47001233300020190051101 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 47-001-2333-000-2019-00511-01 N° Interno: 3899-2022 Demandante: Leonid Manuel de León Marín Demandado Medio de control:: Nación-Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías; salario base vigente al momento de la causación La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 04 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena (Despacho 004), que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor Leonid Manuel León Marín, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del acto ficto configurado el 27 de marzo de 2018, frente a la petición presentada el 27 de diciembre de 2017, mediante el cual la Nación - Ministerio de Educación Nacional y Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene al demandado a: (i) reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, consistente en la cancelación de un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías hasta cuando se hizo efectivo el pago;

(ii) el valor de la sanción se ajuste tomando 2 Nº Interno: 3899-2022 Demandante: Leonid Manuel León Marín Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como base el índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia;

(iii) reconocer y pagar los intereses moratorios causados sobre la sanción moratoria contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué el pago de la sanción; (iv) se condene en costas y agencias en derecho. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El 24 de noviembre de 2015, radicó solicitud de cesantías parciales ante el Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Petición que fue resuelta mediante Resolución No. 0685 del 25 de abril del 2017. Manifiesta que el 24 de febrero del 2016, concurrió el vencimiento de los 70 días conforme a la norma contenida en la Ley 244 de 1995 modificada Ley 1071 de 2006, sin que hasta ese momento se hubiese consignado en la entidad bancaria el monto correspondiente.

Afirma que las cesantías fueron canceladas el 7 de septiembre de 2018, por valor de $9.188.267, fecha para la cual habían trascurrido 914 días de mora. El 27 de diciembre del 2017, radicó reclamación de reconocimiento y pago de su sanción moratoria por pago extemporáneo de sus cesantías. Finalmente, en sede administrativa la entidad le reconoció sanción moratoria por valor de $30.731.306, consignadas el 9 de febrero del 2019.

No obstante, a juicio de la parte actora queda pendiente un saldo por valor de $88.021.751 1.2. Normas violadas y concepto de violación. Artículo 5 y 15 de la ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995 artículo 1 subrogado por el artículo 4 de la ley 1071 de 2006 El demandante manifiesta que, de conformidad con los términos fijados en la Ley, la entidad demandada incumplió. Por lo tanto, tiene derecho al 3 Nº Interno: 3899-2022 Demandante: Leonid Manuel León Marín Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocimiento y pago de la sanción moratoria en aplicación del amplio precedente jurisprudencial proferido por el Consejo de Estado. 2.

Contestación de la demanda. Durante el termino de traslado de la demanda, la entidad demandada guardó silencio. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Magdalena (Despacho 004), mediante sentencia proferida el 4 de agosto de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas)1. Consideró que, de conformidad con lo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a los docentes se les debe reconocer y cancelar el auxilio de cesantías dentro de los plazos establecidos.

No hacerlo conlleva al pago de la sanción moratoria. En consecuencia, determinó que el demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío del auxilio de cesantías al haberse excedido los límites temporales para resolver la petición de cesantía. Por lo tanto, declaró la nulidad del acto ficto o presunto surgido de la falta de respuesta a la petición del 27 de diciembre de 2017, ordenando al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagar un día de salario por cada día de retardo, en el lapso comprendido entre el 8 de marzo de 2016-inclusive y el 6 de septiembre de 2018, penalidad que debía ser pagada teniendo en cuenta la asignación básica para el momento de la causación de la mora.

Además, puntualizó que, aunque el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 ordena que la entidad territorial será la responsable del pago de la sanción moratoria. Sin embargo, en el asunto no procedía su aplicabilidad pues la solicitud del auxilio reclamado, como el acto administrativo fue expedido con anterioridad a la vigencia de esta norma, siendo aplicable lo dispuesto en el artículo 56 de la 1 Archivo No. 7- página 1 4 Nº Interno: 3899-2022 Demandante: Leonid Manuel León Marín Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Ley 962 de 2005.

Por lo tanto, el competente para reconocer y pagar las prestaciones a los docentes oficiales sería el Fondo Nacional de Prestaciones sociales. Con relación al pago efectuado por la Fiduprevisora antes de instaurase el presente medio de control, señaló el Tribunal que, aunque se le reconoció la suma de $30.731.306 por concepto de sanción moratoria al demandante, dinero que fue puesto a disposición el 15 de febrero de 2019.

Dicho valor resultó de la multiplicación del valor del salario diario, esto es, $1.338.083 por 689 días. No obstante, el pago efectuado por 689 días es inferior al determinado en el acápite probatorio. A su vez, y aunque no se aportó certificación de los salarios del docente, en la Resolución No. 0685 del 25 de abril de 2016 se expuso que el salario para el año 2014 era de $1.338.083.

