81001233300020230009201 — Consejo de Estado

Demandante: Oscar Mauricio León Bermúdez Demandados: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Norte de Santander y Arauca y otros Radicado: 81001-23-33-000-2023-00092-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 81001-23-33-000-2023-00092-01 Demandante: OSCAR MAURICIO LEÓN BERMÚDEZ Demandados: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE NORTE DE SANTANDER Y ARAUCA Y OTROS Temas: Procedencia de la acción de tutela para reclamar pago de incapacidades laborales.

Vulneración al mínimo vital por la falta de pago de incapacidades. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la Administradora Colombiana de Pensiones1 contra la sentencia del 23 de enero de 2023, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Arauca concedió el amparo deprecado.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Oscar Mauricio León Bermúdez, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Norte de Santander y Arauca, la Nueva E.P.S. y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social, los cuales considera vulnerados como consecuencia de la falta de pago de las incapacidades médico laborales reconocidas por la EPS con ocasión de las patologías que padece. 1.2.

Pretensiones El actor solicita la protección de los derechos invocados, y como consecuencia de ello, que se ordene a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de las siguientes incapacidades: i) Incapacidad del 20 de mayo al 18 de 15 junio de 2023, por treinta (30) días; ii.) Incapacidad del 19 de junio al 17 de julio de 2023, por treinta (30) días; iii) Incapacidad del 19 de julio al 17 de agosto de 2023, por treinta (30) días; iv) 1 En adelante COLPENSIONES.

Demandante: Oscar Mauricio León Bermúdez Demandados: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Norte de Santander y Arauca y otros Radicado: 81001-23-33-000-2023-00092-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Incapacidad del 19 de agosto al 17 de septiembre de 2023, por treinta (30) días; v) Incapacidad del 18 de septiembre al 1° de octubre de 2023, por catorce (14) días; vi) Incapacidad del 2 de octubre al 31 de octubre de 2023, por treinta (30) días; vii.) Incapacidad del 2 de noviembre al 1° de diciembre de 2023, por treinta (30) días, viii) Incapacidad del 6 de diciembre de 2023 al 4 de enero de 2024, por treinta (30) días, ix) De las demás incapacidades que se llegaren a otorgar, hasta tanto el trabajador se le reconozca la pensión por invalidez, por parte del Fondo de Pensiones Colpensiones.

Además, solicita que se ordene a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Norte de Santander y Arauca, para que, en lo sucesivo, cumpla con el deber legal de realizar todos los trámites ante la Nueva EPS, respecto a la legalización de las incapacidades que se generen por enfermedad común. Como sustento de las pretensiones, el accionante narró los siguientes, 1.3.

Hechos Está vinculado a la Rama Judicial desde el 11 de diciembre de 1995, en el cargo de secretario en propiedad del Juzgado Primero Penal del Circuito de Arauca. Desde el año 2018 padece diversos quebrantos de salud que le han generado incapacidades laborales, algunas con prórrogas, y en otras, ha mediado la interrupción de prórroga.

Como consecuencia, el 8 de marzo de 2023, Colpensiones, emitió en su nombre, dictamen de pérdida de capacidad laboral en un porcentaje del 53,99 %. La Nueva EPS expidió concepto de rehabilitación desfavorable con diagnóstico de 26 patologías, 3 secuelas, y, pronóstico regular; el cual le fue notificado el 30 de mayo de 2023. La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial le suspendió en dos ocasiones el pago de nómina, por lo que tuvo que acudir a la acción de tutela con el fin de que se le pagaran las incapacidades adeudadas durante esos periodos.

En el fallo que amparó sus derechos se ordenó al empleador, cancelarle lo referente a las incapacidades médicas y se autorizó el respectivo recobro. En cumplimiento de dicha orden, la Dirección Seccional venía cancelando lo concerniente al auxilio por enfermedad. Sin embargo, el 16 de mayo de 2023, expidió la Resolución No. DESAJCUR23-2121, mediante la cual le suspendió, a partir del día 20 de mayo de 2023, el pago mensual del auxilio económico y de las prestaciones sociales, a través del sistema de nómina, bajo el argumento de que la incapacidad laboral por enfermedad común superó los 180 días según lo determinado por la Nueva EPS.

Además, dispuso: ARTÍCULO 3°: INFORMAR a Oscar Mauricio León Bermúdez, identificado con la C.C.Nº91273112 expedida en Bucaramanga (Santander), SECRETARIO CIRCUITO en Propiedad del JUZGADO 1 PENAL DEL CIRCUITO DE ARAUCA (Arauca), que en lo sucesivo debe presentar las originales de incapacidades expedidas por la EPS NUEVA EPS, ante el FP COLPENSIONES, entidad encargada de pagarle mensualmente, el Auxilio Económico establecido en la legislación vigente, hasta tanto se produzca su calificación de invalidez o el pleno reintegro a la fuerza laboral, sin que el período supere los 540 días, de conformidad Demandante: Oscar Mauricio León Bermúdez Demandados: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Norte de Santander y Arauca y otros Radicado: 81001-23-33-000-2023-00092-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 con lo establecido en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2.015.

Así mismo deberá allegar copia de las referidas incapacidades al despacho, para la correspondiente legalización del nombramiento de quien lo reemplace. La anterior decisión fue confirmada mediante Resolución No. DESAJCUR23- 2567 del 22 de agosto de 2023 y se encuentra pendiente el pronunciamiento respecto a la concesión del recurso de apelación que fue interpuesto de manera subsidiaria, dentro del término de ley, omisión que le ha impedido acudir a la vía judicial ordinaria.

Conforme a lo dispuesto por la Dirección Seccional, le solicitó a Colpensiones el pago de las incapacidades, mediante escritos del 1 de junio y 30 de agosto de 2023; pero la respuesta de dicha entidad ha sido clara: 1.) Oficio BZ2023_8572127-1928290 del 18 de julio de 2023 “… teniendo en cuenta que en su caso concreto el periodo de incapacidad reclamado no supera el día 181 al presentarse perdida de continuidad en el ciclo de incapacidades con inicio de nuevo contado a partir del 17 de enero de 2023, el trámite de la misma en este caso le compete a su empleador y/o a la EPS…”; 2.) oficio BZ2023_14622102 del 7 de septiembre de 2023: “… Teniendo en cuenta que en el caso concreto de las incapacidades aportadas no superan el día 180 que se determinó según el certificado de incapacidades, el trámite de las mismas le compete al empleador o a la EPS, por lo que se solicita al interesado dirigirse a estos últimos para que se adelanten las gestiones del caso…” De las respuestas brindadas por la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) remitió copia a la Dirección de Administración Judicial el 25 de julio de 2023 e informó que el conteo del término que no tuvo en cuenta los reintegros superiores a 30 días, que configuraron en varias oportunidades la interrupción. Afirma, que para el año 2023 inició un nuevo conteo con un nuevo diagnóstico y nueva incapacidad a partir del 13 de febrero de 2023, M519 – 30 días.

La siguiente incapacidad (15/03/2023) se emitió por un nuevo diagnostico M500, este último código va hasta la incapacidad del 20 de mayo al 18 de junio de 2023, es decir una prórroga acumulable de 90 días. A partir de la incapacidad del 19 de junio de 2023, se debe reiniciar un nuevo conteo, el mismo código va hasta la actualidad. Desde el 20 de mayo de 2023 hasta la fecha, no cuenta con otro ingreso mensual, se encuentra suspendido del sistema de nómina y del auxilio por enfermedad, pese a contar con incapacidad médica. 1.4.

Sustento de la petición El actor señaló que, conforme a la normatividad aplicable, le corresponde al empleador adelantar los trámites ante la EPS, por incapacidades de origen común, pero la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Cúcuta - Norte de Santander no ha cumplido con esa imposición legal, obligándolo en calidad de trabajador, sin tener en cuenta su estado de salud, a gestionar todos los tramites respecto a la legalización de sus incapacidades.

Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 18 de diciembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Arauca admitió la solicitud de tutela, ordenó notificar al actor y a las autoridades demandadas. Además, ordenó vincular a la Nueva EPS y Colpensiones y decretó las pruebas que consideró necesarias para dilucidar el caso. 1.6.

Informes presentados Remitidas las respectivas comunicaciones, se recibieron las siguientes intervenciones: 1.6.1. COLPENSIONES En el informe rendido manifestó que, mediante oficio del 9 de enero del presente año respondió la petición del 1 de junio de 2023, elevada por el actor, indicándole que una vez validada la información, las incapacidades no son susceptibles de reconocimiento, toda vez que no superan el día 180 de incapacidad temporal, ya que al 18 de junio de 2023 se presentaba un acumulado de 130 días con inicio de conteo del 17 de enero de 2023, teniendo en cuenta el ultimo concepto de rehabilitación allegado.

Sostuvo que actualmente no tiene otra solicitud de pago de subsidios de incapacidad por resolver. Precisó que el afiliado debe iniciar el trámite para el reconocimiento de la pensión por invalidez ante la administradora. 1.6.2. Nueva EPS Explicó que el actor tiene incapacidades interrumpidas desde el 17 de junio de 2020 hasta el 16 de diciembre de 2022, y luego, desde el 17 de enero de 2023 hasta el 4 de enero de 2024, completando 324 días.

Expuso que una vez la EPS remite el concepto de rehabilitación a la Administradora de Fondo de Pensiones, antes del día 150 de incapacidad, esta debe iniciar el pago de la incapacidad a partir del día 181 y hasta por 360 días calendario adicionales, y antes de finalizar este último período, calificar la pérdida de capacidad laboral, con independencia de si el concepto de rehabilitación emitido por la EPS es favorable o desfavorable.

Manifestó que la presente solicitud deviene improcedente por tratarse de una reclamación de prestaciones laborales, por lo que no se tiene agotado el presupuesto de subsidiariedad. 1.6.3. Juzgado Segundo Administrativo de Arauca Demandante: Oscar Mauricio León Bermúdez Demandados: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Norte de Santander y Arauca y otros Radicado: 81001-23-33-000-2023-00092-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Informó que el 9 de junio de 2022, admitió la acción de tutela instaurada por el actor contra la Junta Regional de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca y la Junta de Calificación de Invalidez, la cual fue archivada por tratarse de la misma acción de tutela repartida a otro despacho.

Precisó que los hechos, accionados, derechos y pretensiones eran distintos a los que motivan la presente tutela. 1.7. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Arauca, en sentencia del 23 de enero de 2023, concedió el amparo solicitado al considerar que el conflicto en la definición de la entidad encargada del pago de las incapacidades, ha generado que el actor no haya recibido el auxilio por incapacidad que le corresponde desde el día 20 de mayo de 2023, situación que lesiona sus derechos fundamentales, en especial, menoscaba el mínimo vital, toda vez que este es el único ingreso que percibe en atención a su estado de salud.

Determinó que Colpensiones debe asumir el pago de las incapacidades dadas al accionante a partir del día 20 de mayo de 2023, al tratarse de un sujeto de especial protección constitucional en razón del porcentaje de pérdida de la capacidad laboral que le fue dada y que le ha impedido llevar su vida con normalidad. 1.8. Impugnación Mediante escrito enviado por correo electrónico el 26 de enero de 2024, Colpensiones presentó impugnación contra el fallo de primera instancia2, con fundamento en que el actor tiene diferentes conteos de incapacidad.

Que Colpensiones sólo es competente para reconocer ciclos entre el día 181 y 540 días, ya que los anteriores y posteriores a ese lapso deben ser asumidos por la EPS. De manera que, cualquier orden de pago en la presente acción puede afectar el patrimonio público en virtud de los recursos que administra. Refiere que, para que la Administradora de Fondos de Pensiones otorgue el subsidio por incapacidad conforme a la Ley, se hace necesario que el afiliado (i) padezca una enfermedad de origen común;

(ii) que la incapacidad sea continua y supere los 180 días y (iii) se emita concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS, iv) que al momento de cumplirse el día 180 se encuentre afiliado a Colpensiones, y que v) el afiliado tenga cotizaciones a pensión dentro de las 4 semanas anteriores a la fecha de incapacidad reclamada, supuestos concurrentes que no se cumplen en esta oportunidad.

Indicó que adicionalmente, no se encontró solicitud radicada por el accionante que le permita a esa entidad conocer a fondo el derecho pretendido con relación a la pensión por invalidez, por lo tanto, no está vulnerando derecho alguno. Enfatizó en que, para Colpensiones no es viable reconocer obligaciones no exigibles como lo es el caso de «pago de incapacidades inferiores al día 180», pues esta obligación recae únicamente en la EPS desde el día 3 al 180, ya que 2 La impugnación fue presentada dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia se notificó mediante correo electrónico enviado el 24 de enero de 2024.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por Colpensiones contra la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 10 de octubre de 2023, según lo previsto en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 20153, así como en el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019. 2.2.

Problema jurídico En orden a decidir si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión proferida en primera instancia, se determinará si en este caso se cumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela en los términos establecidos por la Corte Constitucional. En caso de superarse el examen de procedibilidad de la acción, se establecerá si las entidades accionadas vulneran los derechos fundamentales a la dignidad humana, el mínimo vital y la seguridad social del señor Oscar León Bermúdez, al no cancelar el subsidio por incapacidad general expedido en su favor.

En tales condiciones, se revisarán los siguientes aspectos: (i) la procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de incapacidades; (ii) el marco normativo y jurisprudencial del reconocimiento y pago de las incapacidades por enfermedad de origen común, (iii) el fondo del asunto. 2.3. La procedencia excepcional de la acción de tutela para el pago de incapacidades médicas en la jurisprudencia constitucional4 La acción de tutela tiene un carácter residual o subsidiario, por virtud del cual «procede de manera excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados, por cuanto se parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios para asegurar su protección».

La Corte Constitucional ha dicho que el carácter residual obedece a la necesidad de preservar el reparto de competencias atribuido por la Constitución Política y la ley a las diferentes autoridades judiciales, lo cual se sustenta en los principios de independencia y autonomía de la actividad jurisdiccional. En nuestro sistema normativo, proceden acciones de tipo ordinario para el reclamo del pago de incapacidades dependiendo de la naturaleza de la relación laboral; no obstante, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela, atendiendo a las circunstancias especiales y a la situación de cada individuo, que hace que la intervención del juez constitucional se haga necesaria e inminente. 3 Modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021. 4 Corte Constitucional, sentencias T-194 de 2021, T-265 de 2022, T-421 de 2023.

Demandante: Oscar Mauricio León Bermúdez Demandados: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Norte de Santander y Arauca y otros Radicado: 81001-23-33-000-2023-00092-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Con el fin de determinar la procedencia de la acción de amparo cuando median este tipo de pretensiones, ha ponderado aspectos como la edad del presunto afectado (menor de edad, adulto mayor), la situación económica, el estado de salud del solicitante y de su familia, el grado de afectación que tendrían sus derechos fundamentales ante la falta de pago de la prestación económica solicitada (mínimo vital), así como la actividad administrativa adelantada para obtener la protección de sus derechos.

En particular, ha dicho la corporación, que el pago de incapacidades a una persona que sufre una afectación en su salud, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho fundamental: « i) a la salud “en la medida que permite al afiliado disponer de una suma de dinero periódica a pesar de que en estricto sentido no exista prestación de servicio, circunstancia que contribuirá a la recuperación satisfactoria de su estado de salud, puesto que le permite seguir con el tratamiento prescrito por el médico tratante y guardar el reposo requerido para su óptima recuperación”»; y «ii) el derecho al mínimo vital, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, “por cuanto constituye la única fuente de ingresos económicos que permiten satisfacer las necesidades básicas personales y familiares del actor, en la medida que posibilita la conservación del giro ordinario del proyecto vital del beneficiario y de su grupo familiar”». 2.4.

