201400305 CV 194102”. 8.3.2.
Copia del comprobante de consignación de depósito judicial de fecha 11 de julio de 2014, efectuado en la cuenta judicial No. 110012045721 del Banco Agrario de Colombia por la suma de $1.565.477.169. En el mencionado comprobante figuran los siguientes datos: Nombre del Juzgado o entidad que recibe: Juzgado 21 Administrativo de Descongestión del Circuito.
Demandante: Hidroelectric de Colombia Ltda. Nit. 860.059.640 -9 Demandado: Fondo Financiero de Proyectos – Fonade. Nit. 899999316-1 Valor depósito: $1.565.477.169. 8.3.3. Original de la Certificación del 25 de mayo de 2015 suscrita por el Coordinador del Área de Pagaduría de FONADE, en la que se lee: “El suscrito Coordinador del Área de Pagaduría del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE – se permite certificar lo siguiente: Que el día 11 de julio de 2014, Fonade efectuó consignación por valor de $1.565.477.169.00 en la cuenta de Depósitos Judiciales del Banco Agrario en cumplimiento de la condena impuesta por el Juzgado 21 Administrativo de Descongestión de Bogotá dentro del expediente No. 2010-022 y cuyo concepto de pago quedó descrito de la siguiente forma: “CRRV, FND, JUZGADO 21 ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, PAGO DE LA LIQUIDACIÓN DEL CREDITO (CAPITAL MAS INTERESES) POR VALOR DE 1.559.378.809 Y COSTAS Y AGENCIAS DE FDERECHIO (sic) POR $20.000.000 PROFERIDA DENTRO DEL PROCESO EJECUTIVO 110013331033120100002200 DE CONSORCIO REPARACIONES DANE CONTRA FONADE DE ACUERDO A LA LIQUIDACIÓN DE LA OFICINA DE APOYO DE LA SALA ADMINISTRATIVA DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE BOGOTÁ Y AUTO DEL 1 DE JULIO DE 2004 MEDIANTE EL CUAL SE APRUEBA DICHA LIQUIDACIÓN. APLICACIÓN DE RETENCIÓN EN LA FUENTE A TITULO DE RENTA, IVA E ICA SOBRE EL VALOR DEL CAPITAL DE $505.102.704 CORRESPONDIENTE AL RECONOCIMIENTO POR LA OBRA DERIVADA DEL ACTA PARCIAL NO. 012 ID RIESGO OPERATIVO 201400305 CV 194102.
Como soporte de lo anteriormente anotado, se anexa copia del comprobante de egreso No. 27270, de fecha 11 de julio de 2014, y de la consignación por valor de $1.565.477.169.00, efectuada en el Banco Agrario Depósitos Judiciales en la misma fecha.” 8.3.4. Copia auténtica del auto proferido el 16 de julio de 2014 por el Juzgado 21 Administrativo de Descongestión de Bogotá, mediante el cual se declaró la terminación del proceso “por pago total del crédito, intereses y las costas procesales que se generaron en el proceso de la referencia” y se dispuso realizar por secretaría “la entrega a la parte ejecutante del título de depósito judicial constituido por la suma de MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO MIL (sic) MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE PESOS ($1.565.477.169), que obra a folio 519 del cuaderno No. 1 del expediente, siempre y cuando respecto del mismo no existan embargos decretados por otros despachos judiciales”. 8.3.5.
Copia auténtica de la “COMUNICACIÓN DE LA ORDEN DE PAGO DEPÓSITOS JUDICIALES” del 23 de julio de 2014, dirigida por el Juzgado 21 Administrativo de descongestión de Bogotá al Banco Agrario de Colombia, en la que, junto con los datos del proceso y del depósito judicial, se lee: “sírvase pagar según lo ordenado mediante providencia del 16/07/2014, el (los) depósito(s) judicial(es), constituido(s) en el proceso de la referencia, a favor de: LUCAS ABRIL LEMUS”.
La comunicación se encuentra suscrita por el juez y el secretario del despacho judicial y registra constancia de recibo con fecha 23 de julio de 2014, firmada por Lucas Abril Lemus, identificado con la C.C. 5471.400, apoderado de la parte ejecutante. A partir de las pruebas obrantes en el proceso, la Sala encuentra demostrado que la entidad demandante acreditó el pago de la condena impuesta en el proceso ejecutivo promovido por los integrantes del Consorcio Reparaciones Edificios DANE – Bogotá en contra de FONADE. 8.4.
La conducta dolosa o gravemente culposa del agente en la causación del daño reparado por el Estado Como cuarto y último presupuesto de la acción de repetición, la entidad demandante debe probar que, conforme a las normas vigentes para la época de los hechos, la conducta del agente o ex agente del Estado o del particular investido de funciones públicas, determinante de la obligación reparatoria a cargo de la Administración, fue dolosa o gravemente culposa Al respecto, debe resaltarse que para que pueda predicarse la responsabilidad del agente no basta con encontrar establecida la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor público o del particular que ejerza funciones públicas; es necesario que exista una relación de causalidad entre el daño sufrido (sentencia condenatoria, acuerdo conciliatorio o cualquier otra forma de terminación de un conflicto) y la acción u omisión que dio lugar a dicha decisión. 8.4.1 En cuanto a este aspecto, FONADE manifestó que el Consorcio Colectivo de Ingeniería incurrió en culpa grave al haber incumplido la obligación de hacer seguimiento y control adecuado a la ejecución del contrato de obra y al haber firmado el acta final No. 12 incluyendo ítems de obra adicionales que superaban el valor del contrato de obra, sin haber informado oportunamente a la entidad que se estaban superando las cantidades y valores contractuales.
Como sustento de lo anterior, afirmó que fue justamente dicha acta el soporte para que el Consorcio Reparaciones Dane – Bogotá adelantara el cobro por la vía ejecutiva y para que el Tribunal de Cundinamarca condenara a FONADE, obligándolo a pagar la suma que finamente tuvo que sufragar y frente a la cual la entidad en su momento no había dado “el aval final correspondiente porque se había superado el porcentaje legal y contractualmente establecido para la adición”.
Así las cosas, le corresponde a la Sala analizar si, a partir de las pruebas obrantes en el plenario, se encuentra acreditado el supuesto fáctico presentado por la entidad demandante, esto es, que el consorcio interventor incurrió en culpa grave por incumplir las obligaciones emanadas del contrato de interventoría No. 2053512 atinentes al seguimiento del contrato de obra No. 2051188 y suscribir el acta No. 12 incluyendo obras extras y adicionales que excedían el valor contratado, ocasionando con sus acciones y omisiones gravemente culposas la condena impuesta a FONADE, puntualmente en cuanto a los intereses moratorios cobrados por el ejecutante a partir del abono parcial del acta referida. 8.4.2 En punto al dolo o la culpa grave, de conformidad con la Ley 678 de 2001, norma vigente al momento de los hechos que originaron la condena, hay lugar a predicar las presunciones previstas en los artículos 5 y 6 de dicha norma, las cuales, tal como fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-374 de 2002, pueden ser desvirtuadas por la parte demandada mediante prueba en contrario, pues se trata de presunciones de hecho y no de derecho,.
Al efecto, el artículo 5 de la Ley 678 de 2001, prevé que la conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Asimismo, dispone que se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder; 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento; 3.
Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración; 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado; y 5.
Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. A su turno, el artículo 6 de la misma disposición legal, dispone que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.
Esta norma señala que se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho; 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable; 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable; y 4.
Violación del debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal. Ahora bien, respecto de aquellas situaciones que no se subsumen en los supuestos contemplados en las presunciones previstas en la referida norma, corresponderá al juez analizar si en el caso concreto se configuró el dolo o la culpa grave del demandante con fundamento en lo dispuesto en el artículo 63 del Código Civil, tal como lo ha puntualizado esta Subsección. En este sentido, conviene destacar que el contrato de interventoría tiene por objeto la coordinación, supervisión y control de una, varias o todas las obligaciones derivadas de un contrato o contratos específicos.
En efecto, corresponde al interventor como tarea primordial llevar a cabo la labor de verificación y control sobre la ejecución de las actividades contratadas, tal como lo consigna el Decreto 2090 de 1989, "por el cual se aprueba el reglamento de honorarios para los trabajos de arquitectura", el cual establece en el numeral 6.1 del artículo 1 que "se entiende por interventoría el servicio prestado por un profesional o persona jurídica especializada, para el control de la ejecución del proyecto arquitectónico o de la construcción".
Así las cosas, no realizar seguimiento y control comporta un incumplimiento del contrato de interventoría y, como lo ha manifestado esta Subsección en oportunidades anteriores, cuando se encuentra establecido configura una culpa grave, a propósito de lo cual ha puntualizado que, en tal situación, si bien la omisión en las actividades de supervisión y gestión a cargo del interventor no se subsume en alguna de las presunciones de culpa grave establecidas en la Ley 678 de 2001, ello no significa que su comportamiento no pueda apreciarse para definir si se configura culpa grave de conformidad con el artículo 63 del Código Civil, es decir, si su comportamiento fue grosero, negligente, despreocupado o temerario.
De igual modo, es de resaltar que en punto a la interventoría de contratos de obra la Subsección también ha señalado que “durante la ejecución del contrato, la adecuada gestión de la obra supone la suscripción de actas parciales, avaladas por la interventoría, en las cuales se determinen los ítems en los cuales se requirieron mayores cantidades de obra y en cuáles no, con el fin de compensar los valores y determinar su costo”. 8.4.3 Para definir si la conducta de los demandados es o no gravemente culposa y si fue la causa de la imposición de la obligación económica, comenzará la Sala por establecer los hechos probados en el proceso relacionados con las circunstancias que dieron lugar a la condena en contra de FONADE.
Es así como, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se encuentran acreditados los siguientes hechos relevantes para la decisión del caso sub judice: 8.4.3.1 Consta que FONADE y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, suscribieron el convenio interadministrativo de gerencia integral de proyectos 194102, con el objeto de aunar esfuerzos para desarrollar el proyecto denominado “Programa de Infraestructura y Tecnología para la realización del Censo General 2005” en las fases de diseño técnico, capacitación, operativo censal y procesamiento, según se desprende de lo consignado en las consideraciones preliminares del contrato de obra No. 2051188 y del contrato de interventoría No. 205352, cuya copia obra al expediente.
Es así como, en los considerandos del de interventoría, cuyo texto es similar al consignado en el contrato de obra, se indicó lo siguiente: “CONSIDERACIONES: 1) Que FONADE y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA –DANE- suscribieron el Convenio Interadministrativo de Gerencia Integral de Proyectos No. 194102, con el objeto de “Aunar esfuerzos entre FONADE y el DANE, para desarrollar el proyecto denominado “Programa de Infraestructura y Tecnología para la realización del Censo General 2005”, en las fases de diseño técnico, capacitación, operativo censal y procesamiento. 2) Que en la cláusula segunda numeral 4.) se estableció como obligación de FONADE, entre otras, la de “Celebrar los contratos que necesarios para El Proyecto y asegurar el cumplimiento de la función de supervisión contractual” para la ejecución del objeto del programa”. 3) Que en ejecución del citado Convenio se hace necesario contratar la interventoría técnica, administrativa y contable para la actualización de las instalaciones físicas (reparaciones locativas) de los Edificios del DANE – Bogotá (Sede CAN y Sede Dirección Territorial Barrio Álamos). […]” 8.4.3.2 Se probó que el 2 de mayo de 2005 FONADE y el Consorcio Reparaciones Edificios DANE - Bogotá, integrado por las sociedades Hidroelectric de Colombia Ltda, G & G Construcciones y Cía Ltda y Vanegas y Garzón Ltda, suscribieron el contrato de obra No. 2051188, en virtud del cual el contratista se comprometió a “realizar la “ACTUALIZACIÓN DE LAS INSTALACIONS FÍSICAS (REPARACIONES LOCATIVAS) DE LOS EDIFICIOS DEL DANE – BOGOTÁ SEDE CAN Y SEDE DIRECCIÓN TERRITORIAL BARRIO ALAMOS BOGOTÁ D.C., DERIVADAS DEL PROYECTO CENSO 2005; de acuerdo con la propuesta, las reglas de participación y documentos técnicos, que forman parte integrante del presente contrato”, como consta en copia del contrato de obra No. 2051188.
El mencionado negocio jurídico se pactó bajo la modalidad de precios unitarios y su valor estimado fue la suma de $2.509.216.094.38, tal como se desprende de la cláusula segunda a cuyo tenor: “CLAUSULA SEGUNDA – VALOR: El valor total del presente contrato es la suma de: DOS MIL QUINIENTOS NUEVE MILLONES DOSCIENTOS DIEZ Y SEIS MIL NOVENTA Y CUATRO PESOS CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS ($2.509.216.094,38) incluido el I.V.A. sobre la utilidad y el A.I.U. con cargo a los recursos del Convenio Interadministrativo No. 194102.
PRARÁGRAFO PRIMERO: El presente contrato se pacta por la modalidad de precios unitarios fijos sin fórmula de ajuste. Incluye entre otros […]” Por otro lado, el plazo convenido fue de dos meses y medio contados a partir de la aprobación por parte de FONADE de la póliza constituida por el contratista y la suscripción del acta de inicio por parte del interventor, el supervisor del convenio designado por FONADE y el contratista.
Finalmente, se observa que en el contrato referido las partes pactaron la liquidación del contrato en la cláusula décima sexta, de acuerdo con la cual estipularon lo siguiente: “CLAUSULA DÉCIMA SEXTA - LIQUIDACIÓN.- El presente contrato se liquidará por parte de FONADE dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación, mediante acta firmada de común acuerdo por las partes contratantes, que contendrá un balance sobre la ejecución del contrato y los pagos realizados al CONTRATISTA y los acuerdos a que lleguen las partes sobre la ejecución del contrato”. 8.4.3.3 Se demostró que el acta de inicio del contrato de obra No. 2051188 fue firmada el 16 de mayo de 2005, según consta en copia del mencionado documento. 8.4.3.4 Acreditado quedó que el contrato de obra No. 2051188 fue objeto de tres adiciones en valor y que su plazo de ejecución fue prorrogado en distintas oportunidades, expirando finalmente el 20 de enero de 2016.
En efecto, durante la ejecución del contrato No. 2051188 FONADE y el Consorcio Reparaciones Edificios DANE - Bogotá suscribieron los siguientes acuerdos modificatorios, según consta en copia de los correspondientes documentos: Prórroga No. 01, firmada el 29 de julio de 2005, mediante la cual se amplió el plazo de ejecución del contrato hasta el 3 de octubre de 2005.
Adición No. 1, celebrada el 14 de septiembre de 2005, por la cual se adicionó el valor inicial del contrato en la suma de $443.082.254.oo. Adición No. 2, suscrita el 3 de octubre de 2005, mediante la cual se adicionó el valor inicial del contrato en $274.923.190,86, monto correspondiente a la realización de actividades no previstas cuyos precios unitarios y cantidades estimadas fueron acordados en el contrato adicional en comento.
En este acuerdo, además, las partas prorrogaron el plazo de ejecución del contrato hasta el 27 de noviembre de 2005. Adición No. 3 del 26 de octubre de 2005, mediante la cual acordaron adicionar el valor del contrato en $462.202.926,70, para la ejecución de actividades adicionales cuyos precios unitarios y cantidades estimadas se consignaron en el correspondiente documento.
Prórroga No. 2, firmada el 25 de noviembre de 2005, mediante la cual se extendió el plazo de ejecución del contrato hasta el 20 de diciembre de 2005. Prórroga No. 3 firmada el 20 de diciembre de 2005, mediante la cual las partes del contrato de obra ampliaron el término de ejecución por 1 mes contado a partir del vencimiento de la prórroga No.2.
De conformidad con lo consignado en las consideraciones preliminares indicadas en los referidos acuerdos modificatorios, las partes dejaron constancia, en líneas generales, de que las adiciones en valor y tiempo eran acordadas por cuanto al “tratarse de una remodelación de un edificio de más de treinta (30) años en la cual se presentan situaciones imposibles de prever por los diseñadores técnicos y arquitectónicos, fue necesario realizar ajustes a los diseños”, traduciéndose en la realizar obras de extras y adicionales, así en la reprogramación del cronograma de obra, aunado a que: “en consideración a los cambios que se han realizado al proyecto solicitados por el DANE y la inclusión de nuevas actividades, ha sido necesario tramitar adiciones de nuevos ítems al contrato inicial, para realizar las mismas se ha requerido que con anterioridad el Grupo de Estudios Previos revise y apruebe los nuevos precios presentados por el constructor y hasta tanto no se surta este trámite no se puede dar inicio a estas actividades, por lo que a la fecha existe (sic) zonas del proyecto del (sic) incluir, adicionalmente al inicio de las actividades en algunas de las once zonas en que se divide el proyecto no se comenzaron a tiempo por retrasos en el desalojo de las áreas por parte del DANE”. 8.4.3.5 Se halla demostrado que el 3 de noviembre de 2005 FONADE y el Consorcio Colectivo de Ingeniería celebraron el contrato de interventoría No. 2053512, en virtud del cual el consorcio interventor se comprometió “A REALIZAR LA INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA Y CONTABLE PARA LA ACTUALIZACIÓN DE LAS INSTALACIONS FÍSICAS (REPARACIONES LOCATIVAS) DE LOS EDIFICIOS DEL DANE – BOGOTÁ SEDE CAN Y SEDE DIRECCIÓN TERRITORIAL BARRIO ALAMOS BOGOTÁ D.C., DERIVADAS DEL PROYECTO CENSO 2005 de conformidad con las especificaciones establecidas en la propuesta presentada y en los términos de referencia, documentos que hacen parte del presente contrato”, tal como consta en copia del negocio jurídico celebrado por las partes.
El contrato se celebró por un valor de $29.795.760 y con un plazo de dos meses, contados a partir de la firma del acta de inicio, aprobación de las garantías y presentación de los soportes de la experiencia de los profesionales propuestos. De conformidad con lo pactado en la cláusula 5 del negocio jurídico mencionado, se destacan las siguientes obligaciones a cargo del consorcio interventor: “CLAUSULA 5: OBLIGACIONES DE LAS PARTES.
A) OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA.- […] 3) Elaborar todos los informes relacionados con la ejecución del contrato. […] 13) Entregar periódicamente, según se acuerde con la supervisión de FONADE, los informes por escrito de órdenes y sugerencias, las cuales deben enmarcarse dentro de los términos del contrato y estar redactadas de manera clara y precisa. 14) Certificar en forma oportuna el cumplimiento por parte del contratista de las obligaciones contractuales para efectos de los pagos. […] 19) Con la debida antelación solicitar, si se requiere, a la Asesoría jurídica de FONADE la prórroga del contrato, para lo cual elevará solicitud escrita debidamente documentada en las razones en que se fundamenta para proponerla. [….] 24) La interventoría integral en los aspectos técnicos, económicos y financieros debe reflejarse claramente en su actividad para lo cual debe tener los informes respectivos en cada uno de ellos. 25) Llevar a efecto la interventoría y supervisión de las obras objeto del presente contrato, a los precios y condiciones señalados en la propuesta presentada, la cual hará parte del Contrato. […] 27) Controlar el programa de ejecución de obra e inversión al contratista. […] 39) Controlar y vigilar para que toda obra que difiera de la localización o cotas especificas o que exceda las dimensiones y cantidades indicadas en los planos y especificaciones no sean pagadas al contratista.
De acuerdo con esto deberá exigir su remoción, el restablecimiento de las condiciones originales o cualquier otra medida de acuerdo con procedimientos aprobados por él; en ningún caso el exceso no autorizado dará lugar a la aceptación para el pago de mayores cantidades de obra realizadas, tales como aumento en las demoliciones o utilización de materiales no autorizados. […] 47) Efectuar la revisión de las actas mensuales de obra, con base en la verificación directa en el sitio de la obra y la confrontación de las pre-actas suscritas con el constructor y revisar y aprobar las respectivas actas de modificación de cantidades de obra. 48) Realizar evaluaciones periódicas sobre el avance del proyecto, en relación con el cronograma, con el fin de establecer los incumplimientos parciales o definitivos de los contratos inherentes a este proyecto y solicitar a FONADE con la debida sustentación, la imposición de las sanciones a que haya lugar. […] 52) Conceptuar sobre la necesidad de obras complementarias no previstas y los valores correspondientes al presupuesto propuesto por el contratista, analizado su incidencia en el valor del contrato. 53) Conceptuar y someter a aprobación de FONADE y el DANE las modificaciones a las especificaciones previstas, obras adicionales y demás. Toda solicitud de modificación deberá estar acompañada de la respectiva justificación técnica y económica. […]” 8.4.3.6 Quedó acreditado que el 4 de noviembre de 2005 FONADE y el Consorcio Colectivo de Ingeniería suscribieron el acta de iniciación del contrato de interventoría No. 2053512, como consta en copia del acta referida. 8.4.3.7 Se probó que el contrato de interventoría No. 2053512 fue objeto de dos modificaciones suscritas por las partes, como consta en copia de los respectivos acuerdos, a saber: Acuerdo celebrado el 4 de enero de 2006, mediante el cual FONADE y el Consorcio Colectivo de Ingeniería convinieron adicionar el valor inicial del contrato en la suma de $14.897.880 y prorrogar el plazo de ejecución por un mes contado a partir del vencimiento del término inicial.
Modificación suscrita el 26 de enero de 2006, mediante la cual las partes adicionaron el valor del contrato en la suma de $7.448.940 y prorrogaron su plazo en 15 días contados a partir del vencimiento de la prórroga No. 1. 8.4.3.8 Demostrado quedó que en los meses de noviembre y diciembre de 2005 se llevaron a cabo cinco comités de obra con asistencia de representantes de FONADE, el DANE, el Interventor y el contratista de obra, en los cuales se abordaron las siguientes temáticas: seguimiento de actividades pendientes, revisión y detalles técnicos, avances y análisis de la programación general de la obra y tareas propuestas.
Lo anterior se demostró mediante la copia de las correspondientes actas del comité de obra firmadas por los asistentes. 8.4.3.9 Consta que el 27 de diciembre de 2005 la interventoría envió a FONADE la comunicación INTEDA-163-2005, mediante la cual manifestó que “hasta la fecha hemos cumplido a cabalidad con lo establecido en todas las cláusulas del contrato y específicamente el cien por ciento de dedicación (sic) las personas que conforman el equipo de trabajo para atender esta interventoría, inclusive en gran parte nos hemos excedido a las existencias contractuales, sin exigir remuneración por los siguientes servicios profesionales […]”.
Lo anterior, de conformidad con la copia de la referida comunicación. 8.4.3.10 Se estableció que el 11 de enero de 2006, mediante oficio INTEDA-167-2006, el interventor solicitó al constructor solucionar distintos puntos relativos a la obra y efectuar las entregas parciales, con el fin de poner las áreas respectivas a disposición del DANE.
Además, le recordó al contratista de obra que a dicho efecto son improcedentes las “entregas unilaterales a través de cartas […] sino, usando para cada caso, un acta de entrega parcial, con las firmas del director de obra y el director de interventoría y colocando en ella los detalles pendientes que resulten después de inspeccionar y hacer el recorrido entre las partes”.
Lo anterior consta en copia de la referida comunicación. 8.4.3.11 Demostrado quedó que mediante oficio del 18 de enero de 2006 enviado por FONADE al contratista de obra, la entidad le solicitó al Consorcio Reparaciones Edificios DANE - Bogotá presentar a la mayor brevedad los APU´s de los ítems que no han sido contemplados en revisiones anteriores efectuadas por el Grupo de Estudios Previos de la entidad y le precisó que, según la proyección de la interventoría, el valor final aproximado del proyecto ascendía a la suma de $3.523.021.499 sin incluir el aire acondicionado del auditorio, como consta en copia del mencionado documento, en el que FONADE, en efecto, manifestó: “Por tal motivo les solicitamos a la mayor brevedad presenten estos APU con el fin de ir tramitando la liquidación de cada una de las áreas.
En este sentido les recordamos la importancia de venerar un balance final del proyecto; para esto anexamos copia de la proyección efectuada por la interventoría, que establece un valor final aproximado de $3.523.021.499 sin incluir el aire acondicionado del auditorio. Es importante anotar que entre las actividades pendientes, el aire acondicionado del auditorio es la única aprobada por FONADE a la fecha, ya que el valor final del proyecto no debe superar el valor total del contrato que asciende a la suma de $3.711.139.284.” 8.4.3.12 Se probó que el 26 de enero de 2006, con oficio INTEDA-172-2006, la interventoría solicitó al contratista revisar los soportes “para generar el acta 10 de cobro” y facturar “todo lo contractual y adicional generado en las tres adiciones al 100% para ir adelantando la liquidación del contrato y así determinar que recurso (sic) quedan para las adicionales que están pendientes por aprobación del A.P.U”, tal como consta en copia de la referida comunicación. 8.4.3.13 Se halla acreditado que el 3 de febrero de 2006 el interventor envió una comunicación al constructor en la que relacionó algunas zonas terminadas que serían verificadas para su recibo definitivo, indicando sus observaciones respecto de algunas de ellas.
De igual modo, en la misma fecha se dejó constancia de la entrega de distintas áreas del proyecto, según dan cuenta copia del oficio INTEDA-173-2006 dirigido al DANE y suscrito por el interventor, la supervisora del proyecto, el contratista de obra y FONADE, y copia de la comunicación OBR-CAN-276-2005 enviada por el constructor a la interventoría. 8.4.3.14 Se estableció que el 13 de febrero de 2006 el consorcio interventor envió a la gerente del convenio interadministrativo 194102 y supervisora del proyecto, el listado de las zonas finalizadas por el contratista de obra con algunas “observaciones a corregir”, anotando que “[e]l constructor se comprometió con al Interventoría y FONADE a entregar todos los detalles corregidos para el día 17 de febrero de 2006”.
De lo anterior da cuenta la copia de la comunicación correspondiente. 8.4.3.15 Consta que el 3 de marzo de 2006 FONADE, representado por la gerente del proyecto María Alejandra Montoya, el director de interventoría, el representante del DANE y el director de obra designado por el Consorcio Reparaciones Edificios DANE - Bogotá, suscribieron el acta de entrega de las obras objeto del contrato 2051188, con indicación de algunos aspectos pendientes que debían corregirse, según da cuenta copia del acta correspondiente.
En efecto, en la referida acta se consignó: “CONTRATO 2051188 ADECUACIONES EDIFICIOS DANE ACTA DE ENTREGA DE OBRA Hoy, 03 de Marzo de 2006 se reunieron en el edificio del DANE en Bogotá […] con el fin de recibir las obras ejecutadas en el marco del contrato 201188. Una vez efectuado un recorrido en sitio y revisados los pendientes de las actas preliminares suscritas para cada una de las áreas intervenidas, a partir de la fecha se reciben las áreas 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 para el uso del DANE así como las zonas intervenidas en el edificio de Álamos, sin perjuicio de las correcciones posteriores que sea necesario ejecutar por causas imputables al contratista.
Para la aprobación de las redes eléctricas de voy dados de estos sectores, es necesario que el constructor allegue los planos record y las certificaciones exigidas […] Las zonas 10 y 11 no se reciben a satisfacción. Es necesario que el constructor certifique el cumplimiento de las especificaciones técnicas exigidas en este sector. Para la liquidación del contrato se requiere que el constructor subsane los puntos anteriores y allegue los siguientes documentos: Relación cantidades de obra pendientes por cobrar.
Planos record, manual de funcionamiento y mantenimiento de los equipos, materiales y elementos instalados, incluyendo las garantías otorgadas por cada uno de los proveedores, y de las zonas que así lo ameriten, como es el caso de los patios interiores Para constancia y señal de aceptación se firma la presente acta una vez leída y aprobada […]”. 8.4.3.16 Se probó que en memorando 22-3548 del 9 de marzo de 2006, enviado a la gerente del convenio 194102 por el coordinador del Grupo de Estudios Previos de FONADE, le manifestó que, luego de revisado los APU´s y tras haber sido corregidas las observaciones realizadas conjuntamente con la interventoría, dicha dependencia avala el listado de precios unitarios de los ítems nuevos que para tal efecto relacionó en el memorando. 8.4.3.17 Se acreditó que el 17 de abril de 2006 el Grupo de Estudios Previos de FONADE envió María Alejandra Montoya, gerente del convenio interadministrativo 194102 y supervisora del proyecto, dos memorandos atinentes a los análisis de precios unitarios nuevos, según da cuenta la copia de los referidos documentos, así: Memorando 22-5003 en el que se relacionó un listado de ítems con su valor unitario, a efectos de “que se verifique los costos de los insumos, los rendimientos de los insumos, la mano de obra, con el fin de que sean ajustados a los valores analizados (estos APU y su correspondiente acta de cantidades, serán presentados nuevamente en original firmados por la interventoría y el contratista), posterior a lo cual el Grupo de Estudios Previos procederá a dar trámite a la solicitud de la referencia”.
Memorando 22-5044 mediante el cual el Grupo de Estudios Previos de FONADE le hizo entrega a la gerente del convenio 194102 de un conjunto de APU´s con el fin de que fuesen ajustados, toda vez que “el ejercicio realizado por la interventoría y el contratista en la presentación de los unitarios, no se ajusta a la realidad de los documentos, los cuales deben soportarse con los análisis contractuales […] y no los asumidos a criterio personal sin ni siquiera tener en cuenta los costos del mercado”. 8.4.3.18 Se estableció que el 21 de abril de 2006 el Consorcio Colectivo de Ingeniería envió a FONADE la comunicación INTEDA-200-2006, en la manifestó que la interventoría “no ha presentado, ni está presentando incumplimiento, más bien lo que hemos ejercido es una responsabilidad no contemplada en el contrato […] lo que hemos observado, es que FONADE como entidad contratante no logró establecer una fecha que limitara el plazo del constructor para la entrega definitiva de la obra, ni le dio apoyo a la interventoría para cumplir los repetidos requerimientos que sobre el particular hicimos […]”.
Lo anterior consta en copia del oficio mencionado, en el que el consorcio interventor expuso en punto a la liquidación del contrato de obra 2051188, lo siguiente: […] la Interventoría ha venido realizando la revisión del proyecto ejecutado en el marco del contrato 2051188, para llegar a la liquidación formal del mismo y también ha ejecutado control en la terminación de algunas actividades que estaban pendientes según consta en acta de entrega de obra del 03 de marzo de 2006, firmada por FONADE y las demás partes, donde se muestra que hay actividades por ejecutar en cinco (5) zonas de la SEDE DEL CAN y seis (6) áreas en la SEDE ALAMOS y que hasta el 21 de Abril de 2006, el constructor continúa presentando análisis de precios unitarios de actividades ejecutadas, cortes de medición de obra, no ha terminado de ajustar el sistema de control de acceso, ni ha terminado la red contra incendio en Álamos.
Lo anterior indica, que el contrato de construcción no se ha terminado, lo que imposibilita la liquidación del mismo. Sin embargo, la Interventoría ha sido diligente y ha cumplido con su obligación de supervisión, cuando a partir del 22 de noviembre de 2005 a través del consecutivo INTDA-145-2005, se le pide al constructor hacer un barrido conjuntamente con la Interventoría de las actividades pendientes por recibir apoyo del balance real final, para la liquidación del contrato […]”. 8.4.3.19 Se probó que mediante oficio del 25 de abril de 2006 FONADE dio respuesta a la comunicación INTEDA-200-2006 enviada por el interventor, indicando que la entidad no ha otorgado prórrogas adicionales al contrato de obra y que este no se ha liquidado “por negligencia de la interventoría”, pues no ha llevado un control oportuno y claro de la obra y del valor de la misma.
Además, anotó que no entendía la razón por la cual “se siguen presentando nuevos cortes; de haberse hecho el control oportuno, luego de dos meses de terminada la obra debía tenerse un balance económico del mismo”. Añadió, de igual modo, que la gestión de la interventoría “ha sido muy deficiente” y que el interventor ha incumplido su obligación de “controlar que los recursos asignados se ejecuten de acuerdo con lo pactado en el objeto y obligaciones del contrato”.
Lo anterior consta en copia de la comunicación indicada. 8.4.3.20 Se halla acreditado que el 12 de mayo de 2006 la interventoría envió a FONADE la comunicación INTEDA-202-2006, cuya copia reposa en el plenario, manifestando que si bien FONADE concedió al constructor 3 prórrogas, la entidad “no ha establecido con claridad la fecha última de terminación del contrato” y que en todo caso la interventoría había requerido al constructor a efectos de realizar la entrega total de las obras el 28 de febrero de 2006.
De igual modo, adujo que no había sido posible concluir el balance definitivo del contrato de obra y dar inicio a su liquidación, “por las siguientes razones: Hasta la fecha, FONADE mantiene en revisión 41 análisis de precios unitarios que fueron entregados oportunamente por interventoría para su aprobación. Entrega por parte del constructor de los planos records de todas las instalaciones físicas de la obra […] esta solicitud la ha pedido Interventoría en repetidas ocasiones.
Entrega de las fichas técnicas pendientes de materiales y equipos, que se han solicitado con anterioridad. Hacer entrega del manual de mantenimiento de toda la obra para la revisión y aprobación de la Interventoría. Hacer entrega de la certificación de la fibra óptica, en cuatro centros de cableado. Hacer la marcación de todos los circuitos eléctricos tanto en CAN como en ALAMOS. […] El día 3 de mayo de 2005 la obra se inició sin planos ni diseños definitivos […] Hasta la fecha no existe balance final del contrato, para proceder a hacer la liquidación del mismo, porque FONADE no ha aprobado la totalidad de los precios unitarios. […]”. 8.4.3.21 Quedó demostrado que en comunicación INTEDA-206-200 del 30 de mayo de 2006 el interventor se dirigió a FONADE, reiterando que “las condiciones no están dadas para proceder a la liquidación del contrato” y que no tenía información correspondiente a algunos de los análisis de precios unitarios no previstos presentados a la entidad directamente por el constructor.
Además, señaló que las dimensiones y recorridos plasmados en los planos record “son la base esencial para cuantificar los ítem (sic) contemplados en las instalaciones eléctricas” y son también necesarios para la cuantificación de las redes hidrosanitarias, por lo que no compartía lo afirmado por FONADE al indicar que la falta de entrega de dichos planos por parte del constructor no es motivo para no suscribir el acta final de obra.
A su vez, manifestó su inconformidad por “la forma reiterativa como el gerente del convenio se ha dedicado a producir comunicados, donde trata de culpar a la interventoría de incumplimiento del contrato, desconociendo tácitamente la labor de apoyo y responsabilidad con que ha trabajado la interventoría, para poder sacar adelante un proyecto que se licitó públicamente, con desfases considerables en diseños técnicos y arquitectónicos, y con desfases en presupuesto y tiempo de ejecución”.
De lo anterior da cuenta copia de la comunicación indicada, junto con la cual el consorcio interventor presentó un “balance general de la obra” respecto del que precisó que el mismo “no es el balance definitivo, porque aún faltan precios unitarios que se encuentra (sic) en estudio por parte de FONADE, y más cuando el constructor presentó a FONADE una relación […] para su revisión y aprobación, aclarando que esta relación no fue revisada previamente por la interventoría”. 8.4.3.22 Se probó que el 30 de mayo de 2006 FONADE envió al contratista una comunicación en la que le solicitó tomar las medidas correctivas y realizar las actividades necesarias para dar solución a varios ítems, indicando que “hasta tanto no sean subsanados los ítem (sic) antes mencionados, no se iniciará el proceso de liquidación del contrato”, según da cuenta copia de dicho documento. 8.4.3.23 Probado quedó que el 8 de junio de 2006, FONAE se dirigió al Consorcio Colectivo de Ingeniería citándole a una reunión para hacer “nuevamente" entrega de los soportes de los precios unitarios aprobados por FONADE, según da cuenta copia del oficio correspondiente.
En esta comunicación la entidad precisó que el acta final de obra “debe suscribirse a la mayos (sic) brevedad ya que la cantidad a cobrar no puede depender de las cantidades reportadas por el contratista en sus planos record. Las mediciones de obra debieron ser efectuadas de manera progresiva durante el trascurso de la obra y consolidad de las mismas debe tenerse a la fecha con claridad”.
Igualmente, indicó que el acta de liquidación del contrato “es elaborada directamente por el grupo de liquidación de FONADE y no será solicitada hasta tanto el contratista no haya entregado todos los documentos pendientes, lo mismo que no será tramitado el último pago”. 8.4.3.24 Consta que el 26 de junio de 2006 FONADE envió al interventor una comunicación en la que afirmó que “ustedes siguen incumpliendo sus obligaciones […] sobre este particular se presentará un informe a la asesoría jurídica de FONADE para que se realicen los requerimientos correspondientes”.
Al respecto, anotó que: (i) el plazo del contrato de obra finalizó el 20 de enero de 2006, por lo que no se explica la razón por la cual “ustedes interpretan que existe la posibilidad de seguir prorrogando el mismo”; (ii) “FONADE no tiene ningún precio unitario por revisar y para cada uno de los APU presentados existió una respuesta”; (iii) “a la fecha no deberían existir fichas técnicas pendientes”;
(iv) “el que a la fecha no se hayan entregado los planos record del proyecto, el manual de mantenimiento y la certificación de la fibra óptica, no es causal de que aún no se haya podido suscribir el acta final de obra y por lo tanto determinar el VALOR TOTAL ejecutado”; y (v) “[l]as modificaciones que se surtieron al contrato 2051188 no tienen nada que ver con que al momento no se tenga un balance claro del proyecto; precisamente estos cambios originaron las prórrogas y adiciones del contrato de obra e interventoría”.
Lo anterior consta en copia de la referida comunicación. 8.4.3.25 Quedó establecido que el 19 de septiembre de 2006 FONADE envió al interventor la comunicación 2006EE19481, cuya copia reposa en el expediente, remitiendo para revisión “copia del acta final y los informes de medición de obra definitivos correspondientes a las adecuaciones físicas derivadas del contrato 2051188 suscrito con el Consorcio Reparaciones Edificios DANE – Bogotá entregadas por el contratista.
Le solicitamos amablemente revisar la información a la menor brevedad posible con el fin de verificar las diferencias con respecto al acta entregada por ustedes y proceder a liquidar el contrato”. 8.4.3.26 Se acreditó que mediante oficio EE19885 del 26 de septiembre de 2006, FONADE le informó al Consorcio Reparaciones Edificio Dane – Bogotá que “en la actualidad se está revisando el balance económico entregado por ustedes el día 15 de septiembre de 2006 mediante comunicado OBR-CAN-374-2006; hasta tanto las cantidades y valor final no sean conciliadas con la interventoría y la gerencia del convenio, no se realizará el pago correspondiente”, según consta en copia del referido documento. 8.4.3.27 Consta que mediante comunicación OBR-CAN-378-2006 del 15 de noviembre de 2006, el Consorcio Reparaciones Edificio Dane – Bogotá presentó a FONADE la factura No. 026 por valor de $505.102.704,43, por concepto de “resumen económico total corte No. 12”, junto con los soportes de la misma y del acta mencionada, incluyendo, entre otros, “cuadro resumen de obra ejecutada y pagada”, “cuadro resumen de obra ejecutada vs. obra contractual” y “balance contrato 2051188 más adiciones”, suscritos por el director de interventoría y el director de obra, según da cuenta copia de la comunicación enviada por el contratista de obra junto con los anexos anunciados y copia de la factura No. 26.
En el documento “cuadro resumen de obra ejecutada”, que lleva las firmas del director y del residente de obra y del director y del residente de interventoría, se consigna lo siguiente: “CUADRO RESUMEN DE OBRA EJECUTADA 8.4.3.28 Se estableció que con ocasión del Acta No. 12, además de la factura No. 026 mencionada en el hecho anterior, sin fecha exacta establecida en el proceso el Consorcio Reparaciones Edificios DANE – Bogotá presentó a FONADE la factura No. 025 por valor de $262.446.572.79, como se desprende de la copia del informe sobre la ejecución del contrato de obra 205 1188 enviado a FONADE por el gerente del convenio interadministrativo 194102, Diego Fernando Duqe, en memorando interno IE-11482 y la copia auténtica de la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso ejecutivo tramitado con el radicado 2010-0022 8.4.3.29 Se halla probado que el 7 de noviembre de 2006 FONADE pagó al Consorcio Reparaciones Edificios DANE – Bogotá la factura No. 025 por la suma de $262.446.572.79, como “abono de corte No. 12”, según dan cuenta, entre otros documentos, la copia del informe sobre la ejecución del contrato de obra 205 1188 enviado a FONADE por el gerente del convenio 194102, Diego Fernando Duqe, en memorando interno IE-11482 y la copia auténtica de la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso ejecutivo tramitado con el radicado 2010-0022. 8.4.3.30 Demostrado quedó que mediante oficio INTEDA 222-2006 del 23 de noviembre de 2006, el consorcio interventor solicitó a FONADE “el reconocimiento contractual por el periodo del 11 de enero de 2006 al 31 de mayo de 2006”.
En la referida comunicación, cuya copia obra al expediente, el interventor anotó lo siguiente en cuanto al valor final del contrato de obra y el recibo final de la misma: “También queremos comunicarle que la interventoría revisó y aprobó las cantidades finales del contrato por un valor final total de $4.194.527.169,04, y con el cual se está haciendo el ACTA DE ENTREGA Y RECIBO FINAL DEL CONTRATO DE OBRA y el acta de liquidación del contrato.
Es conveniente aclarar, que el constructor estuvo plenamente de acuerdo con las cantidades de obra, con los precios unitarios establecidos y que son producto de la liquidación final de este contrato.” 8.4.3.31 Está acreditado que el 28 de noviembre de 2006, el consorcio interventor envió a FONADE los planos record, manual de mantenimiento, fichas técnicas y pólizas correspondientes al contrato 2051188, indicando sus observaciones al respecto, según da cuenta la copia de la respectiva comunicación, con referencia INTEDA-222-2006. 8.4.3.32 Quedó demostrado que en memorando enviado por la subgerencia técnica de FONADE a la asesoría jurídica de la misma entidad el 15 de diciembre de 2006, se solicitó “dar inicio al proceso de conciliación para la liquidación del contrato 2051188 derivado del convenio 194102”, anotando sobre el particular que: Las adiciones se originaron como consecuencia de los cambios y nuevas necesidades identificadas y solicitadas por el cliente; sin embargo, estos cambios y el que las adecuaciones se realizaran en una edificación de más de 50 años de antigüedad lo que conlleva a que se presenten situaciones difíciles de prever, originaron ítems no previstos que no fueron incluidos en las diferentes adiciones ya que sólo fueron definidos por la interventoría y el contratista de manera posterior a la fecha de vencimiento del contrato, al igual que la definición del precio unitario respectivo.
El valor total ejecutado es de $4.194.527.169, 04, por lo tanto existe un mayor valor de $505.102.704.7. El valor total se soporta en el acta No. 12 que se anexa la cual fue previamente aprobada por la interventoría del contrato y en el anexo No. 1 se discriminan los valores contratados y de los ítems no previstos A la espera de sus instrucciones para continuar con el proceso”. 8.4.3.33 Se probó que mediante comunicación E25731 del 19 de diciembre de 2006, FONADE devolvió al Consorcio Reparaciones Edificios DANE – Bogotá la factura No. 26, según da cuenta copia del referido oficio, en el que se lee: “Adjunto a la presente hacemos devolución de la factura No. 26 ya que la misma no puede ser causada y cancelada por tratarse de un cobro que supera el monto del contrato 2051188.
Este mayor valor del contrato obedece a la ejecución de actividades no previstas en el mismo, razón por la cual se solicitará a la asesoría jurídica de FONADE que de inicio al proceso de conciliación respectivo, con el fin de establecer el pago a que haya lugar y la metodología para la realización del mismo.” 8.4.3.34 Consta que el 2 de febrero de 2007 el Consorcio Reparaciones Edificios DANE – Bogotá presentó ante FONADE “en forma definitiva y sustentada las reclamaciones que de forma verbal expusimos en la reunión del pasado 22 de enero”.
De lo anterior da cuenta la copia de la referida comunicación, mediante la cual el contratista de obra estimó su reclamación en la suma total de $786.114.080, correspondiente a: (i) $505.102.704.43 por la ejecución de actividades necesarias “para el cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones a cargo del Consorcio” y que corresponden a ítems que “han sido ampliamente discutidos con los coordinadores del contrato e informados al equipo jurídico del FONADE, en presencia de los coordinadores, el pasado 22 de enero de 2.006”; y (ii) $281.011.357.57 por ajustes sobre los precios unitarios, mayor permanencia en obra y mayores cantidades de obra.
En la referida comunicación comenzó por solicitar que se adelantara por las partes la liquidación bilateral del contrato y que en la misma fueran efectuados los reconocimientos económicos que resultaran procedentes a favor del constructor. En este sentido indicó: “1. En primer término, de forma respetuosa solicitamos al FONADE, que el reconocimiento de cualquier suma de dinero que resulte a favor del Consorcio Reparaciones Edificio (sic) DANE, se efectúe en la liquidación bilateral del contrato, sin tener que acudir a la figura de la conciliación, que de haber acuerdo entre las partes, resulta no solo innecesaria, sino también engorrosa y costosa para las partes.
En efecto, es la liquidación del contrato el momento oportuno para hacer un balance de la relación contractual y acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. Solicitud que formulamos en la reunión de enero 22 de 2006 y que, en principio, fue avalado por el FONADE. En este orden de ideas, solicitamos que, una vez el FONADE haya revisado las solicitudes que se incluyen en el punto 3º de esta comunicación, se proceda a preparar el proyecto de liquidación bilateral del contrato No 2051188, incluyendo los reconocimientos que considera pertinentes, para someterlo a consideración y posterior firma del Consorcio.” A su vez, en lo que toca con el cobro de $505.102.704.43, afirmó: “El Consorcio Reparaciones Edificios DANE acepta el ofrecimiento que efectuó el FONADE en la comunicación de la referencia, de reconocerle y pagarle la suma de […] $505.102.704,43, correspondiente a lo que el FONADE ha denominado “actividades no previstas” que incluye también mayores cantidades de obra de ciertos ítems y adición en cantidades a ítemns (sic) no previstos, aceptados por el FONADE y cobrados por el Consorcio mediante la Factura No. 26 de 2005, devuelta junto con la comunicación de diciembre 19 de 2006, insistiendo en que tal reconocimiento se haga en el acta de liquidación bilateral del contrato, como corresponde”. 8.4.3.35 Se probó que en informe elaborado por María Alejandra Montoya, Gerente del Convenio 194102, sin fecha establecida en el proceso, aquella se pronunció frente a las reclamaciones presentadas por el constructor mediante comunicado del 2 de febrero de 2007.
De lo anterior da cuenta copia del informe mencionado, en el que la gerencia del convenio manifestó que, tras revisar el acta No. 12 y sus soportes y verificar que las cantidades corresponden a actividades efectivamente ejecutadas y que los precios unitarios de las mismas corresponden a valores aprobados previamente por el grupo de estudios previos de FONADE, la reclamación del contratista de obra por la suma de $505.102.704.43 puede ser cancelada “previa revisión y aprobación de la asesoría jurídica de la entidad y una vez esta dependencia defina la metodología para el mismo”, anotando que “para este pago ya se efectuó la reserva presupuestal correspondiente con cargo al convenio”.
Del referido informe se destacan los siguientes apartes: “IV ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DEL CONSORCIO. 1. Por tratarse de sumas que no se incluyeron en contratos modificatorios, en principio la subgerencia técnica de FONADE solicitó a la asesoría jurídica de la entidad dar inicio al proceso de conciliación, una vez se conoció el balance económico definitivo del contratista, el cual fue entregado el 15 de noviembre de 2005. 2.
En cuando al reconocimiento de $505.102.704,43 correspondientes a ítems no previstos, se aclara lo siguiente: Los ítems y cantidades que originan este valor fueron presentados por el contratista en el acta No. 12 radicada el 15 de noviembre de 2006, junto con el comunicado OBR-CAN-378-2006 que se adjunta y los respectivos soportes. Estos ítems y cantidades finales resultan de un sin número de revisiones de balances anteriores, cuyo valor era superior y sobre los cuales la gerencia del convenio había efectuado muchas observaciones que fueron corregidas.
El acta, los soportes y el valor final fue aprobado por la Interventoría del contrato, es decir el Consorcio Colectivo de Ingeniería, en cabeza del Dr. Modesto Pineda. Se pueden observar las firmas en el acta y se ratifica la aprobación mediante el comunicado INTEDA -22-206. La gerencia del convenio que tuvo a su cargo este proyecto, considerando la información presentada por la interventoría y los soportes revisados y aprobados por ellos, revisó el acta y verificó que las cantidades corresponden a actividades efectivamente ejecutadas y que los precios unitarios de las mismas corresponden a valores aprobados previamente por el grupo de estudios previos de FONADE (en el acta se especifica el número del memorando de aprobación correspondiente). […] “VI CONCLUSIONES Es oportuno solicitar al interventor del proyecto, es decir al Consorcio Colectivo de Ingeniería, su concepto sobre todas las pretensiones del contratista.
Los ítems y cantidades que soportan el pago correspondiente a los $505.102.704,43 fueron revisados y aprobados por la interventoría, y teniendo en cuenta los soportes entregados por estos últimos a FONADE, fueron revisados y verificados por la gerencia del convenio. Por lo anterior y considerando que los precios unitarios de los ítems adicionales que hacen parte de este cobro fueron previamente aprobados por el grupo de estudios previos de FONADE, estos valores pueden ser cancelados previa revisión y aprobación de la asesoría jurídica de la entidad y una vez esta dependencia defina la metodología para el mismo.
Vale la pena anotar que para este pago ya se efectuó la reserva presupuestal correspondiente con cargo al convenio. Es importante que antes de realizar algún desembolso, el gerente actual del convenio certifique que el contratista no tiene obligaciones pendientes (servicios post-ventas, paz y salvos, ajustes a la documentación final, etc). […] Teniendo en cuenta que esta reclamación tiene su origen en los cambios introducidos por el cliente, en este caso el DANE, las erogaciones a que haya lugar deben ser con cargo a los recursos del convenio 194102 y para esto deben hacerse las apropiaciones a que haya lugar, previa coordinación con dicha entidad.” (subrayado fuera del texto) 8.4.3.36 Se acreditó que mediante comunicación OBR-CAN-388-2007 del 4 de mayo de 2007 enviada por el Consorcio Reparaciones DANE – Bogotá a FONADE, cuya copia reposa en el plenario, aquel se refirió a la reclamación del contratista de obra y, en cuanto al cobro de $505.102.704, señaló que tanto el subgerente técnico de FONADE como la gerente del convenio María Alejandra Montoya y el consorcio interventor habían encontrado procedente el pago de la suma mencionada, por lo que resultaba sorprendente el cambio de postura de la entidad.
En este orden, finalizó solicitando “pagar en el acta de liquidación del contrato las mayores cantidades de obra debidamente aprobadas por la Interventoría y la supervisora del FONADE”. En efecto, el contratista de obra puntualmente expuso: “[…] para el Consorcio estaba claro, y así se desprende de la comunicación 2006EE25731, de fecha 19 de diciembre de 2006 suscrita por Jorge Alberto López Castrillón, Subgerente Técnico del FONADE […] que el pago del valor total relacionado como Corte No. 12 por valor de $505.102.704, contenido en la factura No. 26, radicada en fecha Noviembre 15 de 2006, sería pagado a través de una conciliación, que tal y como lo había manifestado tanto la interventoría como la ingeniera María Alejandra Montoya, supervisora del proyecto, no había duda alguna acerca de la existencia de la obligación antes referida y de la procedencia del pago. […] No entendemos cómo […] ahora, después de haber aprobado tanto el interventor, como la supervisora del FONADE la realización de obras adicionales, el reconocimiento de mayores cantidades de obra y distintos ajustes a ítems, se pretenda desconocer todas estas autorizaciones, sin las cuales por supuesto no hubiéramos procedido a ejecutar la obra, para negar el pago de trabajos realizados con los más altos niveles de calidad, recibidos todos a satisfacción por el contratante y el dueño de la obra.
Basta con revisar el expediente contractual para concluir que durante el desarrollo del contrato la Ing. María Alejandra Montoya, no sólo autorizó las obras cuyo pago está pendiente, sino que fue informada del estado financiero del mismo en más de un comité de obra, de forma directa, por parte del constructor y de la Interventoría […] Así las cosas señor Director acudimos a usted, seguros de que ordenará una revisión detallada de este caso, con fundamento en los argumentos expuestos en esta comunicación y principalmente en nuestra reclamación formal de febrero 02 de 2007, que sin duda permitirá resolver este asunto, que data de marzo de 2006, y frente al cual nos ha sobrado voluntad de colaboración para con la administración y paciencia para soportar los graves y cuantiosos perjuicios de toda índole que hemos sufrido, dando vía libre a la conciliación que permita pagar las sumas que corresponden a obras adicionales e ítems no previstos ejecutados y ordenando pagar en el acta de liquidación del contrato las mayores cantidades de obra debidamente aprobadas por la Interventoría y la supervisora del contrato”. 8.4.3.37 Quedó acreditado que en memorando interno del 1 de junio de 2007, cuya copia reposa en el plenario, la asesora jurídica de FONADE se dirigió al Subgerente técnico de la entidad y al nuevo gerente del convenio 194102, Diego Fernando Duque, con relación a la reclamación presentada por el contratista el 2 de febrero de 2007.
Al respecto, indicó que la interventoría debía pronunciarse sobre el particular y presentar un informe acerca del “contenido del acta de obra 12 en la que se establece el valor de obras adicionales no amparadas dentro de la relación contractual”, para lo cual indicó varios puntos que sobre los cuales sugirió a la gerencia del proyecto solicitar precisión y respuesta por parte del interventor del contrato. 8.4.3.38 Se estableció en el proceso que el 25 de junio de 2007 el Consorcio Reparaciones Edificios DANE – Bogotá presentó ante FONADE un derecho de petición, mediante el cual solicitó dar respuesta a su reclamación económica y allegar el proyecto de acta de liquidación bilateral del contrato de obra, como consta en copia del correspondiente documento.
En su comunicado el contratista, tras exponer los antecedentes de la reclamación económica presentada ante la entidad, manifestó que la misma “comporta mayores cantidades de obra, ajuste de ítems y obras adicionales, necesarias para la cumplida ejecución del objeto contratado, ordenadas por la entidad contratante, avaladas por la interventoría y la coordinación del proyecto”, a pesar de lo cual la entidad no ha presentado respuesta a lo solicitado, en detrimento de la situación financiera de los integrantes del consorcio que pacientemente “han esperado año y medio una solución por parte del FONADE”, todo lo cual evidencia “que hace rato dejaron de considerarnos lo que somos, colaboradores de la administración y no benefactores de la misma”. 8.4.3.39 Demostrado quedó que en comunicación INTEDA-536-207 del 15 de julio de 2007, el Consorcio Colectivo de Ingeniería se dirigió a FONADE presentando el concepto técnico solicitado por la entidad respecto a la reclamación presentada por el contratista de obra, a propósito de lo cual el interventor indicó que no era procedente efectuar ningún reconocimiento distinto o superior a los $505.102.704.43 resultantes del acta final No. 12.
Puntualmente indicó que no eran de recibo las solicitudes presentadas por el constructor por ajustes y mayor permanencia en obra. De lo anterior da cuenta la copia del documento mencionado. 8.4.3.40 Se probó que el 29 de noviembre de 2007 el consorcio interventor envió a FONADE la comunicación CO884-CCI-DANE, informando que desde hace más de 3 meses la interventoría ha venido coordinando con el constructor lo atinente a la liquidación del contrato de obra.
Anotó que el 26 de octubre del mismo año la interventoría hizo entrega de los documentos de liquidación del contrato de interventoría y de los documentos parciales de liquidación del contrato de obra, por lo que solicitó proceder a la liquidación del contrato de interventoría y requerir al constructor para la firma y entrega de los documentos relacionados con el contrato de obra que se encontraba pendientes.
Lo anterior, según consta en copia del mencionado oficio. 8.4.3.41 Se encuentra demostrado que con oficio 2007EE26639 del 7 de diciembre de 2007, FONADE dio respuesta a varias comunicaciones enviadas por el Consorcio Reparaciones Edificio Dane – Bogotá en las que el contratista había planteado su solicitud económica por: (i) “factura No. 026 por concepto de mayores cantidades, adición en cantidades e ítems no previstos $505.102.704,43” y (ii) “mayores cantidades, ajuste de valores unitarios y mayor permanencia en obra $281.011.376”.
Lo anterior consta en copia del oficio mencionado, en el que FONADE concluyó que no era procedente atender la reclamación del contratista de obra por los conceptos antes indicados. Respecto al cobro de $505.102.704,43, concretamente expuso lo siguiente: “En su reclamación se incluyen valores por concepto de obras adicionales o actividades no previstas y mayores cantidades de obra que en ningún momento fueron tramitadas ni aprobadas por el funcionario de FONADE competente para ello, a pesar que el trámite pactado contractualmente y que debía ser atendido en todos los casos en que fuera necesario, además de ser de observancia obligatoria para las partes, no le era de ninguna manera desconocido como consecuencia del hecho que durante el transcurso de la ejecución del contrato, se suscribieron varios documentos de adición conforme lo estipulado en el mismo […]”. 8.4.3.42 Se probó que en memorando interno IE-11482 enviado por el gerente del convenio 194102 a la Asesoría Jurídica de FONADE, sin fecha establecida en el proceso, aquel presentó informe sobre la ejecución del contrato de obra 205 1188 en el que expuso que durante el mismo el contratista y la interventoría firmaron en total 12 actas de corte de obra, discriminando respecto de cada una las actividades correspondientes al edificio del CAN y las atinentes al edificio de Álamos.
En punto al acta final No. 12, manifestó que la misma “fue cobrada por el contratista mediante dos facturas (No. 25 y No. 26)”, por lo que presentó la información correspondiente mencionada, separándola así: “CORTE 12A”, por valor de $262.446.572.79 y “CORTE 12B”, correspondiente a la suma de $505.102.704.42, a propósito de lo cual precisó: “La última Factura que se le pagó al contratista fue la No. 025, la cual se tramitó en la Orden de Desembolso como “Abono de Corte No. 12” y se cargó en su totalidad al capítulo “Obra remodelación CAN” sin discriminar individualmente los ítems a los cuales correspondía. La Factura No. 026 fue presentada por el contratista y le fue devuelta por FONADE mediante oficio 2006EE25731 del 19 de diciembre de 2006, por obedecer a la ejecución de actividades no previstas en el contrato informándole que el establecimiento del pago a que hubiese lugar y la metodología para la realización del mismo quedaba dependiendo del concepto de la Asesoría Jurídica en un eventual proceso de conciliación”.
Además, en el informe mencionado, el gerente del convenio interadministrativo, Diego Fernando Duque, expuso el análisis del acta de corte No. 12, discriminando: (i) los ítems que formaban parte del contrato inicial; (ii) los ítems no previstos incluidos en los contratos adicionales Nos. 1, 2 y 3; (iii) los “ítems homologados”, referentes a algunas actividades que “se asimilaron al grupo de obras” pues “en el contrato inicial no quedaron en el grupo correspondiente”;
(iv) los ítems adicionales que no quedaron incluidos en los acuerdos modificatorios firmados por las partes, pero cuyos precios unitarios fueron aprobados por el Grupo de Estudios Previos de FONADE; y (vi) algunos ítems finales “que no tienen APU o que no tienen ninguna explicación”. Finalmente, en punto a la reclamación sobre el saldo del acta de corte No. 12, hizo alusión a las conclusiones expuestas en el informe presentado con anterioridad por la entonces gerente del convenio, María Alejandra Montoya, y anotó en cuanto a la actuación de la interventoría, lo siguiente: “Es de anotar cómo, a pesar que el contrato de obra se terminó el 20 de enero de 2006, sólo hasta el 27 de diciembre de ese año (11 meses después), el Consorcio Colectivo de Ingeniería radicó en FONADE el informe final de interventoría. Así mismo el acta de corte de obra No. 12 fue firmada por el residente de interventoría el 30 de octubre de 2006, 9 meses después de la fecha de terminación del contrato.
En la documentación encontrada no aparece evidencia de cómo el Consorcio Colectivo de Ingeniería ejercía un control eficaz de la parte presupuestal del contrato […] Por otra parte avaló pagos a ítems de obra adicionales, los cuales no fueron legalizados a través de modificaciones contractuales, para lo cual se basó en memorandos del Grupo de Estudios Previos cuyo alcance era conceptuar que los APU´s de dichos ítems se encontraban dentro de los precios de mercado.
En el informe final de interventoría se evidencia que se siguieron presentando para revisión del Grupo de Estudios Previos los APU´s de actividades no previstas correspondientes al proyecto, hasta el mes de junio de 2006, 5 meses después a la fecha de terminación del Contrato No. 2051188. Tampoco figuran pruebas de que la interventoría hubiera informado o advertido oportunamente al Contratista o a FONADE sobre las situaciones que se estaban presentando en relación con la superación de las cantidades y valores contractuales, de tal forma que se pudieran tomar acciones correctivas oportunas.” 8.4.3.43 Demostrado quedó que mediante oficio 20095000044831 del 20 de febrero de 2009, FONADE le indicó al contratista de obra que frente a la solicitud presentada con el fin de autorizar la liquidación del contrato de obra y reconocer las sumas adeudadas al Consorcio Reparaciones Edificios DANE – Bogotá, “se reitera lo manifestado al respecto por la entidad a múltiples solicitudes que al respecto usted ha presentado, en el sentido de informarle que la entidad no reconoce sumas en sede administrativa”.
Lo anterior consta en copia de la comunicación mencionada. 8.4.3.44 Consta que el 18 de febrero de 2010 los integrantes del Consorcio Reparaciones Edificios DANE – Bogotá presentaron demanda ejecutiva contractual en contra de FONADE, con el fin de que se librara mandamiento de pago en contra de este último y a favor de las ejecutantes por $505.102.704.43, “correspondiente al saldo adeudado por la entidad contratante de conformidad con lo acordado por las partes en el acta No. 012” y por “los intereses moratorios comerciales equivalente a la tasa máxima legal permitida, desde que se hizo efectiva la obligación, desde el 07 de Noviembre de 2006, fecha en la que se ordenó el desembolso del ABONO PARCIAL, hasta que se verifique su pago, según da cuenta la copia auténtica de la sentencia del 16 de abril de 2011, proferida por el Juzgado 21 Administrativo de descongestión de Bogotá. 8.4.3.45 Finalmente, como ha quedado expuesto a lo largo de esta providencia, en el proceso se acreditó que mediante sentencia del 18 de septiembre de 2012 dictada en el proceso ejecutivo 2010-022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó el fallo de primera instancia, ordenó seguir adelante con la ejecución en los términos previstos en el mandamiento de pago y condenó en costas a la parte ejecutada, según da cuenta la copia auténtica del dicho proveído, de cuyo texto se destacan los siguientes apartes: “La obligación que se pretende ejecutar deriva de la relación contractual emanada del contrato de obra n. 2051188 del 2 de mayo de 2005, mediante la cual el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo contrató al consorcio Reparación Edificios DANE - Bogotá para la actualización de las instalaciones física de los Edificios DANE - sede CAN y sede Dirección Territorial Barrio Álamos - Bogotá, contrato que se pactó bajo la modalidad de precios unitarios fijados sin formula de ajuste de conformidad con el parágrafo primero de la cláusula segundo del mismo.
Dentro de la ejecución del referido contrato de obra no. 2051188, la interventoría aprobó […] el acta de corte no. 12 en la que no sólo se aprobaron los pagos de las sumas correspondientes a la ejecución de las obras pactadas, sino que así mismo fue aprobado el reconocimiento de las mayores cantidades de obras entregadas y aprobadas. En dicha acta de corte no. 12 se estableció que el valor de las obras entregadas y aprobadas correspondía a la suma de %767.549.277.22.
Con cargo al acta de corte no. 12, el FONADE pagó al contratista la suma de $262.446.572 correspondiente a la orden de desembolso no. 092677 del 7 de noviembre de 2006. […] De los (sic) antes expuesto se tiene que la suma de %505.102.704.43 que se pretende ejecutar corresponde al saldo insoluto de lo aprobado en el acta de corte no. 12 […] Así las cosas, la sala encuentra que la obligación que se pretende ejecutar es clara y expresa, máxime cuando del mismo informe elaborado por la gerente del convenio 194102, se tiene que el monto de lo adeudado al contratista corresponde a obras revisadas y aprobadas, las cuales están debidamente soportadas ante la entidad.
Así mismo, que los precios de los ítems adicionales que hacen parte del cobro fueron previamente aprobados. Sobre el particular, en el análisis realizado por la gerente del convenio, se manifestó lo siguiente […]. Finalmente, la obligación es exigible, ya que puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar pendiente de un plazo o condición. […] Así las cosas, la factura no. 26 y la orden de desembolso no. 092955 fueron radicadas en debida forma para su pago ante el FONADE el día 15 de noviembre de 2006, lo cual está corroborado con la comunicación del 19 de diciembre de 2006, mediante la cual el subgerente técnico del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE realizó la devolución de la referida factura y el análisis realizado al contrato por la gerente del convenio.
De igual forma, el juez de primera instancia manifestó que la obligación que se pretendía ejecutar no provenía del deudor, al no haber sido aprobadas por la entidad, frente a lo cual la sala encuentra, conforme a lo expuesto en antecedencia, que la obligación si fue aprobada por la entidad, ya que, por conducto de la interventoría, quien estaba facultada para ello, de conformidad con lo previsto en los literales a y b de la cláusula decima segunda y el parágrafo tercero de la cláusula primera del contrato de obra no. 2051188, se aprobó el acta de corte n. 12, la cual contenía algunas obras adicionales las cuales recibió a satisfacción y procedió a realizar un abono parcial con cargo a dicha acta.
(…) Así las cosas, y toda vez que los valores reconocidos en el acta de corte n. 12 no constituyeron prestaciones distintas a las acordadas y aceptadas por la entidad, conforme se desprende del informe general del contrato n. 2051188 suscrito por la gerente del convenio n. 194102, la sala encuentra que el interventor estaba facultado para aprobar dichas obras, como finalmente ocurrió (acta de corte n. 12), y así lo entendió la entidad al haber realizado un abono a dicha acta de corte por un valor $ 262.446.572,79 de los $767.549.277,22 que correspondía a la referida acta de corte no. 12, por el cual no existe duda de que la entidad hubiera aceptado el contenido de la misma, máxime cuando a las excepciones planteadas nada se dijo al respecto.
Lo anteriormente expuesto permite inferir que el saldo insoluto emanado del acta de corte no. 12, no eran (sic) fuente de discusión en cuanto correspondía a prestaciones ejecutadas, entregadas y recibidas a satisfacción por la entidad, y aprobadas conforme se pactó en el contrato, circunstancia que no fue objeto de discusión o controversia por la entidad, por lo que no es de recibo que se hubiere negado a realizar el pago.” 8.4.4.
Además de los medios probatorios que dan cuenta de los hechos anteriormente referidos, de conformidad con las pruebas decretadas en la audiencia inicial se tiene que la parte actora y los demandados presentaron dictámenes periciales de los que se corrió traslado mediante providencia del 11 de abril de 2018 y cuya contradicción tuvo lugar en la audiencia de pruebas llevada a cabo el 26 de abril de 2018, a saber: 8.4.4.1.
Dictamen pericial rendido por el Ingeniero Libardo Andrés Caro FONADE aportó experticia presentada por el Ingeniero Libardo Andrés Caro, la cual tuvo por objeto “establecer un porcentaje de cumplimiento de las obligaciones del interventor y establecer adiciones de actividades no previstas en el presupuesto que se tenía para el contrato de obra”.
En su dictamen el perito realizó una “calificación del desempeño de las obligaciones (SI y NO)” por parte del interventor, presentando una tabla en la que relacionó cada una de las obligaciones a cargo del Consorcio Colectivo de Ingeniería, con indicación de si las mismas habían sido cumplidas o no, junto con las observaciones que al respecto encontró oportuno realizar.
Afirmó que dicha información refleja “el porcentaje de cumplimiento o incumplimiento de las mismas”, arrojando como resultado final, de acuerdo con lo indicado por el perito, el siguiente resumen: “Tabla 5. Porcentaje de cumplimiento de obligaciones. ” Adicionalmente, en su dictamen el perito expuso las siguientes conclusiones: “5.
CONCLUSIONES Las conclusiones que se presentan a continuación corresponden al análisis y verificación de la información suministrada por parte de FONADE para la elaboración del presente peritaje así: Por tratarse de una remodelación de un edificio de más de treinta años, en la cual se presentan situaciones imposibles de prever por los diseñadores técnicos y arquitectónicos, surgieron actividades adicionales de obligatoria ejecución para evitar problemas técnicos futuros, lo cual sirvió de justificación para realizar las tres adiciones presupuestales del contrato y que generó costos de ejecución por obras adicionales y homologadas por valor de $1´268.154.270 y sobre costos por fuera del valor contractual permitido para adición de $505.102.704.
La interventoría ejecutada en el aspecto técnico permitió la terminación y recibo de las obras de acuerdo con la revisión de la información suministrada, principalmente en los informes de interventoría, los cuales dan cuenta de la ejecución de las labores de una manera adecuada, con algunos inconvenientes asociados al control de especificaciones en algunas actividades.
La interventoría ejecutada en el aspecto administrativo de acuerdo con la revisión de la información suministrada, dan (sic) cuenta de la ejecución de las labores con inconvenientes asociados posiblemente a la falta de decisión respecto a la solicitud de aplicación de multas o sanciones al contratista de obra o la suspensión de la ejecución por la falta de diseños completos, que permitieran cuantificar el valor total de la ejecución y los plazos requeridos para su intervención. De igual forma, se encuentra que las labores para la liquidación del contrato fueron desarrolladas extemporáneamente.
La interventoría ejecutada en el aspecto contable de acuerdo con la revisión de la información suministrada, dan (sic) cuenta de la ejecución de las labores con inconvenientes asociados posiblemente a la falta de control de ejecución, ya que la situación presentada con el sobre costo de la obra, pudo haberse prevenido con un adecuado y permanente control del estado de avance y requerimientos técnicos y presupuestales de la obra, y de esta forma determinar el alcance final de este, culminando las actividades garantizando la funcionalidad de las mismas, situación que también evidencia una falta de planeación en las funciones del interventor.
De acuerdo con el análisis de la información suministrada, se concluye que se requirieron adiciones presupuestales pueden inferirse fallas en el control de ejecución, ya que la situación presentada con el mayor costo del permitido de la obra, pudo haberse prevenido con un adecuado y permanente control de estado de avance y requerimientos técnicos y presupuestales de la obra, y de esta forma determinar el alcance final del mismo, culminando las obras y garantizando la funcionalidad de las mismas, situación que también evidencia una falta de planeación.” Mediante memorial del 17 de abril de 2008 el apoderado de Miguel Efraín Rosero Polo objetó la anterior experticia, al considerar que: (i) el perito no consultó documentos necesarios para la elaboración del dictamen, tales como los estudios y diseños y los planos record, los cuales resultaban necesarios para conocer la obra concebida inicialmente y la finalmente ejecutada y exponer conclusiones adecuadamente sustentadas acerca del desarrollo “de unos contratos en relación con los cuales brillan por su ausencia la falta de planeación de FONADE al estructurar los correspondientes procesos de selección”, circunstancia que a su turno imposibilitó “la realización de una Programación adecuada y, por supuesto, una previsión presupuestal apropiada y completa”;
(ii) las preguntas atinentes a la normatividad aplicable a la contratación de FONADE, a la legalización de las obras adicionales mediante modificaciones contractuales y al cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de la interventoría, se refieren a puntos de derecho frente a los cuales no es admisible la prueba pericial; y (iii) fue la falta de planeación de FONADE “la verdadera causa de todos los inconvenientes que afrontó la ejecución de la obra […] En la forma como fueron entregados los Estudios y Diseños, a cuenta gotas y durante la construcción de las obras, era imposible hacer un cronograma anticipado y completo pues no se conocía el proyecto que finalmente se iba a ejecutar ”.
Al respecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 226 del Código General del Proceso, la prueba pericial es procedente para la verificación de hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Asimismo, los incisos 3º y 4º de esta misma disposición prescriben: “No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera.
Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas. […] Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones.” Por su parte, al tenor del artículo 232 ejusdem, el juez debe apreciar el dictamen pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta para tal efecto su solidez, exhaustividad, precisión, calidad, claridad, junto con las demás pruebas del proceso.
Además, debe observar que se encuentre debidamente fundamentado y que el perito sea competente para rendir el dictamen, es decir, que sea un experto en la materia científica, técnica o artística analizada. A su vez, como lo ha precisado esta Subsección en oportunidades anteriores, la objeción por error grave supone que el dictamen ha sido elaborado sobre bases equivocadas, que conducen a conclusiones erradas sobre el objeto de la prueba.
El error grave debe ser determinante en las conclusiones a las que llegaron los peritos y de tal magnitud que el juez no puede tenerlo en cuenta en la sentencia, pues el perito cambió las cualidades del objeto examinado o tomó por objeto una cosa fundamentalmente distinta a la que es materia de estudio. En este orden de ideas, la Sala considera que la objeción grave formulada por el apoderado de Miguel Efraín Rosero Polo no está llamada a prosperar por cuanto lo argumentado como fundamento de la misma no se refiere a circunstancias que impliquen la configuración de un error grave, sino a discrepancias frente al análisis y las deducciones que el perito efectuó como sustento de sus conclusiones y que no se comparten por el demandado, lo que no constituye una razón para desestimar la prueba cuestionada, sino más bien un elemento de juicio para su valoración. Ahora bien, la Sala encuentra que en su dictamen el perito, a partir de los datos que aparecen reflejados en los documentos del plenario, verificó algunos aspectos técnicos del proyecto, indicando que durante su desarrollo surgieron actividades adicionales que resultaban necesarias y que eran “imposibles de prever por los diseñadores técnicos y arquitectónicos”, al tratarse de la remodelación de construcciones realizadas con 30 años de antigüedad.
Sin embargo, en términos generales se observa que el análisis efectuado por el perito se encaminó, fundamentalmente, a valorar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la interventoría, de acuerdo con el alcance que en su criterio tenía cada una de las prestaciones a cargo del Consorcio Colectivo de Ingeniería y la ponderación que efectuó sobre la observancia de las tareas que realizó. En este orden, la tabla presentada en el informe pericial, en la que el perito ingeniero calificó el cumplimiento de los compromisos en cabeza del consorcio interventor, así como las conclusiones que con fundamento en la misma expuso en su experticia, sin lugar a dudas comportan el análisis de aspectos de derecho cuyo examen y análisis escapa al alcance de una prueba pericial.
Por lo anterior, concluye la Sala que si bien la objeción formulada no procede, la prueba referida carece de mérito probatorio, pues el perito se limitó a dar cuenta de la ejecución de obras requeridas para el proyecto a partir de lo consignado en los documentos que obran al expediente cuya interpretación y análisis corresponde al juez del contrato, sin estudiar aspectos técnicos y, por el contrario, analizó el alcance de las obligaciones asumidas por el interventor en virtud del contrato de No. 2053512 y calificó el cumplimiento del contrato de interventoría, puntos de derecho que competen exclusivamente al juez. 8.4.4.2.
Dictamen pericial rendido por el Ingeniero Civil Mauricio Rodríguez Soler Obra en el proceso el dictamen presentado por los demandados Andicorp S.A.S y Jam Ingeniería y Medio Ambiente S.A.S., rendido por el Ingeniero Civil Mauricio Rodríguez Soler, en el que presentó la relación de los ítems adicionales del contrato 2051188 de 2005, siendo en total un listado de 153 ítems, respecto de cada uno de los cuales el perito indicó la actividad a la que correspondió, la sede del DANE en la que se ejecutó y el soporte que en su criterio respaldó su ejecución. A su turno, frente a la pregunta acerca de si dichos ítems o actividades adicionales “eran necesarios para que la obra resultase funcional”, en el dictamen el perito concluyó: “De los CIENTO CINCUENTA Y TRES 153 ítems de obras Adicionales que presenta el contrato contenido en el cuadro No. 1 LISTADO DE OBRAS ADICIONALES DEL CONTRATO 2051188 DE 2005, ochenta y ocho (88) fueron ejecutados en la sede de Álamos y Sesenta y cinco (65) se ejecutaron en la Sede del CAN.
Como puede apreciarse en los listados de las actividades Adicionales ejecutadas por el Contratista y reconocidas en el Acta de obra No. 12 se trata de obras esenciales para la funcionalidad de las áreas que requiere la Entidad para su funcionamiento. Como puede verificarse estas actividades tienen que ver con la adecuación de áreas y zonas de servicios que requieren y demandan Instalaciones Hidrosanitarias, Instalaciones eléctricas y otras actividades sin las cuales no es posible que la Entidad pueda hacer uso de estos espacios intervenidos”.
Finalmente, al dar respuesta al interrogante consistente en indicar “si los ítems y obras adicionales contenidos en el Acta No. 12 se encontraban contenidos en otras Actas de Obra”, señaló: “La última columna de la TABLA No. 1 LISTADO DE ÍTEMS DE OBRA ADICIONALES DEL CONTRATO 2051188 DE 2005, señala taxativamente en qué otro documento se encuentran incluidos y justificados y legalizados cada uno de los ítem que se encuentran relacionados en el cuerpo del ACTA No. 12 de FINAL DE LIQUIDACIÓN DE CONTRATO DE OBRA y que a su vez al cotejarse, resume las actividades ejecutadas, su ubicación, su alcance y contenido o especificación, la unidad de medición aceptada, la cantidad.
Esta quinta columna identifica plenamente el Documento origen de respaldo de cada actividad adicionada. Así pues cada actividad señala el origen de su legalización; ya sea por Homologación con algún ítem contractual, que cuando se acepta se indica en el mismo cuadro, Por el Adicional de obra con el cual quedó legalizado o el memorándum con el cual se ordena su ejecución por parte del propietario de la Obra”.
A partir de lo anterior, para la Sala el dictamen pericial rendido por el ingeniero Mauricio Rodríguez Soler en el que se estableció la relación de los ítems de obra adicional ejecutados por el Consorcio Reparaciones Edificios DANE - Bogotá y recibidos por FONADE y por el DANE, presta mérito probatorio toda vez que sus fundamentos y resultados se encuentran adecuadamente sustentados.
En este sentido, cabe destacar que en la audiencia llevada a cabo en el proceso a efectos de surtir la contradicción de la experticia, el perito sustentó con claridad las razones por las cuales las obras adicionales que se ejecutaron resultaban necesarias para la “funcionalidad” de las sedes del DANE objeto del contrato de obra No. 2051188 e ilustró con suficiencia la información atinente a algunos términos o expresiones empleados en la experticia sobre los que las partes solicitaron explicación, especialmente la expresión “homologación”, incluida en varios apartes de la experticia, y la cual, según se observa, fue utilizada por el constructor, la interventoría y FONADE en distintas comunicaciones, informes y actas elaboradas durante la ejecución del proyecto.
En conclusión, la Sala acoge este dictamen, pues por la forma como fue rendido, vale decir, por el estudio claro y preciso que expuso en torno al asunto sobre el que versó, resulta estar sólidamente fundamentado, ofreciendo credibilidad con respecto a la ejecución, entrega y recibo de ítems de 153 ítems de obra no previstos que ejecutó el Consorcio Reparaciones Edificios DANE – BOGOTÁ y que a pesar de no haber sido contemplados inicialmente en el contrato resultaron necesarios para la adecuación de las sedes del DANE ubicadas en los edificios del CAN y Álamos. 8.4.4.3.
Dictamen pericial rendido por el Ingeniero Civil Luis Fernando Prado Misas Obra en el proceso el dictamen pericial aportado por el demandado Miguel Efraín Rosero Polo y el cual fue rendido por el Ingeniero Civil Luis Fernando Prado Misas. El objeto del peritaje, de acuerdo con lo indicado en el informe pericial, consistió en presentar un dictamen relativo a la ejecución del Contrato de obra No. 2051188 de 2005 hasta “el 20 de enero de 2006, fecha en la cual termina el contrato y un lapso posterior a la entrega de obra que culmina en 23 de mayo de 2006”.
En la referida experticia, el perito expuso las siguientes conclusiones: “[…] procedo a rendir el dictamen a mi cargo, así: 1. De la información entregada por FONADE al Despacho no aparece evidencia de que esa entidad haya entregado a los interesados en el proceso licitatorio que dio origen al respectivo contrato de obra, de manera previa al cierre del mismo, sobre el cual la interventoría demandada en este proceso ejerció sus funciones, los correspondientes estudios, diseños, cálculos, planos, y especificaciones particulares, ni los planos record de la obra realmente ejecutada. 2.
En cambio, en la información que encontré en los archivos del consorcio demandado aparece expresamente que FONADE le informó, a los interesados en el proceso de selección del contratista de obra, que los estudios y diseños para la obra a ejecutar sólo serían entregados al adjudicatario del mismo (ver folios 5, 6, 7 y 8) del volumen anexo), lo cual me lleva a concluir que esa entidad realmente no entregó a los interesados la información relevante para que formulase en (sic) propuesta técnica y económica razonable. 3.
Según los correspondientes archivos digitales del consorcio demandado a los cuales tuve acceso, cuyos cuadros resumen sobre el particular se encuentran en los folios 37 a 42 del volumen anexo, aparece que los planos, especificaciones y correspondientes anotaciones de la bitácora de obra, necesarios para la construcción de la correspondiente obra, fueron entregadas al constructor por FONADE después de iniciada la misma, entre mayo 4 de 2005 y octubre 27 de 2005.
Como en los documentos contractuales aparece que la fecha de inicio del contrato fue mayo 16 de 2005, en estas condiciones aparece, claramente, contra todo principio técnico, que los planos y especificaciones para ejecutar el contrato fueron entregadas progresivamente, después de la firma del mismo y durante un lapso de más de 5 meses. Esa información técnica, como lo expresé anteriormente, ha debido ser entregada antes del cierre del proceso licitatorio, máxime si el plazo estimado en los pliegos de condiciones para ejecutar la obra era de sólo 2.5. meses. 4.
El listado final de las respectivas obras ejecutadas se contiene en el Acta 12 FINAL DE LIQUIDACIÓN DE OBRA (visible en los folios 240 a 260 del volumen anexo). Al confrontar los tipos y cantidades de obra respectivos, de lejos, aparece una inconsistencia mayúscula todas (sic) vez que los tipos y cantidades de obra finales son tremendamente superiores y distintos a los contemplados en el Adendo 4 FORMATO DE PROPUESTA ECONÓMICA que forma parte del correspondiente pliego de condiciones (visible en el volumen anexo, folios 22 a 33). 5.
Las variaciones en los tipos y cantidades de obra que se encuentran en el Acta 12 FINAL DE LIQUIDACIÓN DE OBRA afectan sustancialmente todo lo previsto sobre el particular en el citado Adendo 4 FORMATO DE PROPUESTA ECONÓMICA. 6. Manifiesto que el proceso de selección contractual no fue adecuadamente planeado y que los inconvenientes que se derivaron de tal defecto de planeación son los que, con el debido soporte documental, aparecen indicados en los folios 51 a 89 del volumen anexo. 7.
A más de lo consignado en este escrito, las otras conclusiones del peritaje son las relatadas en los folios 81 y 82 del volumen anexo”. Frente al dictamen referido, mediante escritos del 9 y 13 de abril de 2018 FONADE presentó objeción por error grave, manifestando que fue rendido por fuera del término concedido por el Tribunal. Además, como sustento de su discrepancia frente a las conclusiones expuestas por el perito, aportó un escrito de contradicción elaborado por el perito Libardo Andrés Caro Forero que se señala, en síntesis, que: (i) por tratarse de una remodelación de un edificio de más de 30 años se presentaron situaciones imprevistas que originaron actividades adicionales y mayor plazo de ejecución, no obstante lo cual estas dificultades han debido ser valoradas e incorporadas en la programación de la obra, aunado a que la situación presentada a raíz del sobrecosto de la obra por encima del valor de las adiciones pudo evitarse “con un adecuado y permanente control del estado de avance, requerimientos técnicos y presupuestales de la obra”;
(ii) “el reconocimiento de ítems con cantidades totalizadas para pago, citando o haciendo referencia a memorandos del grupo de estudios […] no lo eximía (refiriéndose al interventor) de realizar el trámite legal”, lo cual “evidencia el incumplimiento parcial de las funciones u obligaciones de la interventoría”. Además, el interventor avaló “cantidades mayores por fuera del valor legal, superando en un 67% el valor inicial del contrato”;
(iii) la interventoría contaba con insumos suficientes para mantener un balance aproximado de la ejecución del contrato que permitiera llevar un control “con un margen de seguridad”; (iv) “con respecto a la falta de planeación, puede resultar evidente dicha condición, sin embargo, la interventoría permitió el desarrollo de las obras en dichas condiciones, avalando la ejecución de las mismas desde el punto de vista técnico y presupuestal”;
(v) si no fueron entregados diseños adecuados y completos, la interventoría ha debido solicitar la suspensión de la ejecución de la obra, cosa que no ocurrió; y (vi) “no debe imputarse solo a la falta de planeación en la concepción del proyecto los resultados finales, ya que los mismos dependen directamente de la interventoría y su aval de ejecución en las condiciones en las que se desarrolló el contrato […]” Pues bien, en lo concerniente a la objeción por error grave formulada por FONADE contra el dictamen pericial del Ingeniero Civil Luis Fernando Prado Misas, la Sala observa que la actora expresó su inconformidad con el análisis efectuado por el perito y manifestó su desacuerdo con las conclusiones expuestas en los respectivos informes.
En este sentido, se aprecia que el dictamen recayó sobre las materias que debían ser analizadas y se refirió a las cuestiones que le correspondía resolver, relacionadas con la ejecución de las obras atientes al contrato de obra No. 2051188 y las actividades a cargo del Consorcio Colectivo de Ingeniería en virtud del contrato de interventoría No. 2053512 que este último celebró con FONADE.
De igual modo, la Sala encuentra que los reproches formulados tienen que ver precisamente con la materia objeto de discusión en este proceso. En otras palabras, los argumentos expuestos corresponden a la discusión y controversia en torno a los análisis y las deducciones que el perito efectuó como sustento de sus conclusiones y que FONADE no comparte, circunstancia que no constituye una razón para desestimar la prueba cuestionada, sino más bien un elemento de juicio para su valoración, la cual se efectuará por la Sala, de conformidad con la sana crítica y el estudio de los restantes medios de prueba allegados al proceso.
En este orden, tal como se indicó anteriormente, al tenor del artículo 226 del Código General del Proceso la prueba pericial es procedente para la verificación de hechos que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, sin que tenga lugar el pronunciamiento en torno a puntos de derecho. Bajo esta perspectiva, la Sala encuentra que el perito Luis Fernando Prado Misas constató información extraída de actas, informes y documentos cuyo examen corresponde al Juez, a la vez que expuso su opinión en torno a la planeación del contrato de obra y su incidencia respecto a la situación que originó las obras extras y adicionales que quedaron consignadas en el acta No. 12, aspectos estos que corresponden al análisis jurídico de fondo que debe realizarse por parte del juez y que, por tal motivo, escapan al alcance del objeto de la prueba pericial.
Por consiguiente, la Sala considera que la prueba referida carece de mérito probatorio, pues el perito se fundó exclusivamente en los documentos relacionados con las obras adicionales y con la ejecución del negocio sub judice, cuya interpretación y análisis corresponde al juez del contrato, sin estudiar aspectos técnicos y, por el contrario, abordando puntos de derecho. 8.4.5 En el caso sub examine se tiene que en la demanda FONADE adujo que el Consorcio Colectivo de Ingeniería actuó con culpa grave, toda vez que no realizó un seguimiento y control adecuado a la ejecución del contrato de obra y suscribió el acta final de obra No. 12 que fue la base para el proceso ejecutivo que finalizó con la sentencia de condena impuesta en contra de la entidad.
Al respecto, conviene recordar que en los contratos de obra existen distintas modalidades de pago, dentro de las cuales se observa que la convenida en el contrato de obra No. 2051188 fue la modalidad de precios unitarios fijos, forma de pago según la cual el valor del contrato es el resultado de multiplicar los precios unitarios pactados por las cantidades de obra ejecutadas y de sumar todos los ítems necesarios para dicha ejecución. Por su parte, la mayor cantidad de obra ejecutada, en los contratos suscritos a precios unitarios, es aquella que fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución, al paso que las obras adicionales o complementarias hacen referencia a actividades no previstas en el contrato, pero que se requieren para la obtención y cumplimiento de su objeto contractual.
Adicionalmente, es del caso señalar que si bien en el derecho privado no está contemplada la liquidación del contrato, ello no es óbice, por supuesto, para que las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad pacten adelantar esta etapa y en la práctica celebren un acuerdo de volundates mediante el cual determinen de consuno el estado de ejecución de las obligaciones y establezcan las acreencias pendientes a favor y a cargo de cada parte, siendo claro que cuando ello ocurre el consenso de voluntades al que arriben tiene fuerza vinculante, en los precisos términos del artículo 1602 del Código Civil.
Descendiendo al caso concreto, es menester destacar las siguientes estipulaciones del contrato de obra: En el parágrafo primero de la cláusula primera, se indicó que el contratista estaría obligado a ejecutar las mayores cantidades de obra a los mismos precios de su propuesta. También se convino que “[t]odas aquellas modificaciones que de una u otra manera llegasen a alterar el presupuesto, deberán ser aprobadas por el funcionario de FONADE competente para suscribir el contrato, previa solicitud y soportes de interventoría”, y que para el caso de obras adicionales “los precios de los insumos son los que aparecen en la propuesta, de acuerdo con los APU – Análisis de precios unitarios suministrados por el contratista”.
En el parágrafo tercero de la cláusula primera se acordó que en caso de presentarse mayores cantidades de obra, “estas podrán compensarse mediante acta suscrita entre el interventor y el contratista, siempre que la compensación no generes un mayor valor del contrato y siempre que sea posible hacerlo; si no es posible suscribir acta de compensación de cantidades de otra, porque las mayores cantidades de obra generan un mayor valor del contrato, el interventor no podrá autorizarlos sin el visto bueno del Subgerente Técnico de FONADE, quien dará su visto bueno previa verificación de que exista disponibilidad de recursos para cubrir el posible pago de las mayores cantidades de obra.
En el parágrafo cuarto de la misma cláusula se pactó que “[l]as obras adicionales o complementarias, es decir, los ítems o actividades no previstas en el contrato requerirán de un contrato adicional o modificatorio”. Finalmente, las partes pactaron la liquidación del contrato en los siguientes términos: “CLAUSULA DÉCIMA SEXTA - LIQUIDACIÓN.- El presente contrato se liquidará por parte de FONADE dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación, mediante acta firmada de común acuerdo por las partes contratantes, que contendrá un balance sobre la ejecución del contrato y los pagos realizados al CONTRATISTA y los acuerdos a que lleguen las partes sobre la ejecución del contrato”.
Sobre el particular, la Sala encuentra pertinente anotar que tanto el contrato de obra como el de interventoría que son objeto de análisis en este proceso, no estuvieron regidos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino por las normas propias de las entidades financieras de carácter público, esto es, bajo las reglas del derecho privado, como a continuación pasa a explicarse brevemente.
El régimen legal de los contratos celebrados por FONADE ha sufrido variaciones con el paso del tiempo. De conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos que esta entidad celebrara en el giro ordinario de las actividades propias de su objeto social se regían por las normas del derecho común. Posteriormente, el artículo 26 de la Ley 1150 de 2007 dispuso que FONADE se regiría por las normas de contratación contenidas en la Ley 80 de 1993.
A su turno, este artículo fue derogado por la Ley 1450 de 2011, en cuya virtud el régimen de contratación de esa entidad retornó a lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en su texto modificado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007. En este orden de ideas, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, el régimen jurídico del contrato de obra 2051188 y del contrato de interventoría No. 2053512 es el previsto en el texto del parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, vigente en la fecha en que fueron celebrados.
A partir de lo anterior, se concluye que dichos negocios jurídicos no se sujetaron a las disposiciones de la Ley 80 de 1993, toda vez que fueron celebrados en el giro ordinario de las actividades de la entidad financiera estatal. En este sentido, tal como ha sido analizado en distintas oportunidades por esta Corporación, las competencias y funciones de FONADE, que delimitan el giro ordinario de sus actividades, fueron señaladas inicialmente en el artículo 2 del Decreto 2168 de 1992 que estableció que la entidad tendría “por objeto principal ser agente en el ciclo de proyectos de desarrollo mediante la financiación y administración de estudios, y la coordinación y financiación de la fase de preparación de proyectos de desarrollo”.
La anterior disposición fue reglamentada por el Decreto 2606 de 1998, cuyo artículo 1º dispuso que el ciclo de proyectos comprendía tres etapas: la de preparación, que “incluye los estudios que sustenten de manera clara y suficiente la decisión y compromiso institucional de realizar la mejor alternativa o rechazar un proyecto de inversión previamente identificado”; la de ejecución, “consistente en el desarrollo y realización de todas las actividades para la obtención de los objetivos y metas a que hace referencia el proyecto de desarrollo”; y la de evaluación, en la que “se realizan los análisis posteriores acerca del cumplimiento de los objetivos y metas propuestos en el proyecto de desarrollo”.
Posteriormente, a través del Decreto 288 de 2004, vigente en la fecha de celebración del contrato de obra 205188 y del contrato de interventoría 2053512, se amplió el objeto de FONADE, al disponerse en su artículo 1º que la entidad tendría por “objeto principal ser Agente en cualquiera de las etapas del ciclo de proyectos de desarrollo, mediante la preparación, financiación y administración de estudios, y la preparación, financiación, administración y ejecución de proyectos de desarrollo en cualquiera de sus etapas”.
Por su parte, el artículo 3º indicó que, para el desarrollo de su objeto, FONADE podría, entre otras actividades, “[p]romover, estructurar, gerenciar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados con recursos de fuentes nacionales o internacionales” y “[c]elebrar contratos para administrar recursos destinados a la ejecución de proyectos y para el desarrollo de esquemas de gerencia de proyectos”.
En punto al objeto antes indicado, la actividad de FONADE se extiende a actividades propias de la banca de desarrollo y a la gerencia de proyectos, tal como ha sido analizado por la Jurisprudencia del Consejo de Estado, señalando sobre el particular: “Si se mira con cuidado el objeto definido para FONADE en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se entiende que a esa entidad le corresponde una función de la denominada banca de desarrollo, cuya actividad es diferente de la que ordinariamente realiza un banco comercial (la actividad bancaria de servicio al público en general se conoce como banca de primer piso).
De esa apreciación se advierte que la gestión de la banca de desarrollo se asemeja más al objeto ordinario de las sociedades de servicios financieros, que a las de entidades bancarias, sin perjuicio de su particular condición de constituir un instrumento de gestión directa en materia de los planes y programas públicos. Dentro del objeto propio de FONADE, que se corresponde con una actividad de servicios financieros, se encuentra prevista la gerencia y ejecución de proyectos de desarrollo, en la cual, con recursos de presupuestos públicos y privados, FONADE despliega una capacidad ejecutora, que puede expresarse a través de la denominada contratación derivada, de la más diversa índole.
Se denomina contratación derivada, en cuanto se trata de contratos que se originan en convenios interadministrativos, convenios de financiación, convenios de cooperación y cualquier otro tipo de contrato que funciona como acuerdo matriz o principal”. Descendiendo al caso materia de controversia, se tiene que, de acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, el Convenio Interadministrativo de Gerencia Integral de Proyectos No. 194102 suscrito entre FONADE y el DANE tenía por objeto el desarrollo del proyecto denominado “Programa de Infraestructura y Tecnología para la realización del Censo General 2005” en las fases de diseño técnico, capacitación, operativo censal y procesamiento.
A su turno, una de las obligaciones que asumió FONADE en virtud del convenio referido fue la de “[c]elebrar los contratos que necesarios para El Proyecto y asegurar el cumplimiento de la función de supervisión contractual” para la ejecución del objeto del programa”, habiendo sido precisamente con ese fin que FONADE celebró el contrato de obra para la “actualización de las instalaciones físicas (reparaciones locativas) de los edificios del DANE – Bogotá Sede CAN y Sede Dirección Territorial Barrio Álamos Bogotá derivadas del Proyecto Censo 2005”, así como el contrato de interventoría No. 2053512 que suscribió con el Consorcio Colectivo de Ingeniería con el fin de contratar la interventoría técnica, administrativa y contable del contrato de obra, tal como se consignó expresamente en los considerandos de los mencionados negocios jurídicos (hecho probado 8.4.3.1).
En este orden de ideas, emerge con claridad que el régimen jurídico aplicable al contrato de interventoría No. 2053112, así como también al contrato de obra 2051188, es el derecho privado, pues ciertamente dichos negocios jurídicos se enmarcaron en el desarrollo del convenio interadministrativo 194102 y fueron suscritos en el giro ordinario de los negocios y funciones de la entidad financiera estatal, toda vez que fueron celebrados por FONADE en ejercicio de sus funciones de “[p]romover, estructurar, gerenciar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados con recursos de fuentes nacionales” (en este caso del DANE) y “administrar recursos destinados a la ejecución de proyectos y para el desarrollo de esquemas de gerencia de proyectos”, en los términos del artículo 3º del Decreto 288 de 2004. 8.4.6 En punto a las circunstancias que rodearon la ejecución de las obras contratadas, quedó ampliamente demostrado que durante la ejecución del contrato de obra No. 2051188, cuyo plazo inicial era de dos meses y medio contados a partir del acta de inicio suscrita el 16 de mayo de 2005 (hechos probados 8.4.3.2 y 8.4.3.3), fue necesario realizar modificaciones sustanciales a las obras de remodelación que se encontraban a cargo del Consorcio Reparaciones Edificios DANE – Bogotá, algunas de las cuales quedaron vertidas en los acuerdos modificatorios que las partes del contrato de obra celebraron por escrito durante su ejecución. Como se reflejó en la copiosa correspondencia cruzada entre las partes, los cambios que se ejecutaron resultaron necesarios por tratarse de la adecuación de construcciones de vieja data, lo que en la práctica supuso el surgimiento de un sin número de ajustes que se llevaron a cabo a medida en que fue advirtiéndose la necesidad de su realización, aunado a la circunstancia de que los planos y diseños del proyecto fueron entregados por la entidad al contratista de obra y al interventor luego de iniciada la ejecución del contrato, durante los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2005, como se desprende de la correspondencia que obra a folios 83 a 85, 119 a 152, 234 a 251 y 362 a 396 del Cuaderno No. 6, entre otros.
Lo anterior, que sin duda denota evidentes falencias en la planeación del contrato de obra No. 2051188, condujo a que en la práctica, con posterioridad al 20 de enero de 2006, fecha en la que finalizó la última de las prórrogas firmadas por las partes, y a lo largo del primer semestre del año 2006, con conocimiento y aceptación de FONADE y el DANE continuaron ejecutándose actividades por parte del constructor, aunado a que, además, se surtiera el respectivo trámite de presentación y aprobación de precios unitarios nuevos, así como la medición de las cantidades de obra finalmente ejecutadas (hechos probados 8.4.3.11, 8.4.3.16, 8.4.3.17, 8.4.3.20, 8.4.3.21 y 8.4.3.23).
De esta manera, de conformidad con los hechos probados se encuentra que fue solamente en el mes de septiembre de 2006 (hechos probados 8.4.3.25 y 8.4.3.26) cuando se llevó a cabo la revisión del acta final No. 12 y de los informes finales de medición de la obra. Es así como, con fundamento en la referida acta el Consorcio Remodelaciones Edificios DANE – Bogotá presentó ante FONADE la factura No. 25 por valor de $262.446.572.79, pagada al contratista de obra el 7 de noviembre de 2006, así como la factura No. 26 por valor de $505.102.704.43, la cual fue devuelta por la entidad el 19 de diciembre de la misma anualidad, mediante comunicación dirigida al contratista de obra en la que, tras indicar que la devolución se originaba en que dicho cobro superaba el monto pactado en el contrato 2051188, manifestó que “[e]ste mayor valor del contrato obedece a la ejecución de actividades no previstas en el mismo, razón por la cual se solicitará a la asesoría jurídica de FONADE que dé inicio al proceso de conciliación respectivo, con el fin de establecer el pago a que haya lugar y la metodología para la realización del mismo.” (hechos probados 8.4.3.27 a 8.4.3.29 y 8.4.3.33) 8.4.7.
En punto a los ítems correspondientes a la suma de $505.102.704.43 consignada en la factura No. 26, sobre la cual se causaron los intereses moratorios cuyo reembolso se pretende en este proceso, observa la Sala que se trató de obras solicitadas por FONADE y por el DANE y que, para la época en la que el contratista elevó su solicitud económica ante la entidad, su ejecución había sido verificada por la interventoría, la subgerencia técnica de FONADE y la gerente del convenio 194102 designada por FONADE, es decir que se trató de obras que fueron aprobadas y recibidas a satisfacción por parte de FONADE.
Es así como, en efecto, se advierte, entre otros, que: Mediante oficio INTEDA 222-2006 del 23 de noviembre de 2006, el consorcio Colectivo de Ingeniería le informó a la entidad que “la interventoría revisó y aprobó las cantidades finales del contrato por un valor final total de $4.194.527.169,04, y con el cual se está haciendo el ACTA DE ENTREGA Y RECIBO FINAL DEL CONTRATO DE OBRA y el acta de liquidación del contrato.
Es conveniente aclarar, que el constructor estuvo plenamente de acuerdo con las cantidades de obra, con los precios unitarios establecidos y que son producto de la liquidación final de este contrato” (hecho probado 8.4.3.30) A su turno, en memorando enviado por la subgerencia técnica de FONADE a la asesoría jurídica de la misma entidad el 15 de diciembre de 2006, aquella solicitó “dar inicio al proceso de conciliación para la liquidación del contrato 2051188 derivado del convenio 194102”, anotando que: “Las adiciones se originaron como consecuencia de los cambios y nuevas necesidades identificadas y solicitadas por el cliente; sin embargo, estos cambios y el que las adecuaciones se realizaran en una edificación de más de 50 años de antigüedad lo que conlleva a que se presenten situaciones difíciles de prever, originaron ítems no previstos que no fueron incluidos en las diferentes adiciones ya que sólo fueron definidos por la interventoría y el contratista de manera posterior a la fecha de vencimiento del contrato, al igual que la definición del precio unitario respectivo.
El valor total ejecutado es de $4.194.527.169, 04, por lo tanto existe un mayor valor de $505.102.704.7. El valor total se soporta en el acta No. 12 que se anexa la cual fue previamente aprobada por la interventoría del contrato y en el anexo No. 1 se discriminan los valores contratados y de los ítems no previstos.” Por su parte, en informe proveniente de la gerente del convenio 194102, tras dejar constancia de haber revisado el acta No. 12 y sus soportes y haber verificado que las cantidades correspondían a actividades efectivamente ejecutadas y que los precios unitarios de las mismas atendían los valores aprobados previamente por el grupo de estudios previos de FONADE, manifestó que la suma de $505.102.704.43 podría ser cancelada una vez que el área jurídica de la entidad definiera la metodología para ello, anotando que “para este pago ya se efectuó la reserva presupuestal correspondiente con cargo al convenio” (hecho probado 8.4.3.35).
De igual modo, se encuentra que una vez realizada la entrega de las obras mediante acta del 3 de marzo de 2006, en la que entre otras cosas se consignó que para la liquidación del contrato se requería que el constructor allegara la “relación de las cantidades de obra pendientes por cobrar” (hecho probado 8.4.3.16), el contratista de obra y la interventoría, a la vez que realizaron las actuaciones atinentes al proceso de presentación y revisión de los precios unitarios nuevos que aún no habían sido definidos y a la elaboración del acta final No. 12, adelantaron distintas actividades relacionadas con la preparación de la liquidación del contrato pactada por las partes en la cláusula décima sexta del contrato de obra, allegando a dicho efecto los documentos que de acuerdo con lo estipulado se requerían para dicha actuación. Además, paralelamente el contratista de obra presentó ante la entidad su reclamación económica, solicitando insistentemente que en el marco de la liquidación del contrato, que las partes pactaron expresamente en el contrato de obra, le fueran pagadas las obras extras y adicionales a los precios que durante el primer semestre del año 2006 habían sido concertados con el Grupo de Estudios Previos de la entidad, lo que a la postre no ocurrió toda vez que FONADE consideró que no había lugar a reconocer en sede administrativa el valor de las obras mencionadas, en la medida en que las mismas excedían el valor del contrato.
Así se desprende de lo manifestado por la entidad en distintas comunicaciones remitidas al Consorcio Reparaciones Edificios DANE – Bogotá, en la última de las cuales, de fecha 20 de febrero de 2009, ya en curso el proceso ejecutivo y tras una nueva solicitud presentada con el fin de autorizar la liquidación del contrato de obra y reconocer las sumas adeudadas, la entidad le informó al constructor que “se reitera lo manifestado al respecto por la entidad a múltiples solicitudes que al respecto usted ha presentado, en el sentido de informarle que la entidad no reconoce sumas en sede administrativa” (hecho probado 8.4.3.43). 8.4.8.
Así las cosas, concluye la Sala que, en el marco de un contrato de obra sujeto al derecho común y, por ende, de carácter consensual, la conducta de las partes en punto a la ejecución de las obras extras y adicionales que resultaron necesarias para la funcionalidad de las edificaciones remodeladas y que fueron recibidas a satisfacción por FONADE, supuso un acuerdo de voluntades sobre su ejecución. Además, bajo las circunstancias que en la practica se presentaron en el caso concreto, la liquidación bilateral del contrato, pactada expresamente por las partes en el referido negocio jurídico, resultaba ser el escenario propicio para efectuar los reconocimientos económicos a que hubiera lugar, efectuando a favor del constructor los pagos correspondientes.
Asimismo, resulta oportuno destacar que en el caso concreto la falta de pago de las obras no tuvo como origen la imposibilidad de disponer de recursos, pues ciertamente, como atrás se indicó, la gerente del convenio expresamente manifestó en su informe que las obras atinentes al acta No. 12 habían sido ejecutadas y recibidas a satisfacción y que habían sido verificados y aprobados los precios unitarios nuevos, anotando que para la realización del pago por la suma de $505.102.704.43 “se efectuó la reserva presupuestal correspondiente con cargo al convenio”. 8.4.9 A la vista de lo anteriormente expuesto, concluye la Sala que en el sub examine no se encuentra demostrada la culpa grave que FONADE atribuyó al consorcio interventor y, principalmente, se advierte que, contrario a lo aducido por la actora en el libelo introductorio, no fue esta la causa de los intereses moratorios pagados por la entidad como consecuencia de la condena que le fue impuesta en el proceso ejecutivo.
En otras palabras, el pago tardío del acta de obra que dio lugar a los intereses por los que fue condenada la entidad no devino del actuar de la interventoría sino de la decisión de FONADE de abstenerse de efectuar el pago del acta mencionada, lo que significa que la causa del daño no reside en la actuación de la parte demandada. Lo anterior no quiere decir que la Sala avale la improvisación que se observa en la ejecución de las obras materia del proyecto, pues, como se dijo, una correcta planeación, junto con una adecuada gestión del contrato y de la obra habrían permitido que se determinaran con mayor claridad y oportunidad las obras extras y adicionales que fueron necesarias.
Sin embargo, vistas las circunstancias que rodearon la ejecución de las obras a cargo del Consorcio Reparaciones Edificios DANE –Bogotá y el sin número de vicisitudes que en la práctica se presentaron con ocasión de la remodelación de las edificaciones, entre otras razones por falencias en la planeación del proyecto y la antigüedad de las construcciones intervenidas, y habiendo quedado establecido que las obras eran necesarias para la funcionalidad de aquellas, que las mismas fueron recibidas por FONADE y que se contaba con los recursos disponibles para su pago, lo cierto es que resultaba procedente su reconocimiento en sede administrativa, en la medida en que se trataba de la cancelación de lo efectivamente adeudado por la realización de obras que recibió la entidad y de las que se benefició. A pesar de lo anterior, la entidad, a cuyo cargo se encontraba la obligación de efectuar el pago de las obras, optó por abstenerse de realizar el pago y enfrentar el proceso promovido por el constructor, viéndose finalmente avocada a los intereses moratorios correspondientes al tiempo que transcurrió entre el abono parcial del acta No. 12 que efectuó en noviembre de 2006 y la finalización, años después, del juicio ejecutivo.
Así las cosas, la Sala reitera que los intereses moratorios pagados por FONADE no fueron el resultado de actuaciones u omisiones de la interventoría, como lo sostuvo la entidad a lo largo de esta litis, ni se originaron, tampoco, ante la carencia de soporte presupuestal que permitiera cumplir esa obligación, lo que significa, en suma, que la causa del daño no se encuentra en la conduca de la interventoria.
En suma, a partir de las pruebas allegadas al proceso, observa la Sala que fue la decisión de FONADE de abstenerse de pagar las obras realizadas lo que a la postre se tradujo en la causación de los intereses moratorios. En este punto, cabe recordar que tanto el Consorcio Colectivo de Ingeniería como el contratista de obra se dirigieron insistentemente ante la entidad en procura de arribar a un acuerdo en punto al pago de las obras ejecutadas, como consta en numerosas comunicaciones y oficios cruzados entre las partes, como, por ejemplo: La comunicación enviada a FONADE el 2 de febrero de 2007 por parte del Consorcio Reparaciones Edificios DANE – Bogotá en la que le solicitó adelantar la liquidación bilateral del contrato a efectos de que en el correspondiente acuerdo liquidatario fueran concertados los reconocimientos económicos que resultaran procedentes a favor del constructor (hecho probado 8.4.3.34).
En efecto, allí se lee: “1. En primer término, de forma respetuosa solicitamos al FONADE, que el reconocimiento de cualquier suma de dinero que resulte a favor del Consorcio Reparaciones Edificio (sic) DANE, se efectúe en la liquidación bilateral del contrato, sin tener que acudir a la figura de la conciliación, que de haber acuerdo entre las partes, resulta no solo innecesaria, sino también engorrosa y costosa para las partes.
En efecto, es la liquidación del contrato el momento oportuno para hacer un balance de la relación contractual y acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. Solicitud que formulamos en la reunión de enero 22 de 2006 y que, en principio, fue avalado por el FONADE. En este orden de ideas, solicitamos que, una vez el FONADE haya revisado las solicitudes que se incluyen en el punto 3º de esta comunicación, se proceda a preparar el proyecto de liquidación bilateral del contrato No 2051188, incluyendo los reconocimientos que considera pertinentes, para someterlo a consideración y posterior firma del Consorcio.” La comunicación OBR-CAN-388-2007 del 4 de mayo de 2007 enviada por el Consorcio Reparaciones DANE – Bogotá a FONADE en la que reiteró una vez más su interés de llegar a un acuerdo que permitiera resolver las divergencias presentadas, a propósito de lo cual expuso: “Así las cosas señor Director acudimos a usted, seguros de que ordenará una revisión detallada de este caso, con fundamento en los argumentos expuestos en esta comunicación y principalmente en nuestra reclamación formal de febrero 02 de 2007, que sin duda permitirá resolver este asunto, que data de marzo de 2006, y frente al cual nos ha sobrado voluntad de colaboración para con la administración y paciencia para soportar los graves y cuantiosos perjuicios de toda índole que hemos sufrido, dando vía libre a la conciliación que permita pagar las sumas que corresponden a obras adicionales e ítems no previstos ejecutados y ordenando pagar en el acta de liquidación del contrato las mayores cantidades de obra debidamente aprobadas por la Interventoría y la supervisora del contrato”.
Por lo anterior, como la indemnización pagada por la entidad demandante no es imputable a la culpa grave del consorcio interventor, la Sala confirmará la sentencia proferida el 18 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en esta providencia. 9. Condena en costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que, “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
Al punto, el artículo 365 del Código General del Proceso, vigente para el momento en el que se interpuso el recurso de apelación, establece las siguientes reglas para proceder a la condena en costas: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. […] 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Bajo este entendido, se condenará en costas a la parte demandante, que interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, debido a que no prosperó el recurso que formuló y su liquidación la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 365.8 ejusdem, es decir, teniendo en cuenta para dicha liquidación las expensas que aparezcan efectivamente probadas en el proceso.
En relación con las agencias en derecho en segunda instancia78, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del Código General del Proceso, en concordancia con el artículo 6, numeral 1.1. del Acuerdo 2222 del 10 de diciembre de 2003, vigente para el momento de la presentación de la demanda, según el cual tratándose de procesos ordinarios que se surten en segunda instancia la tarifa de agencias en derecho será de hasta el cinco por ciento (5%) de las pretensiones.
En este orden, la Sala fija las agencias en derecho en esta instancia en el cero punto uno por ciento (1%) del valor total de las pretensiones, en razón de la naturaleza, calidad y cuantía del proceso, así como también de la actuación desplegada por la parte vencedora. Como las pretensiones se estimaron en $1.579.378.809 los demandados pagarán la suma de QUINCE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($15.793.788).
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 18 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte demandante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal de primera instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 366 y 365.8 del Código General del Proceso. Fijar por concepto de agencias en derecho en segunda instancia la suma de QUINCE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($15.793.788) en favor de la parte demandada.
TERCERO: En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado Aclaro voto GC 1