Así las cosas, como la penalidad debe liquidarse de acuerdo con la asignación básica correspondiente al momento de la causación de la mora, es claro que para el año 2016 el salario era superior. Por lo tanto, el valor reconocido por la entidad accionada es inferior a la asignación básica que le correspondería en el año 2016. En consecuencia, no se puede afirmar que se efectuó el reconocimiento y pago conforme a lo establecido por la normatividad.

Por ello, ordenó al Fomag realizar nuevamente la operación aritmética teniendo en cuenta el salario para el año 2016 y a ese resultado debía restarle la suma de $ 30.731.306. 4. El recurso de apelación. La parte demandada solicita revocar la sentencia de primera instancia2. Argumenta que esta en desacuerdo con las consideraciones del A-quo, principalmente a la fecha de pago de las cesantías, esto es del 6 de septiembre del 2018 al ser errada. 2 Archivo 32 5 Nº Interno: 3899-2022 Demandante: Leonid Manuel León Marín Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Precisas que la fecha real de disposición de los recursos conforme al certificado de la Fiduprevisora, se efectuó el 26 de enero de 2018, como quedó sustentado en los alegatos de conclusión. En efecto, las cesantías se reconocieron mediante la Resolución No. 685 del 25 de abril de 2016.

La sanción moratoria se liquidó por un valor de $30.731.306 correspondiente al período del 7 de marzo de 2016 al 26 de enero de 2018, para un total de 689 días. El salario base que se tuvo en cuenta para la operación matemática fue de $1.338.083. Certificándose que la sanción moratoria fue pagada por vía administrativa en su totalidad y al ser recursos públicos no es posible su detrimento. 5.

Alegatos de conclusión En auto del 8 de noviembre de 2022, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuestos por la parte demandada y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se les corrió traslado para alegar. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)3, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 3 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» 6 Nº Interno: 3899-2022 Demandante: Leonid Manuel León Marín Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala debe decidir hasta cuando se generó la sanción moratoria por el retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

Además, si existe un detrimento público ante el pago de la sanción moratoria por vía administrativa. Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria; 2.2 Hechos probados; 2.3. Caso concreto y 2.4 Condena en costas 2.1 Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas4.

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de «reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación» (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole 4 “Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. 7 Nº Interno: 3899-2022 Demandante: Leonid Manuel León Marín Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales5:

SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el 5 La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. 8 Nº Interno: 3899-2022 Demandante: Leonid Manuel León Marín Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio término dispuesto en la ley6 para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena):

TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

(subrayado fuera de texto)

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. 2.2. Hechos probados. i) Resolución No. 0685 del 25 de abril de 2016, por medio del cual la Secretaría de Educación Departamental del Magdalena reconoció la cesantía parcial (fl. 17-18 archivo 01 Expediente digital desde el folio 1-37) 6 Artículo 69 CPACA. 9 Nº Interno: 3899-2022 Demandante: Leonid Manuel León Marín Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ii) Comprobante del pago en efectivo por parte del banco BBVA, en el cual se reprogramó el pago el 7 de septiembre del 2018 (fl. 19 archivo 01 Expediente digital desde el folio 1-37) iii) Comprobante del pago en efectivo por parte del banco BBVA el 9 de febrero del 2019, por concepto de sanción por mora de cesantías- sin resolución (fl. 20 archivo 01 Expediente digital desde el folio 1-37 iv) Reclamación administrativa de sanción moratoria radicado el 27 de diciembre de 2017 ante la secretaría de educación de la Gobernación de Magdalena.

(fl. 21-24 archivo 01 Expediente digital desde el folio 1-37) v) En respuesta a la prueba de oficio decretada el 8 de junio del 2023, la vicepresidencia fondo de prestaciones sociales del magisterio- Fiduprevisora certificó que el FOMAG programó el pago de las cesantías parciales reconocida por la Secretaría de Educación de Magdalena al docente DE LEON MARIN LEONID MANUEL identificado con CC No. 9272398 quedando a disposición a partir del 26 de enero del 2018, el cual no fue cobrado y se reprogramo nuevamente para el 11 de septiembre de 2018, por valor de $ 9.188.267. 2.3.

Caso concreto. De acuerdo con el devenir fáctico de la actuación, se tiene acreditado que el actor solicitó el pago de sus cesantías definitivas el 24 de noviembre del 2015. Por lo tanto, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, esto es, el 16 de diciembre de 2015, de modo, que la Resolución 0685 de 25 de abril de 2016 fue extemporánea.