Examen del presupuesto de subsidiariedad Con base en los anteriores lineamientos procede la sala a realizar la valoración de los supuestos fácticos acreditados en el plenario, en orden a determinar si en este caso, el proceso ordinario ante la jurisdicción laboral y de la seguridad social, resulta idóneo y eficaz, o si, por el contrario, se acredita sumariamente una amenaza inminente y grave sobre el mínimo vital del accionante.

Está demostrado que el demandante es una persona con una discapacidad superior al 50% que padece diversas enfermedades. De acuerdo con lo probado en primera instancia se trata de un empleado público, de manera que sus ingresos provienen de manera exclusiva del salario que percibe, por lo tanto, depende del pago de las incapacidades para subsistir.

Actualmente el demandante no tiene una fuente de recursos y tampoco puede realizar una actividad laboral que le permita subsistir dignamente. En consecuencia, su derecho al mínimo vital se encuentra en un alto riesgo que torna en ineficaz el mecanismo judicial ordinario (acción ante la jurisdicción ordinaria en la especialidad laboral).

De acuerdo a las anteriores consideraciones se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad, de manera que procede la acción de tutela para estudiar la protección de los derechos fundamentales invocados. 2.5. Marco legal y jurisprudencial sobre el reconocimiento y pago de incapacidades de origen común Demandante: Oscar Mauricio León Bermúdez Demandados: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Norte de Santander y Arauca y otros Radicado: 81001-23-33-000-2023-00092-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Conforme al contenido del Decreto 2943 de 2013 y del inciso 5 del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, el esquema de responsabilidad en el pago de incapacidades es el siguiente: En atención a lo previsto en el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, que modificó el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el pago del auxilio por los días 1 y 2 de incapacidades corresponde al empleador.

Las incapacidades por enfermedad general que se causen desde entonces y hasta el día 180 deben ser pagadas por la EPS. Si la incapacidad laboral supera los 180 días, la responsabilidad en cuanto al pago de la aludida prestación social, debe estar en cabeza de la Administradora de Fondos de Pensiones, como lo señala el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001.

Esta incapacidad se cubre con un auxilio económico. Sin embargo, con la entrada en vigencia del Decreto Ley 019 de 20125, se introdujo una salvedad en el régimen de responsabilidades aplicable para las entidades que hacen parte del Sistema de Seguridad Social, puesto que en virtud de lo dispuesto en el artículo 142 ibídem, las Administradoras de Fondo de Pensiones, quedan exoneradas de la obligación de pagar las incapacidades subsiguientes a los ciento ochenta (180) días, cuando la EPS no expide o retrasa el concepto favorable de rehabilitación. Además, en la sentencia C-270 de 2023, la Corte declaró la constitucionalidad del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, que establece que los fondos de pensiones, en los casos en que exista concepto favorable de rehabilitación, están facultados para postergar el trámite de calificación de invalidez hasta por un término máximo de 360 días calendario, adicionales a los primeros 180 días de incapacidad temporal reconocida por la EPS, evento en el cual el fondo debe reconocer un subsidio equivalente a la incapacidad que veían pagando, en el entendido de que, respecto de los trabajadores con concepto de rehabilitación desfavorable, la AFP deberá iniciar de inmediato el proceso de calificación de invalidez y asumir el pago del subsidio de incapacidad sin que exceda del día 540 de incapacidad.

(resaltado fuera del texto original) Frente a la modificación que el Estatuto Antitrámites imprimió en el pago de las incapacidades laborales de origen común, la Corte Constitucional en sentencia T – 333 de 2013, explicó: Así, vistas las modificaciones que introdujo el Decreto Ley 19, la Sala encuentra que el esquema de responsabilidades de los actores del SGSSI en el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales de origen común sigue siendo el mismo, con una salvedad, relativa a que las EPS asumirán por cuenta propia el pago de las incapacidades laborales superiores a 180 días, cuando retrasen la emisión del concepto médico de rehabilitación. Las pautas normativas vigentes en la materia son, por lo tanto, las siguientes: 5 Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública Demandante: Oscar Mauricio León Bermúdez Demandados: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Norte de Santander y Arauca y otros Radicado: 81001-23-33-000-2023-00092-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 - El pago de las incapacidades laborales de origen común iguales o menores a tres días corre por cuenta del empleador (Decreto 1049 de 1999, artículo 40, parágrafo 1°). - Las incapacidades por enfermedad general que se causen desde entonces y hasta el día 180 deben ser pagadas por la EPS (Ley 100 de 1993, artículo 206).

En todos los casos, corresponde al empleador adelantar el trámite para el reconocimiento de esas incapacidades (Decreto Ley 19 de 2012, artículo 121). - La EPS deberá examinar al afiliado y emitir, antes de que se cumpla el día 120 de incapacidad temporal, el respectivo concepto de rehabilitación. El mencionado concepto deberá ser enviado a la AFP antes del día 150 de incapacidad (Decreto Ley 19 de 2012, artículo 142). - Una vez reciba el concepto de rehabilitación favorable, la AFP deberá postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días adicionales, reconociendo el pago de las incapacidades causadas desde el día 181 en adelante, hasta que el afiliado restablezca su salud o hasta que se dictamine la pérdida de su capacidad laboral (Decreto 2463 de 2001, artículo 23). - Si el concepto de rehabilitación no es expedido oportunamente, será la EPS la encargada de cancelar las incapacidades que se causen a partir del día 181.

Dicha obligación subsistirá hasta la fecha en que el concepto médico sea emitido. - Si el concepto de rehabilitación no es favorable, la AFP deberá remitir el caso a la junta de calificación de invalidez, para que esta verifique si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo y, en ese caso, califique la pérdida de la capacidad laboral del afiliado.

Si esta es superior al 50% y el trabajador cumple los demás requisitos del caso, la AFP deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva. Si es menor del 50%, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo, o reubicado en uno acorde con su situación de incapacidad. Finalmente, la Ley 1753 de 2015 dispuso que el pago de las incapacidades superiores a los 540 días debía asumirse por las entidades promotoras de salud (EPS) y, que como mecanismo para reevaluar la real capacidad de trabajo del afectado y propender oportunamente por la reincorporación del asegurado a sus funciones laborales, el Gobierno Nacional tenía la obligación de reglamentar el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad.

Mas adelante, a través del Decreto 1427 de 2022, el Gobierno Nacional reglamentó el literal a) del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 y estableció que las EPS o las entidades adaptadas deben reconocer y pagar a los cotizantes las incapacidades de origen común superiores a 540 días en los siguientes casos: (a) en los que exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar con el tratamiento médico;

(b) cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante; y (c) cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente.

De configurarse alguna de estas hipótesis, la EPS o entidad adaptada deberá reiniciar el pago de las incapacidades médicas a partir del día 541. 2.6. Análisis del caso concreto Demandante: Oscar Mauricio León Bermúdez Demandados: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Norte de Santander y Arauca y otros Radicado: 81001-23-33-000-2023-00092-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Los elementos aportados al proceso acreditan los siguientes hechos: El accionante está afiliado a Nueva EPS y a Colpensiones, como trabajador de la Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Norte de Santander y Arauca.

Mediante dictamen DML 4554429 del 08 de marzo de 2023 rendido por el grupo de medicina laboral de Colpensiones, se le determinó una pérdida de capacidad laboral equivalente al 53.99%, ocasionada por las siguientes patologías: «cervicalgia, fibromialgia, otro dolor crónico, lumbago no especificado, trastorno mixto de ansiedad y depresión, síndrome del túnel carpiano, trastornos de la refracción y lesión del nervio cubital».

El tutelante manifiesta, que la entidad accionada no le ha cancelado las incapacidades expedidas por la EPS, desde el 20 de mayo de 2023 hasta la presentación de la acción de amparo (7 de febrero de 2024). La EPS manifestó que el accionante: «Presenta incapacidades interrumpidas desde el 17/06/2020 al 16/12/2022, inicia nuevamente incapacidad continua desde el 17/01/2023 completando 324 días al 04/01/2024.

Presenta una PCL superior al 50%, razón por la cual no aplica la autorización del pago teniendo en cuenta que el usuario adquiere el estatus de invalidez permanente y disfrute de la pensión de invalidez por riesgo común a cargo del Fondo de Pensiones. Lo anterior en cumplimiento al decreto 758 de 1990 artículo 5° y 10°». Colpensiones, por su parte, asegura que a la fecha en que se emitió el acto administrativo por parte de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Cúcuta – Norte de Santander, no se había cumplido el día 180 de incapacidades acumuladas, puesto que: «al 18/06/2023 se presenta un acumulado de 130 días, esto en atención a que su conteo inicio el 17/01/2023, teniendo en cuenta el ultimo concepto de rehabilitación allegado a esta administradora».

La Dirección Seccional canceló las incapacidades expedidas al actor hasta el 19 de mayo de 2023, pues suspendió su pago por medio de la Resolución DESAJCUR23-2121 del 16 de mayo de 2023, a partir del 20 de mayo de 2023, debido a que, la EPS le informó que la incapacidad laboral por enfermedad común había superado los 180 días. De acuerdo con los certificados de incapacidad temporal expedidos por la EPS, aportados con la presente petición, a partir de la fecha que se reiniciaron las incapacidades: 17 de enero de 2023 (fecha en la que coinciden la AFP y la EPS), hasta el 4 de enero del año en curso, el actor contaba con 354 días de incapacidad, las cuales fueron otorgadas de manera ininterrumpida, pues entre una y otra, no trascurrieron más de 30 días.

Las incapacidades se sustentan, entre otros, en los siguientes diagnósticos: «otro dolor crónico, trastorno de disco cervical con mielopatía, trastornos de los discos intervertebrales no especificado». Demandante: Oscar Mauricio León Bermúdez Demandados: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Norte de Santander y Arauca y otros Radicado: 81001-23-33-000-2023-00092-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Colpensiones manifestó en su escrito de impugnación que el motivo para no pagar las incapacidades era que, a la fecha en que se suspendió el pago de las incapacidades (20 de mayo de 2023), no se habían completado los 180 días.

Realizado el conteo de los días de incapacidad otorgados, se advierte que le asiste razón a la AFP, no obstante, dicha respuesta no justifica su actuación puesto que, para ese momento, ya se había realizado la determinación de la pérdida de capacidad laboral del actor. Conforme al marco normativo citado en el anterior acápite, una vez recibido el concepto, si este es desfavorable, la Administradora de Fondos de Pensiones deberá remitir el caso a la Junta de Calificación de Invalidez; quien debe realizar el trámite de calificación de la pérdida de capacidad laboral, y, en el evento de que se supere el porcentaje de disminución legal, deberá reconocer la pensión de invalidez.

En el escenario descrito, teniendo en cuenta que ya se expidió el dictamen que determinó que el actor tiene un porcentaje de pérdida de capacidad laboral superior al 50%, se imponía a Colpensiones iniciar los trámites para el reconocimiento de la pensión de invalidez y asumir el pago del subsidio por incapacidad, por ser la entidad encargada de administrar su contingencia de vejez.

Así las cosas, se encuentra demostrado que la AFP incumplió sus deberes como administradora de pensiones del señor Oscar León Bermúdez, al negarle el pago del subsidio por incapacidad a que tenía derecho, por consiguiente, tiene la obligación constitucional y legal de asumir su pago, hasta que realice el reconocimiento de la pensión de invalidez.

En conclusión, Colpensiones ha vulnerado los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la dignidad humana del demandante, al no cancelar oportunamente el subsidio por incapacidad laboral ordenado por su médico tratante, tal como lo advirtió el juez de primera instancia, en consecuencia, se confirmará el fallo apelado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia del 23 de enero de 2023, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Arauca concedió el amparo deprecado.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria. Demandante: Oscar Mauricio León Bermúdez Demandados: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Norte de Santander y Arauca y otros Radicado: 81001-23-33-000-2023-00092-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»