1 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación núm.: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Actor: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Demandado: Ministerio de Minas y Energía y otros1 Corresponde al Despacho resolver la solicitud de suspensión provisional del numeral 5 del artículo 4 de la Resolución 40227 de 2022, “Por la cual se actualizan las Áreas de Distribución, (ADD)”, expedida por el Ministerio de Minas y Energía. I. La solicitud de suspensión provisional La Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P., en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), solicitó la nulidad del numeral 5 del artículo 4 de la Resolución 40227 de 2022.
En un acápite especial de la demanda, la parte actora solicitó la suspensión provisional del numeral 5 de del artículo 4 de la Resolución 40227 de 2022, el cual es del siguiente tenor: “Artículo 4o. El Área de Distribución Centro, (ADD CENTRO), se conforma con los Sistemas de Distribución Locales operados por las siguientes empresas en sus respectivos mercados: (…) 5.
Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P., (EEP), mercado Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. “ 1.1. Como fundamento de dicha petición, la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. sostuvo que, con la inclusión de esa empresa en el Área de Distribución Centro (en adelante ADD Centro), se desconocieron las disposiciones contenidas 1 Central Elétrica de Norte de Santander, Central Hidroelétrica de Caldas, Electrificadora de Santander, Empresa de Energía del Quíndio, Empresas Públicas de Medellín, Ruitoque 2 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co en las Leyes 142 y 143 de 1994 y en especial de los principios de i) neutralidad, ii) solidaridad y redistribución del ingreso y iii) eficiencia, previstos en el artículo 87.3. de la primera disposición legal en comento.
Argumentó que la aplicación de la resolución está causando un gran perjuicio a los usuarios del servicio de energía en la ciudad de Pereira, en razón a que han experimentado un incremento considerable en su costo unitario (CU) y, por ende, en el costo de su factura de servicio de energía. Este aumento se debe a que los usuarios de Pereira están subsidiando la ineficiencia de otros proveedores de servicios que operan en municipios aledaños.
Dijo que su cobertura abarca principalmente el Municipio de Pereira y no alcanza a cubrir la totalidad del Departamento de Risaralda. Alegó que, de acuerdo con el principio de neutralidad, no puede darse un trato igualitario en comparación con las inversiones y mantenimiento en las redes con otras empresas del grupo EPM, como CHEC, EDEQ, que operan en el ámbito Departamental, donde se requiere un mayor tendido de infraestructura por su amplia zona geográfica.
Indicó que, con los efectos de la decisión enjuiciada, se ocasiona un perjuicio irremediable a los usuarios de esa empresa. Precisó que el Gobierno Nacional, en el marco de la política “Pacto por la Justifica Tarifaria”, ha buscado reducir las tarifas de energía en el País, bajo el mandato de la Ley 143 de 1994, con el fin de aprovechar mejor los recursos energéticos en beneficio de los usuarios en términos de calidad y oportunidad y costo unitario del servicio real.
Así, manifestó que si excluye del ADD Centro a Energía de Pereira disminuirá significativamente el valor del kilovatio hora que pagan los usuarios. Advirtió que, al expedir la Resolución 40227 de 2022, el Ministerio de Minas y Energía no realizó un análisis de fondo de los impactos de incluir a la Empresa de Energía de Pereira dentro ADD Centro, pues se encuentra en desventaja y termina afectando directamente a los usuarios con el sobre costo en la tarifa, para aliviar la de otros operadores.
II. Traslado de la solicitud 2.1. En memorial del 22 de abril del año en curso, la Central Hidroeléctrica de Caldas – CHEC S.A. E.S.P. mencionó que la petición de medida de cautelar era 3 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co improcedente, toda vez que en ella se planteaban unos análisis que correspondían al fondo del asunto y no a esta etapa procesal.
Acotó que la decisión censurada era el resultado de un ejercicio regulatorio de naturaleza técnica y de alta complejidad que contó con la participación de los agentes del sector. Mencionó que, de accederse a la petición de medida cautelativa, se generaría un impacto en la tarifa, lo que afectaría a todos los usuarios de la ADD Centro2. 2.2.
En escrito del 24 de abril de 2024, la Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. contestó la petición de medida cautelar bajo los siguientes argumentos: 3 2.2.1. Manifestó que se oponía a la prosperidad de la solicitud de suspensión numeral 5 del artículo 4 de la Resolución 40227 de 2022. Aclaró que las leyes 142 y 143 de 1994 no ofrecen una definición explícita de los criterios o principios de neutralidad, solidaridad y redistribución de ingresos.
Dijo que el artículo 44 de la Ley 143 de 1994 regula específicamente el régimen tarifario del servicio de energía, siendo una norma especial que prevalecería sobre las disposiciones del artículo 87 de la Ley 142 y el artículo 6 de la Ley 143 de 1994. Resaltó que, en todo caso, para la emisión de la disposición censurada se tuvo en cuenta un criterio de equidad que busca que las regiones geográficamente cercanas alcancen una cobertura equilibrada y adecuada en la prestación de los servicios públicos.
En esa medida, precisó que el análisis de la petición debe hacerse frente a todos los integrantes de la ADD Centro y no solo respecto de la Empresa de Energía de Pereira, puesto que de accederse a las peticiones del libelo introductorio se afectarían a los usuarios de los departamentos de Quindío, Caldas, Santander, Norte de Santander, Antioquia y Risaralda.
Advirtió que el esquema tarifario está estructurado con el fin de proteger a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 otorgando subsidios sobre el consumo de energía eléctrica; por tanto, retirar a la Empresa Pública de Pereira incrementaría la desigualdad y restringiría el acceso al servicio de las zonas apartadas. 2 Visible a folio 21 del Sistema de Gestión Samai. 3 Visible índice 24 de Samai 4 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.
Por su parte, la sociedad Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. E.PS. se opuso a la prosperidad de la solicitud de suspensión resaltando que proceder con la suspensión del acto administrativo generaría una afectación mayor al interés público y causaría un desbalance dentro del mercado energético y una vulneración a los principios tarifarios4. 2.4.
A su vez, Empresa Públicas de Medellín – EPM, contestó la petición de medida cautelar indicando que el estudio propuesto por la accionante implicaba un análisis que debía ser ventilado al momento de emitir la correspondiente decisión de fondo. Señaló que de concederse la suspensión del acto censurado administrativo generaría un escenario caótico en el mercado energético, provocando una infracción a los principios de neutralidad, solidaridad, distribución del ingreso y eficiencia. 2.5.
Por su parte, Electrificadora de Santander5 contestó el libelo introductorio bajo similares argumentos a los esbozados por la Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. y EPM6. 2.6. El Ministerio de Minas y Energía se opuso a la prosperidad de la solicitud de suspensión; señala que la demandante acude al medio de control de nulidad simple en busca de un beneficio propio, cuando debió acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Afirmó que cada empresa de distribución que forma parte de una misma ADD cobra a sus usuarios finales un cargo de distribución por nivel de tensión igualitario. Este cargo se calcula como el promedio ponderado entre el costo de distribución y la energía facturada por cada empresa. Por lo tanto, a diferencia de lo afirmado por la parte demandante, este sistema de distribución tiene como objetivo garantizar los principios de neutralidad y solidaridad.
Dijo que la empresa demandante estaba solicitando que se le excluyera de la ADD centro sin alguna justificación valida, puesto que no allegó prueba sumaria o documental que corrobore los daños que supuestamente se le han ocasionado. Por ende, desconoció lo establecido en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 por 4 Visible a folio 25 del Sistema de Gestión SAMAI. 5 Visible indice 27 de Samai 6 Visible indice 27 de Samai 5 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co cuanto no presentó “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla”. 2.7.
Finalmente, Ruitoque señaló que los cargos esbozados en la solicitud de medida cautelar requerían un análisis de fondo que no era procedente en esta etapa del proceso y que, en caso de que se conceda la misma, se ocasionaría una mayor afectación al interés público7. III. CONSIDERACIONES 3.1. De la verificación del cumplimiento de los requisitos de procedencia Esta Sección ha sostenido, en cuanto a los requisitos para decretar la medida cautelar, que se deban configurar los siguientes presupuestos: i) solicitud de parte debidamente sustentada; ii) que de la confrontación del acto demandando con el marco normativo que se invoca como infringido o del análisis de las pruebas allegadas con la solicitud se concluya la violación del ordenamiento jurídico, y iii) cuando se trate de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados. 3.1.1.
De entrada, se advierte que el cargo relacionado con la infracción de la Ley 143 de 1994 no fue adecuadamente sustentado, debido a que la actora no precisó cuál de las disposiciones de ese cuerpo normativo fue vulnerada, ni las razones concretas de ello, sin que el Juez pueda modificar o interpretar dicha petición. En ese sentido, es preciso acotar que ha sido criterio reiterado de esta Corporación señalar que, para la prosperidad de la suspensión provisional, deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida sin realizar el ejercicio de confrontación normativa que exige la misma.
Resulta altamente útil traer a colación el análisis que hizo el Despacho en auto del 21 de octubre de 2013, expedido en el proceso número 11001 0324 000 2012 00317 00, en el cual se abordó el tema en un asunto semejante: 7 Visible índice 34 de Samai 6 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co “En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido.
Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite. Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229.
En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente.
Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedicó un capítulo aparte a la suspensión provisional dentro del cual inscribió un subtítulo denominado “FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL”, que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida.
En otras palabras, la actora en su demanda dedicó un capítulo para sustentar la medida cautelar, a esa sustentación se remitieron la entidad demandada y el Despacho para descorrer el traslado y resolver la medida, sin embargo, ahora, viendo que esa sustentación en varios de sus apartes fue insuficiente, pretende que se tengan como tales los argumentos que utilizó para otros fines procesales.
Finalmente sobre este punto, debe ponerse de relieve que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional no constituye un exceso ritual, se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia y a su vez la carga que exige la ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto.
A propósito del derecho de defensa de la entidad demandada, no se puede perder de vista que la nueva codificación trajo consigo la obligación de correr traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión, en ese orden, la carga impuesta para que se sustente la medida también se encuentra dirigida a que la entidad que profirió el acto conozca a ciencia cierta las razones esgrimidas por el actor para poder ejercer eficientemente su derecho de defensa.
En ese contexto, no puede tenerse como sustentación de la medida cautelar la sola afirmación de que el acto administrativo desconoce normas de 7 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co rango superior.”.
Así, debe insistirse que la exigencia de sustentar en forma expresa y concreta la referida petición se explica por su propia naturaleza, dado que constituye una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y al carácter ejecutorio de los mismos. 3.1.2. Por otro lado, en relación con la vulneración de los principios neutralidad, solidaridad, redistribución del ingreso y eficiencia dispuestos en el artículo 87.3. de la Ley 142 de 1994, se advierte que sí se cumplieron los anotados requisitos, ya que se explicó suficientemente las razones por las que consideraba que dicha disposición habría sido vulnerada.
En consecuencia, se procederá a su análisis de fondo. 3.2. Del cargo de vulneración de normas superiores En este punto, tendrá que absolverse si deben suspenderse provisionalmente los efectos del acto administrativo que determinó que el Área de Distribución Centro se conforma, entre otros sistemas locales, con los del mercado de la Empresa de Energía de Pereira, si esa sociedad alega que dicha decisión la pone en desventaja competitiva frente a las demás empresas que conforman dicha ADD y además, afecta económicamente a los usuarios, al incrementar la tarifa que deben pagar por el servicio de energía. El artículo 87.3. de la Ley 142 de 1994, que se mencionó como desconocido, es del siguiente tenor: “Artículo 87.
Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. (…) 87.3. Por solidaridad y redistribución se entiende que al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar recursos a "fondos de solidaridad y redistribución", para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas.” De la norma en contexto, se advierte que allí se establecen, de manera general, cuáles son los criterios que deben tenerse en cuenta para la definición del régimen tarifario en los servicios públicos domiciliarios, entre los cuales se encuentran los de 8 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co neutralidad, solidaridad, redistribución del ingreso y eficacia. Lo expuesto es relevante porque pone de manifiesto que simplemente comparando el acto enjuiciado con la disposición que se alega como vulnerada, no se observa prima facie una afectación de dichos principios.
Esto se debe a que el análisis propuesto por la accionante requiere de, por lo menos, una evaluación técnica que permita establecer si los efectos de la decisión impugnada la ponen en una posición competitiva desfavorable y si afectan económicamente a sus usuarios, causándoles un perjuicio por los aumentos en las tarifas. Únicamente establecida la veracidad de las afirmaciones contenidas en la petición de medida cautelar, sería posible dirimir si la disposición invocada fue desconocida.
Además, es relevante señalar que la parte demandante no presentó pruebas que respalden los perjuicios que alega fueron causados por los actos impugnados. Esto resalta la necesidad de completar las etapas procesales correspondientes para contar con los suficientes elementos que permitan resolver la controversia En ese orden, como la controversia propuesta corresponde al fondo del asunto, el cargo no tiene vocación de prosperidad. 3.3.
Por último, el Despacho se abstendrá de pronunciarse en esta sede respecto de los argumentos relacionados con la indebida escogencia del medio de control. Lo anterior, como quiera que esa controversia ya fue planteada dentro del recurso de reposición que las entidades accionadas interpusieron en contra del auto admisorio de la demanda.
De ahí que, como la medida cautelar se tramita en un cuaderno separado al principal, no sea el escenario adecuado para absolver dichos reparos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,
RESUELVE
NEGAR la suspensión provisional. Notifíquese y cúmplase, 9 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00297 00 Demandante: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado El presente auto fue firmado electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.