Además, por vía administrativa la entidad demandada le reconoció y le pagó por sanción moratoria la suma de $30.731.306. Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala, se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde el 8 de marzo de 2016, como se muestra en el siguiente cuadro: 10 Nº Interno: 3899-2022 Demandante: Leonid Manuel León Marín Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Reclamación para el pago de las cesantías parciales 24 de noviembre de 2015 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006 16 de diciembre de 2015 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 31 de diciembre de 2015 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 Ley 1071 de 2006) 7 de marzo de 2016 Así las cosas, se corrobora que las cesantías fueron puestas a disposición por la Fiduprevisora el 26 de enero de 2018 de forma extemporánea realizándose reintegro por no cobro, reprogramándose nuevamente para el 11 de septiembre de 2018;

Por lo tanto, no le asiste razón al A quo en cuanto a las fechas para contabilizar la sanción moratoria del pago de las cesantías, desde el 8 de marzo de 2016 hasta el 6 de septiembre de 2018. Teniendo en cuenta, que la sanción moratoria es una penalidad ante la omisión en el reconocimiento de las prestaciones social. En consecuencia, al cumplir con esa obligación de hacer se empieza a computar los días de mora sin que se pueda tener como referencia la fecha de reprogramación ni el día en que el demandante retiró el dinero del banco.

Debe decirse que este criterio, el de la contabilización de la mora se cuenta hasta cuando se ponen los dineros a disposición del reclamante el dinero de las cesantías, es sostenido por esta Subsección en providencia del veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024), Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera, Radicado: 47001-23-33-000-2020-00124-01, N° Interno: 5223-2022.

Por lo anterior, se causó un período de mora desde el 8 de marzo de 2016 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías definitivas) hasta el 25 de enero de 2018 (un día antes de que FOMAG pusiera a disposición el pago de las cesantías) generándose un retardo de 688 días. Como la reclamación de la sanción moratoria se presentó el 27 de diciembre de 2017, para esa fecha no había operado la prescripción de esta, conforme con el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 2 de noviembre 11 Nº Interno: 3899-2022 Demandante: Leonid Manuel León Marín Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de 2023.

Ahora bien, la entidad demandada menciona en el recurso de apelación que la sanción moratoria fue pagada por vía administrativa, liquidándose 689 días de mora correspondiente al período del 7 de marzo de 2016 al 26 de enero de 2018. Para ello, se tomó como referencia el salario base de $1.338.083, arrojando un valor total de $30.731.306.

En consecuencia, solicita se revoque la sentencia de primera instancia, recordando que, al tratarse de recursos públicos, no es posible permitir su detrimento. No obstante, y a juicio de la Sala no son procedentes las objeciones presentadas en el recurso de alzada, pues de acuerdo con las reglas jurisprudenciales de unificación CE-SUJ2-012 del 18 de julio de 2018, el salario base para calcular la sanción moratoria es el vigente al momento de la causación, como lo estableció la Sección Segunda del Consejo de Estado:

(subrayado fuera de texto) Así las cosas, y aunque no se aportó el certificado de salarios del docente, se observa que en la Resolución No. 0685 del 25 de abril de 2016, mediante la cual se reconocieron las cesantías parciales al demandante, la Secretaría de Educación Departamental del Magdalena relacionó los valores por concepto de cesantías reportadas: Conforme a lo expuesto, se puede inferir de acuerdo a las reglas de la sana 12 Nº Interno: 3899-2022 Demandante: Leonid Manuel León Marín Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio critica que la asignación básica para el año 2016- momento de la causación de la mora- era superior al valor de las cesantías para el año 2014, el cual fue de $1.714.619.

En consecuencia, al haberse liquidado la sanción moratoria con un salario de $1.338.083 se trasgredieron los criterios jurisprudenciales. Por lo tanto, y como lo determinó el A-quo, el Fomag debe realizar nuevamente la operación aritmética teniendo en cuenta el salario base correspondiente al año 2016. El resultado de dicho cálculo se le deberá restar el valor pagado en el mes de febrero del 2019, que fue de $30.731.306 como se evidenció en el material probatorio.

No obstante, la sanción moratoria es la establecida en esta instancia, como expuso en líneas anteriores. En lo que concierne a la indexación se precisa que si bien la normativa no contempla la actualización para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha aceptado que en economías inestables como la nuestra el mecanismo de la indexación de las obligaciones dinerarias se convierte en un factor de equidad y de justicia, que permite el pago del valor real de las acreencias, pues cualquier reconocimiento sin tener en cuenta el aumento de valor del dinero resulta inequitativo y hace que la prestación se liquide con montos empobrecidos.

En efecto, en sentencia de 15 de noviembre de 1995, esta sección, expediente 7760, con ponencia del doctor Joaquín Barreto Ruiz, consideró que la indexación no solo tiene un sustento legal en materia contencioso- administrativa, sino que es un acto de elemental equidad, cuyo soporte constitucional se encuentra en el artículo 230, en armonía con aquellos conceptos de la Constitución que le asignan a las autoridades la función de asegurar el cumplimiento de los fines sociales del Estado, el respeto a la dignidad humana y al trabajo, dentro de la vigencia de un orden justo, por lo que no disponer el ajuste sería no solo un agravio a la integridad patrimonial de quien ha resultado triunfante en el ejercicio de la acción judicial, sino también un enriquecimiento sin causa de quien en su negativa de reconocer oportunamente sus obligaciones, resulta haciendo a la postre una erogación menor a la que debía efectuar si hubiese cancelado en tiempo su obligación. Tal actualización resulta procedente no solo por vía judicial, sino que también 13 Nº Interno: 3899-2022 Demandante: Leonid Manuel León Marín Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se puede pagar en sede administrativa, comoquiera que es un beneficio legal que garantiza los principios de equidad y justicia, en virtud de los cuales se conserva la capacidad adquisitiva.

Así lo ha estimado esta Corporación, en los siguientes términos: Como lo ha sostenido la Sala, el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, en casos como el presente, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta.

No hay duda entonces que tiene aplicación el principio “pro operatio” a que alude el artículo 230 Superior, que consagra la equidad como un criterio del que se auxilia el sentenciador para fundar su decisión. Actualizar el pago de las sumas que la administración debía a la parte actora y que canceló tiempo después de su causación, es la única forma de impedir que la demandante se vea obligada a percibir un ingreso devaluado, de manera que represente el valor real al momento de su pago efectivo; por ello, se debe reconocer que las sumas no canceladas en tiempo sufrieron los rigores del deterioro inflacionario.

Lo contrario implica desconocer no solo el hecho palmario de la inflación, sino desoír claros principios de equidad. Esta Corporación ha venido decantando estos criterios, variando la jurisprudencia que otrora existía. […] No se trata de meros conceptos retóricos, sino de conceptos normativos con plenitud de efectos jurídicos, cuyo instrumento de eficacia es el juez.

En esa medida, al invocar las razones de equidad y de justicia como sustento, lo que se hace es dar aplicación al modelo constitucional garantista en el que la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma, ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución. Ello por sí habría legitimado la decisión de la administración de actualizar los pagos extemporáneos que efectuó. Como no ocurrió así, procede a esta Sala ordenarlo mediante este proveído7 [se subraya].

Por su parte, el artículo 187 del CPACA estableció el ajuste de valor de las condenas proferidas por esta jurisdicción, indexación que no debe ser desconocida, en virtud del principio pro homine8. 7 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 13 de julio de 2006, expediente 73001-23-31-000- 2002-00720-01(5116-05). 8 V. gr.

Art. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); art. 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); art. 5 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); art. 1.1. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; art. 41 Convención 14 Nº Interno: 3899-2022 Demandante: Leonid Manuel León Marín Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio A su turno, en el tema específico de la sanción moratoria, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-20189, esta Corporación sostuvo: 190.

Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. 191.

En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.

Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. En consecuencia, se advierte que si bien es cierto no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que se trata de asuntos distintos y ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada como lo determinó el a quo. 2.4.

Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. sobre los Derechos del Niño. 9 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 15 Nº Interno: 3899-2022 Demandante: Leonid Manuel León Marín Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio III.

DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala modificará el ordinal cuarto de la parte decisoria, en el sentido en que el período objeto de sanción moratoria corresponde al comprendido entre el 9 de marzo de 2016 hasta el 6 de septiembre de 2018, en lo demás se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena (despacho 004) que accedió a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA PRIMERO: MODIFICAR el ordinal cuarto de la parte resolutiva del fallo de primera instancia el cual quedará así: “… CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNESE a la Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, para que a través de Fiduprevisora S.A., reconozca y pague al señor Leonid Manuel De León Marín identificado con cédula de ciudadanía número 9.272.398 de Mompox, la sanción moratoria por pago tardío del auxilio de cesantía reconocida mediante resolución 0685 de 25 de abril de 2016, esto es un día de salario por cada uno de retardo, desde el 8 de marzo de 2017 – inclusive hasta el 25 de enero de 2018, de conformidad con lo expuesto en la motivación de la providencia. Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, para que a través de Fiduprevisora S.A debe realizar nuevamente la operación aritmética teniendo en cuenta el salario base correspondiente al año 2016.

El resultado de dicho cálculo se le deberá restar el valor pagado en el mes de febrero del 2019, que fue de 16 Nº Interno: 3899-2022 Demandante: Leonid Manuel León Marín Demandado: Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio $30.731.306 como se dijo en la parte motiva del fallo.”

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 4 de agosto de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena (despacho 004) accedió a las pretensiones de la demanda, conforme a la parte motiva.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS