Radicado: 68001-23-33-000-2017-01306-01 (27069) Demandante: Fundación Hogar de Bienestar y del Centro de Vida Luis Roncancio Onzaga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2017-01306-01 (27069) Demandante: Fundación Hogar de Bienestar y del Centro de Vida Luis Roncancio Onzaga Demandado: Departamento de Santander Temas: Estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor.

Legitimación en la causa por activa. Retención Ley 863 de 2003. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 19 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que resolvió (índice 52 de Samai del tribunal): Primero. Declárase probada la excepción de falta de legitimación en la causa material por activa de la entidad demandante Fundación Hogar de Bienestar y del Centro Vida Luis Roncancio Onzaga.

Segundo. Deniéganse las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Tercero. Condénase en costas de primera instancia a la parte demandante y a favor de la demandada de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta providencia. Las costas serán liquidadas por parte de la secretaría de esta Corporación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante Oficio del 10 de mayo de 2016, la Administración negó la solicitud presentada por la demandante, el 3 de mayo de 2016, que reiteraba la presentada el 23 de diciembre de 2015, tendente a que se efectuara la reliquidación de los valores provenientes de la estampilla para el bienestar del adulto mayor a partir del 5 de enero de 2009, esto con el propósito de que tales recursos fueran transferidos en su totalidad, sin la retención del 20% ordenada por la Ley 863 de 2003, artículo 47.

Lo anterior, porque a su entender, la Ley 687 de 2001 había determinado el traslado de la totalidad de los recursos, y como esa normativa era posterior a la Ley 863, no había lugar a aplicar la retención que allí se señalaba. Habiéndose recurrido tal decisión, la misma fue confirmada mediante las resoluciones nros. 8886, del 23 de junio de 2016, y 2869, del 6 de marzo de 2017 (ff. 48 a 49; 54 a 82).

Radicado: 68001-23-33-000-2017-01306-01 (27069) Demandante: Fundación Hogar de Bienestar y del Centro de Vida Luis Roncancio Onzaga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (f. 33): 1.

Se declare la nulidad y se inaplique el acto administrativo Resolución nro. 02869, proferida el 6 de marzo del 2017, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación, en el cual se dio respuesta negativa a mi petición consistente en la realización de la correspondiente reliquidación y devolución del valor descontado equivalente al 20% con destino a los fondos de pensiones de la entidad destinataria de dichos recaudos, de la Fundación Hogar de Bienestar y del Centro Vida Luis Roncancio Onzaga, desde el año 2009 hasta el año 2014, desconociendo la inaplicabilidad del artículo 47 de la Ley 863 del 2003, y la Ley 1276 del 2009, que reguló la “estampilla para el bienestar del adulto mayor” sin tener en cuenta el concepto emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de fecha 14 de abril del 2014, por medio del cual la anterior entidad reiteró el Oficio 013101 de 2011, reiterando el Oficio 030179 del 2012 de la inaplicabilidad de dicho descuento, a la Ley 1276 del 2009 en el cual se expresó: ( ). 2.

Para efectos del restablecimiento de mi derecho, se inaplique el artículo 47 de la ley 863 del 2003, y se reintegren a favor de la Fundación Hogar de Bienestar y del Centro Vida Luis Roncancio Onzaga, el porcentaje equivalente a los valores recaudados por concepto de la retención del 20% por la gobernación de Santander desde el año 2009 hasta el año 2014, en razón a que a partir del año 2015, la gobernación de Santander dejó de realizar dichos descuentos del 20% por concepto de la estampilla pro adulto mayor, sin realizar la devolución de los correspondientes dineros descontados equivalentes al 20% desde el 05 de enero del 2009 al 31 de diciembre del año 2014, a favor de mi representado.

Recaudo que confirmará y reportará la oficina de presupuestos de la gobernación de Santander (…). A los anteriores efectos, invocó como vulnerados los artículos 13 y 46 de la Constitución; así como la Ley 1276 de 2009, bajo el siguiente concepto de violación (ff. 18 a 24): Luego de relacionar la regulación que ampara los derechos y fija políticas para la atención del adulto mayor, la demandante plantea que, a partir del 05 de enero de 2009, fecha de entrada en vigor de la Ley 1276 de 2009, que modificó los artículos 1.°, 2.°, 4.°, 5.° y 6.° de la Ley 687 de 2001, el departamento ya no debía someter a retención del 20% los recursos derivados de la estampilla para el bienestar del adulto mayor, bajo la consideración de que el artículo 47 de la Ley 863 de 2003 regulatoria de tal retención, no le aplicaba a la estampilla creada por la nueva ley, por ser esta posterior.

De acuerdo con ello, estimó que debía «reliquidarse» y devolverse el 20% retenido, desde el año 2009 hasta el año 2014. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 103 a 113). Estimó incorrecta la interpretación que la parte actora realiza de la Ley 1276 de 2009, pues aseveró que esta norma es una ley ordinaria y que por encima de esta estaría la Ley 863 de 2003 por tratarse de una ley orgánica, cuyo artículo 47 establece la obligación para el departamento de retener el 20% de lo recaudado por concepto de estampillas, a fin de destinarse esa porción para los fondos que atienden pasivos pensionales del ente territorial, sin que una ley ordinaria tenga la entidad de derogar a una ley orgánica, por ser de mayor su jerarquía. Radicado: 68001-23-33-000-2017-01306-01 (27069) Demandante: Fundación Hogar de Bienestar y del Centro de Vida Luis Roncancio Onzaga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En línea con ello, aseguró que el Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales tiene el ahorro territorial para atender el pasivo pensional que dice también pretende cubrirse con el 20% de que trata el artículo 47 de la Ley 863 de 2003.

En tal contexto, señaló que la actora no estaba legitimada en la causa por activa, para lo cual invocó el auto del 19 de septiembre de 2019 (exp. 24749, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez) y una providencia del mismo tribunal, en los cuales se determinó que el actor no era el titular de los derechos controvertidos, porque los recursos recaudados de la estampilla, están dirigidos al municipio, en línea con ello, señaló que de haber lugar a la restitución de recursos, estos serían para los ancianos y no para los centros de vida para los adultos mayores.

Propuso también la excepción de prescripción para solicitar la devolución de la retención al tenor del artículo 559 de la Ordenanza 077 de 2014, atendiendo el tiempo transcurrido entre el traslado de los recursos -2009- y la fecha de la radicación de la demanda -2017-, al igual que las excepciones de cobro no debido, indebida interpretación de la Ley 1276, no obligatoriedad del concepto emitido por el subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial del Ministerio de Hacienda, por no ser vinculante y las que se encuentren probadas (genéricas).

Sentencia apelada El tribunal declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de la demandante y, consecuencialmente, denegó las pretensiones de la demanda (índice 49 de Samai del tribunal). A su juicio, la demandante no es la directa destinataria de los recursos provenientes de la estampilla para el bienestar del adulto mayor, los cuales por disposición del artículo 3.° de la Ley 1276 de 2009 deben ser ejecutados por el municipio de Onzaga, a través de programas que se adelanten para tal fin, ya sea directamente o a través de convenios con los distintos centros vida y centros de bienestar del anciano. Así también condenó en costas a la actora.

Recurso de apelación La demandante apeló la decisión del tribunal (índice 52 de Samai del tribunal). Se opuso a la declaración de la excepción de falta de legitimación en la causa por activa en tanto, el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, autorizó a ejercer el medio de control a toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, amparado en una norma jurídica, lo cual se configura respecto de la actora, pues al habérsele negado su petición, le fue lesionado un derecho subjetivo, aunque no sea la actora la destinataria directa de los recursos, pues lo cierto es que dichos recursos deben ser invertidos de manera obligatoria en la contribución, instalación, adecuación, dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los centros de bienestar del anciano y centros de vida para la tercera edad en las entidades territoriales, quienes se encuentran comprendidos dentro de la categoría de los sujetos de especial protección constitucional.

Pronunciamientos finales La demandante insistió en los argumentos expresados en el recurso de apelación (índice 58 de Samai del Tribunal). La demandada y el ministerio público guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la procedencia de la decisión del tribunal que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de la demandante y desestimó Radicado: 68001-23-33-000-2017-01306-01 (27069) Demandante: Fundación Hogar de Bienestar y del Centro de Vida Luis Roncancio Onzaga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 las pretensiones de la demanda, atendiendo los cargos de apelación formulados por la demandante.

En concreto, se definirá si la actora está legitimada en la causa por activa para controvertir la legalidad de los actos que negaron su petición de reliquidar en el 100% los valores provenientes del recaudo de la estampilla para el bienestar del adulto mayor, a partir del 05 de enero de 2009. En caso de determinarse la legitimidad para actuar de la actora, la Sala atenderá los reparos de fondo por ella planteados. 2- El tribunal coincidió con la demandada en que la actora carecía de legitimidad en la causa por activa de la actora, en la medida en que no era la destinataria directa de los recursos derivados del recaudo de la estampilla, ya que de acuerdo con la ley (1276 de 2009), estos deben ser ejecutados por el municipio de Onzaga, Santander, mediante programas dirigidos a tal fin, ya sea directamente o a través de convenios con los distintos centros de vida y de bienestar del anciano. En contraste, la apelante sostiene que los actos que le negaron su petición lesionaron su derecho subjetivo, aunque no sea la destinataria directa de los recursos, pues dichos recursos deben ser invertidos en la instalación, adecuación, dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los centros de bienestar del anciano y centros de vida para la tercera edad, grupo que goza de especial protección constitucional. 3- Para dilucidar el debate planteado en torno a la legitimidad en la causa, la Sala partirá de señalar que, a la luz de la Ley 48 de 1986 y sus modificatorias, Ley 687 de 2001 y Ley 1276 de 2009, los departamentos, municipios y distritos son sujetos activos del impuesto de estampilla pro-dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano, instituciones y centros de vida para la tercera edad, para lo cual se autorizó a los respectivos órganos de representación popular para incorporar el tributo en sus jurisdicciones con destino a la construcción, instalación, adecuación, dotación, funcionamiento y desarrollo de programadas de prevención y promoción de los anteriores centros de atención y de otras modalidades de atención para el adulto mayor, sin perjuicio de lo cual, fijó su destinación, especificando que del total recaudado el 70% financiaría los centros de vida y el 30% restante la dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano. Respecto de la ejecución de los recursos y el desarrollo de los programas dirigidos a esa política pública de atención y cuidado del adulto mayor, estableció que estaría a cargo de los municipios y distritos, a quienes el departamento distribuiría los recursos recaudados en proporción al número de ancianos sin lugar de habitación, atendidos en cada entidad.

Si bien la ejecución de los recursos en cuestión, corresponde a los municipios y distritos no puede perderse de vista que esto es desarrollado a través de las entidades instituidas para el efecto, cumpliéndose así, el supuesto del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 que autoriza a ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a «[t]oda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica», esto en línea con lo señalado por la Sala en auto de 19 de septiembre de 2019, exp. 24749, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez y en sentencia del 09 de marzo de 2023, exp. 26929, CP: Stella Carvajal Basto.

En esta última oportunidad se precisó que «en relación con la legitimación en la causa por activa de los centros de bienestar, se advierte que en un caso similar al presente la Sala precisó que esta es la facultad jurídica para pretender determinada declaración o condena (por activa) o para controvertir la pretensión (por pasiva). Esto quiere decir que la legitimación en la causa no tiene relación con la titularidad Radicado: 68001-23-33-000-2017-01306-01 (27069) Demandante: Fundación Hogar de Bienestar y del Centro de Vida Luis Roncancio Onzaga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 material del derecho o la obligación discutida porque, de ser así, se confundiría con la prosperidad de la reclamación, lo que debe ser resuelto en el fallo que decida de fondo la controversia».

Por tanto, la Sala dará prosperidad al cargo de apelación. 4- Definida esa cuestión, le corresponde a la Sala estudiar el cargo de nulidad planteado en la demanda, y que se concreta en que a partir de la entrada en vigor de la Ley 1276 de 2009, (05 de enero), modificatoria de los artículos 1.°, 2.°, 4.°, 5.° y 6.° de la Ley 687 de 2001, el departamento ya no debía someter a retención del 20% los recursos derivados de la estampilla para el bienestar del adulto mayor, por ser tal ley, posterior a la Ley 863 de 2003 que consagraba dicha retención en su artículo 47, con destino a los fondos pensionales de la entidad territorial y en caso de no tener pasivo pensional con destino al pasivo pensional del municipio o departamento respectivo.

El extremo pasivo se opuso argumentando que la Ley 863 de 2003 es una norma jerárquicamente superior a la ley ordinaria 1276 de 2009, por lo que esta última no podía derogarla. Además, señaló que dado el alto pasivo pensional, debía retenerse el 20% de lo recaudado por estampilla para bienestar del adulto mayor, conforme con el artículo 47 de la Ley 863 de 2003. 4.1- Sobre el punto de la controversia, la Sala ha fijado un criterio de decisión en las sentencias del 21 de mayo de 2014 (exp. 18851, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), del 10 de octubre de 2019 (exp. 23483, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), del 25 de junio de 2020 (exp. 24590, CP: Milton Chaves García), y del 04 de mayo de 2023 (exp. 27333, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello) que será reiterado en esta oportunidad, acorde con el cual, la Ley 863 de 2003 no fue derogada con la modificación efectuada por la Ley 1276 de 2009, a la Ley 687 de 2001, de esta manera se adujo «(…) conforme con la jurisprudencia reiterada, y contrario a lo afirmado por la apelante, el artículo 47 de la Ley 863 de 2003 no fue derogado de forma expresa ni tácita por el artículo 3 de la Ley 1276 de 2009 por lo que el total de los ingresos percibidos por los entes territoriales por concepto de la estampilla para el bienestar del adulto mayor está sujeto a una retención del 20% y tiene como destino los fondos de pensiones las entidades beneficiarias de dichos recaudos y, en caso de no existir pasivo pensional en estas, el porcentaje se destinará al pasivo pensional del respectivo municipio o departamento».

Por lo expuesto, no prospera el cargo de la demanda. 5- Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Revocar el ordinal primero de la sentencia apelada. 2. Confirmar en lo demás el fallo apelado, de conformidad con lo expuesto en la presente providencia. Radicado: 68001-23-33-000-2017-01306-01 (27069) Demandante: Fundación Hogar de Bienestar y del Centro de Vida Luis Roncancio Onzaga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 3.

Se reconoce personería a la abogada Luz Marina Romero Ortiz, como apoderada del departamento de Santander, en los términos y para los efectos del poder conferido (índice 61 de Samai del tribunal). 4. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN