w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590-2019) Demandante: MARÍA EUGENIA MORÓN OÑATE Demandado: ESE HOSPITAL MARINO ZULETA RAMÍREZ DE LA PAZ Tema: Contrato realidad - existencia de la relación laboral SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 30 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1 La señora MARÍA EUGENIA MORÓN OÑATE, a través de apoderada, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra la ESE HOSPITAL MARINO ZULETA RAMÍREZ DE LA PAZ. 1 Fs. 1 a 9 cuaderno principal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590-2019) Demandante: María Eugenia Morón Oñate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 Para lo cual formuló las siguientes pretensiones: La nulidad del Oficio sin número de 26 de enero de 2016 expedido por la ESE HOSPITAL MARINO ZULETA RAMÍREZ DE LA PAZ, que le negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de los derechos laborales generados en virtud de los servicios prestados.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se (i) declare la existencia de una relación laboral entre las partes, sin solución de continuidad por el período comprendido entre el 1 de febrero de 2004 y el 4 de octubre de 2015, en el cargo de auxiliar de enfermería y (ii) ordene el reconocimiento de prestaciones sociales. 1.2.

Fundamentos fácticos La señora MARÍA EUGENIA MORÓN OÑATE relató que suscribió contratos de prestación de servicios por el interregno comprendido entre el 1 de febrero de 2004 y el 4 octubre de 2015, en el cargo de auxiliar de enfermería en la ESE HOSPITAL MARINO ZULETA RAMÍREZ DE LA PAZ. Refirió que en el período que laboró para la ESE demandada, ejecutó sus labores con los implementos del empleador y estuvo sometida a las órdenes del jefe profesional de enfermería del servicio o del subgerente asistencial correspondiente a la unidad intermedia que prestara el servicio-, debía rendir informes, cumplía un horario habitual impuesto en cuadros de turno para todo el personal –tanto de planta como de contratación-, tenía que pedir permiso para ausentarse y recibía llamados de atención. Precisó que para realizar las labores encomendadas tenía que cumplir turnos de 7:00 am a 13:00 pm y de 13:00 pm a 19: 00 pm y de 19:00 pm a 7:00 am, de lunes a lunes, con un día de descanso y la última asignación que devengó fue de $915.000.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590-2019) Demandante: María Eugenia Morón Oñate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Señaló que presentó reclamación administrativa ante la ESE HOSPITAL MARINO ZULETA RAMÍREZ DE LA PAZ, el 18 de enero de 2016 y, a través del Oficio sin número de 26 de enero de 2016, la demandada le negó el derecho deprecado. 1.3.

Disposiciones violadas y concepto de violación. La demandante invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 4 25, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; los Decretos 3135 de 1968, 3148 de 1968 y 1045 de 1978; y la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes. Al exponer el concepto de violación aseveró que la entidad accionada desconoció la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional 2 y de esta Corporación 3 y, con ello, la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó una verdadera relación laboral al pactar, mediante órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de funciones propias de un empleado de planta.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La ESE HOSPITAL MARINO ZULETA RAMÍREZ DE LA PAZ 4 se opuso a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes razones de defensa: Sostuvo que la demandante fue contratada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios para ejecutar diferentes actividades como auxiliar de enfermería, auxiliar de área de la salud, y otras, las cuales, fueron a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado de Profesionales Administrativos y Asistenciales COOPROSALUD. 2 Sentencia C-154 de 1997. 3 Sentencias de 25 de enero de 2001, expediente 1654-2000, y 18 de noviembre de 2009, expediente J0039, ambas del C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda; 7 de septiembre de 2006, expediente 05001-23-31-000-2000-04732-01 (7979-05), C. P. Alberto Arango Mantilla; 16 de octubre de 2008, expediente 4085, C. P. Alfonso Vargas Rincón; y 19 de febrero de 2009, expediente 73001 -23-31-000- 2000-03449-01 (3074-05), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 4Folio 332 a 347 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590-2019) Demandante: María Eugenia Morón Oñate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 Precisó que no todas las actividades fueron contratadas con el mismo objeto, por consiguiente, no eran actividades con carácter permanente.

Formuló como excepciones las de inexistencia del contrato de trabajo y buena fe.

3. AUDIENCIA INICIAL El 28 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo del Cesar celebró audiencia inicial 5 en la que: (i) declaró saneado el proceso y (ii) delimitó el litigio, en los siguientes términos: «[…] determinar si la vinculación que tuvo MARÍA EUGENIA MORÓN OÑATE con el Hospital Marino Zuleta Ramírez, a través de contratos de prestación de servicios, fue subordinada o no y si se generó una relación laboral que dé lugar a declarar la nulidad del acto demandado contenido en el oficio sin número de fecha 26 de enero de 206(sic), expedido por la Gerente del mencionado hospital, y a ordenar el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás emolumentos reclamados.»(texto de su original)

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6 El Tribunal Administrativo del Cesar profirió fallo el 30 de agosto de 2018, en el cual se declaró la nulidad del oficio demandado y ordenó a la ESE HOSPITAL MARINO ZULETA RAMÍREZ DE LA PAZ reconocer y pagar a la demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de las órdenes de prestación de servicios correspondientes al período comprendido entre el 167 de septiembre de 2005 y el 5 de octubre de 2015, excluyendo los interregnos en que no tuvo contrato vigente. 5 Folios 176 a 186 Fs. 292 a 304 del expediente 7 Precisó que si bien la parte demandante señala que la vinculación inició el 1 de febrero de 2005, en el expediente no hay prueba que respalde dicha afirmación pues los contratos y las certificaciones allegadas dan cuenta que dicha vinculación inició el 16 de septie mbre de 2005.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590-2019) Demandante: María Eugenia Morón Oñate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 Como fundamento de la decisión, aseguró que de los contratos de prestación aportados al expediente quedó demostrado que la actora laboró como auxiliar de enfermería, en el lapso relacionado anteriormente, funciones que también realizaba cuando suscribía acuerdos de trabajo asociado con la Cooperativa COOPROSAD, los cuales tenían por objeto «prestar sus servicios personales cumpliendo las labores de auxiliar de enfermería».

De igual manera, precisó que la señora Morón Oñate cumplió con sus labores (i) de acuerdo a los contratos de prestación de servicios celebrados, (ii) en el horario establecido, (iii) siguiendo las directrices de sus superiores, (iv) sin autonomía o independencia y (iv) de forma permanente, conforme los procesos asistenciales de salud en la ESE.

Así mismo, condenó a la entidad demandada a (i) pagar a la demandante las cotizaciones correspondientes a pensión y salud durante el lapso referido y (ii) tener en cuenta todo el tiempo laborado por la señora MARÍA EUGENIA MORÓN OÑATE bajo la modalidad de contratista, para efectos pensionales. Negó las demás pretensiones de la demanda.

Finalmente, no condenó en costas a la entidad demandada.

5. RECURSO DE APELACIÓN. 5.1. La ESE HOSPITAL MARINO ZULETA RAMÍREZ DE LA PAZ 8 solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Resaltó que el a quo desconoció que los contratos de prestación de servicio fueron voluntarios y que no hubo ninguna actuación por parte de la entidad que recoja el cumplimiento del horario, el cual 8 Folio 223 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590-2019) Demandante: María Eugenia Morón Oñate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 era elaborado por los mismos contratistas.

Afirmó que la contratista ejercía labores con independencia y discrecionalidad, por lo que no se encuentran reunidos los elementos del contrato y no es posible deducir un vínculo legal y reglamentario.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Las partes guardaron silencio. 6.3 El Ministerio Público se abstuvo de presentar concepto, como consta en el informe secretarial en folio 557 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA9.

Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328 10 9 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». 10 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expues tos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590-2019) Demandante: María Eugenia Morón Oñate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expue stos por la apelante. 2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a resolver los siguientes interrogantes: ➢ ¿Se configuraron los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que se declare la existencia de un contrato realidad entre las partes? ➢ En caso afirmativo, será necesario establecer si operó o no el fenómeno de la prescripción. Para resolver lo anterior, la Sala se referirá al marco jurídico y jurisprudencial del contrato realidad y al caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial 3.1 Del contrato realidad En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 11 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590-2019) Demandante: María Eugenia Morón Oñate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199712, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. 12 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590-2019) Demandante: María Eugenia Morón Oñate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, a tendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 13. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó l a existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590-2019) Demandante: María Eugenia Morón Oñate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 14.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 15.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 16.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 - 2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Se cción Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152 -06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590-2019) Demandante: María Eugenia Morón Oñate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al j uez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.» Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible.

Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202117 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590-2019) Demandante: María Eugenia Morón Oñate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atenci ón a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 3.2 La utilización de cooperativas de trabajo asociado para enmascarar las relaciones laborales.

Respecto de la utilización de cooperativas de trabajo asociado para esconder una relación laboral, esta corporación ha señalado: «En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590-2019) Demandante: María Eugenia Morón Oñate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados.

Por ello, el Legislador consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.

De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica» 18. Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia C – 855 de 2009 afirmó: «…Si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes (T -177/03, T- 291/05, T-873/05, T-063/06, T-195/07, T-531/07), a las personas en estado de debilidad manifiesta (T-1219/05, T-002/06), o a los discapacitados o disminuidos físicos (T-504/08, T-962/08, T- 1119/08).

De comprobarse la existencia de un contrato laboral paralelo o concomitante con la relación de índole cooperativa, la Corte también ha impuesto el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud (T -413/04), al sistema de riesgos profesionales (T-632/04), o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador (T- 353/08).

Cuando los hechos del caso lo ameritan, la Corte ha ordenado, no a la Cooperativa, sino al tercero que se beneficia de la labor del trabajador asociado, que responda por las obligaciones laborales omitidas (T-471/08), más aún si el vínculo entre el trabajador y la cooperativa ya no pasa por la prestación de servicios a un tercero, sino que se trata de una relación laboral ordinaria entre aquel y ésta (T -900/04)»19.

A partir de lo anterior, resulta claro que es posible condenar a quien se beneficia de los servicios de los trabajadores asociados a una 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de abril de 2016, expediente 2525 -2014, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández. 19 Corte Constitucional, sentencia C – 855 de 25 de noviembre de 2009, magistrado ponente: Mauricio González Cuervo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590-2019) Demandante: María Eugenia Morón Oñate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 cooperativa cuando se pretende esconder una relación laboral, en especial cuando se trata de funciones misionales. 4.

Análisis del caso concreto. 4.1. Hechos demostrados. a). La prestación personal del servicio De las pruebas que reposan en el expediente se desprende que la señora MARÍA EUGENIA MORÓN OÑATE celebró con la ESE HOSPITAL MARINO ZULETA RAMÍREZ DE LA PAZ, contratos estatales de prestación de servicios, como auxiliar de enfermería, así: Número del contrato Fechas Cargo Objeto 0000015 (fl 183) 16-09-2005 a 8-10- 2005.

Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. Suspensión 2 mes y 4 días 1086 (181) 12-12-2005 a 31-12- 2005. Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez.

Suspensión 2 años, 3 meses y 12 días. Certificación de COOPROSAD en el que indicó que la demandante trabajó en esa Cooperativa desde el 24-01-2007 hasta el 9-04-2008 (fl 175) 036 (fl 173) 15-04-2008 a 15-06- 2008. Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590-2019) Demandante: María Eugenia Morón Oñate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 120 (fl 171) 16-06-2008 a 31-06- 2008. Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez.

Suspensión 5 meses y 10 días 257 (fl 169) 11-12-2008 a 31-12- 2008. Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. 011 (fl 167) 02-01-2009 a 5-04- 2009. Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. 134 (fl 165) 6-04-2009 a 6-06-2009.

Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. Suspensión 2 meses 263 (fl 161) 06-08-2009 a 7-09- 2009. Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. 421 (fl 159) 8-09-2009 a 6-10-2009.

Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. 537 (fl 157) 7-10-2009 a 30-11- 2009. Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. 681 (fl 155) 01-12-2009 a 31-12- 2009.

Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. 006 (fl 153) 4-01-2010 a 03-02- 2010. Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590-2019) Demandante: María Eugenia Morón Oñate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. 121 (fl 151) 4-02-2010 a 18-02- 2010.

Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. 164 (fl 149) 19-02-2010 a 4-03- 2010. Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez.

Suspensión 12 días hábiles 205 fl 147) 23-03-2010 a 22-06- 2010. Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. 319 (fl 145) 23-06-2010 a 29-12- 2010. Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. 319 (fl 143) 30-12-2010 a 02-01- 2011.

Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. 024 (fl 141) 03-01-2011 a 30-06- 2011. Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. 191 (fl 139) 01-07-2011 a 2-10- 2011.

Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. 287 (fl 138) 3-10-2011 a 6-12-2011. Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590-2019) Demandante: María Eugenia Morón Oñate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 Hospital marino Zuleta Ramírez. 365 (fl 133) 7-12-2011 a 31-12- 2011.

Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. 035 (fl 131) 02-01-2012 a 01-02- 2012. Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. 117(fo 129) 02-02-2012 a 28-02- 2012.

Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. 117 (fl 127) 29-02-2012 a 01-04- 2012. Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. 117 (fl 123) 02-04-2012 a 1-05- 2012.

Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. 240 (fl 121) 02-05-2012 a 02-07- 2012. Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. 350 (fl 119) 3-07-2012 a 3-08-2012.

Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. Suspensión 20 días hábiles 454 (fl 117) 3-09-2012 a 31-10- 2012. Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. 571 (fl 115) 1-11-2012 a 2-12-2012.

Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590-2019) Demandante: María Eugenia Morón Oñate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. 676 (fl 113) 3-12-2012 a 7-01-2013.

Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. 040 (fl 111) 08-01-2013 a 25-06- 2013. Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. 040 (fl 109) 26-06-2013 a 01-01- 2014.

Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. 019(fl 107) 02-01-2014 a 26-06- 2014. Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. 19 (fl 42) 27-06-2014 a 1-10- 2014.

Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. 256 (fl 40) 02-10-2014 a 02-11- 2014. Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. 339 (fl 38) 12-11-2014 a 31-12- 2014.

Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. Suspensión 22 días hábiles 033 (fl 36) 02-02-2014 a 02-05- 2015. Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590-2019) Demandante: María Eugenia Morón Oñate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. 143 (34) 04-05-2015 a 04-08- 2015.

Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital marino Zuleta Ramírez. 269 (fl 56) 05-08-2015 a 5-10- 2015. Auxiliar de enfermería Prestar la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital Marino Zuleta Ramírez.

Como se observa de los contratos relacionados en el cuadro anterior, el objeto de estos era de acuerdo a las actividades pactadas, prestar «servicios como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE Hospital Marino Zuleta Ramírez. b) Testimonios: El señor Fabián Alberto Canales Zuleta sostuvo que conoció a la libelista, porque esté trabajó en la parte administrativa del Hospital, precisó que ésta trabajaba en la ESE, desde el 1 de febrero de 2004, como auxiliar de enfermería de urgencias de dichos Hospital.

Explicó que todos los elementos con que ella prestaba el servicio eran de la entidad demandada. Agregó que la señora María Eugenia Morón trabajaba por turnos, los cuales eran unos diurnos y otros nocturnos, tenía como jefe a sus coordinadores, que eran los médicos y el gerente general del Hospital. (fl 488 cd). Por su parte, la señora María Alexandra Murgas Campo indicó que trabajó como auxiliar de enfermería para la ESE Marino Zuleta Ramírez de La Paz y en ese lugar conoció a la demandante.

Sostuvo que trabajaron juntas, en el servicio de urgencias y en hospitalización, con turnos de 7:00 am a 7:00 pm. Detalló algunas de las funciones desempeñadas por la libelista: el cuidado de pacientes, administraci ón de medicamentos y contar inventarios. Sostuvo que la encargada de asignarle las funciones a la libelista era la jefe de piso y que ella no tenía autonomía para realizar procedimientos como suministrar medicamentos, aplicar inyecciones, realizar suturas sin que mediara la orden de un médico o de la jefe.

Afirmó que las auxiliares de enfermería de planta o contratación cumplían las mismas funciones. Concluyó que cada mes asistía a una reunión programada por la jefe inmediata de la ESE para hablar sobre todo lo que pasaba en el servicio respecto de los pacientes y las auxiliares. (fl 488) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590-2019) Demandante: María Eugenia Morón Oñate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 c) Planillas: A folios 188 a 287 se encuentran las planillas de la ESE HOSPITAL MARIANO ZULETA RAMÍREZ DE LA PAZ, en donde se señalan los turnos, que debía realizar cada enfermera, incluida la demandante. 4.2.

Análisis sustancial De acuerdo con el anterior contexto normativo y probatorio, se colige que la señora MARÍA EUGENIA MORÓN OÑATE prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en la ESE HOSPITAL MARINO ZULETA RAMÍREZ DE LA PAZ como se pudo colegir de las órdenes de servicios anteriormente referenciado. Análisis de los elementos de la relación laboral: ✓ La prestación personal del servicio: En ese sentido, se observa que el objeto común de los contratos consistió en que la contratista, en virtud de sus condiciones personales, se comprometió para con la ESE HOSPITAL MARIANO ZULETA RAMÍREZ DE LA PAZ a prestar sus servicios de enfermería. Situación que la obliga a ser ella y no otra persona, quien asuma la función objeto de los contratos de prestación de servicio, esto es, ejercer «como auxiliar de enfermería con el fin de garantizar los procesos asistenciales de salud en la ESE.» ✓ Remuneración por el servicio prestado En lo que se refiere a este elemento de la relación laboral no es objeto de debate, toda vez que las partes coinciden en que durante el tiempo en que la señora MARÍA EUGENIA MORÓN OÑATE prestó sus servicios como auxiliar de enfermería y percibió las sumas pactadas en los contratos por concepto de honorarios. ✓ Subordinación y dependencia Es pertinente advertir, que, sobre el caso de los auxiliares de enfermería, esta Subsección ha sido del criterio de que las tareas concernientes a este cargo no pueden ser consideradas como actividades esporádicas, comoquiera que dicho tipo de labores son Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590-2019) Demandante: María Eugenia Morón Oñate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 necesarias para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud20.

Así mismo, la Sección Segunda de esta Corporación, ha precisado, que el cargo de auxiliar de enfermería, a diferencia de otros oficios en la prestación del servicio de salud, estará más propicio a recibir órdenes y directrices, si se le compara con otros cargos que pueden gozar de una mayor autonomía, dado el carácter jerárquico de los superiores y la naturaleza asistencial de dicho tipo de acti vidades.

En tal sentido, y teniendo en cuenta el objeto de los diferentes contratos de prestación de servicios, se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte del desarrollo normal de la entidad, en el entendido que la auxiliar de enfermería, cumplía unos turnos y atendencia a todos los pacientes que llegaban a urgencias en el mencionado hospital.

En tal sentido, la entidad trató de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías laborales que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que se evidencia que la señora MARÍA EUGENIA MORÓN OÑATE acreditó los elementos de subordinación o dependencia, prestación personal del servicio y remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado.

Lo que permite concluir que, en este caso, se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo. 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018. Radicado: 23001-23- 33-000-2013-00300-01(2396-16).

Demandante: Yadira Morales Morelo. Demandado: E.S.E. Camú Iris López Durán, Coosalud Ltda y Copsalusinú S.A.S. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590-2019) Demandante: María Eugenia Morón Oñate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 De otra parte, cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), ello no comporta que el contratista obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior 21.

Ahora bien, es necesario poner de presente que una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista y la entidad pública, en tanto se ha descubierto la simulación del contrato de prestación de servicios, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento. Prescripción aplicada al contrato realidad En cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad 22: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones 21 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.

(…)». 22 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001 -23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590-2019) Demandante: María Eugenia Morón Oñate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminac ión de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos labo rales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto serí a un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]».

(Subrayado de la Subsección) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590-2019) Demandante: María Eugenia Morón Oñate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 Ahora bien, de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 23, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque para efectos de contabilizar las interrupciones, en tanto que se ha dispuesto fijar un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

Conforme al material probatorio allegado con el expediente, se tiene que la señora MARÍA EUGENIA MORÓN OÑATE estuvo vinculada como auxiliar de enfermería en la ESE HOSPITAL MARIANO ZULETA RAMÍREZ DE LA PAZ, en los siguientes períodos: PRIMER BLOQUE DE PERÍODO: del 16 de septiembre de 2005 a l 8 de octubre de 2005. SEGUNDO BLOQUE DE PERÍODO: del 12 de diciembre de 2005 a l 31 de diciembre de 2005.

TERCER BLOQUE DE PERÍODO: del 15 de abril de 2008 al 31 de junio de 2008 CUARTO BLOQUE DE PERÍODO: del 11 de diciembre de 2008 al 6 de junio de 2009. QUINTO BLOQUE DE PERÍODO: del 6 de agosto de 2009 a l 5 de octubre de 2015. De acuerdo con el anterior cuadro sumario, y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590-2019) Demandante: María Eugenia Morón Oñate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 precisa que durante el vínculo contractual del demandante se presentaron interrupciones que superaron los 30 días, los cuales son las siguientes: ✓ Del 9 de octubre de 2005 a 11 de diciembre de 2005, esto es, 60 días hábiles, por lo que superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad. ✓ Del 1 de enero de 2006 a 14 de abril de 2008, esto es, más de 1000 días, por lo que superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad. ✓ Del 1 de julio de 2008 a 10 de diciembre de 2008 esto es, más de 180 días, por lo que superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad. ✓ Del 7 de junio de 2009 a 5 de agosto de 2009 esto es, más de 37 días hábiles, por lo que superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad.

Como trabajadora a través de la COODESALUD, 24 de enero de 2007 a 9 de abril de 2008. Estos períodos, no se tendrán en cuenta, pues no fueron objeto de debate y aunado a ello, no existe en el proceso ninguna prueba que demuestre que la empresa COODESALUD, suscribió algún contrato de prestación de servicios con la ESE Hospital Marino Zuleta Ramírez por ese interregno y para el desarrollo de las funciones de enfermería. Frente al particular, esta Subsección 24 ha sostenido en oportunidad reciente que el contrato estatal por regla general es solemne sobre lo cual la doctrina ha afirmado lo siguiente: «[…]Ahora bien, dada la naturaleza del contrato del Estado, este es esencialmente formalista en atención a motivos de certeza, claridad y seguridad, amén de la aplicación irrestricta de los principios de la función administrativa, entre ellos, la publicidad y la transparencia (art. 23 de la Ley 80 y 13 de la Ley 1150 de 2007), de modo que acá no opera el principio de la libertad de forma de manifestación del consentimiento para efectos de su celebración y configuración. Por ello, su nacimiento a la vida jurídica debe rodearse del cumplimento de requisitos que, de no reunirse a cabalidad, traerían como consecuencia su inexistencia, diferencia básica con el régimen privado, en donde la autonomía de la voluntad en este aspecto tiene total aplicación, salvo que exista norma especial que exija una forma determinada, cual es el caso de la hipoteca previsto en el artículo 2434 CC, y más específicamente lo que consagra el inciso 1.° del artículo 39110] de la Ley 80 de 1993, que exige el escrito en los contratos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las leyes vigentes deban cumplir con dicha formalidad. 24 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 17 de marzo de 2022. Expediente Rad. Núm. 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593- 2018). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590-2019) Demandante: María Eugenia Morón Oñate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 Como consecuencia de lo anterior, en consideraci ón a las clasificaciones legales y las elaboradas por la doctrina iusprivatista, se puede afirmar que el contrato estatal es de carácter i) bilateral, por cuanto las partes adquieren obligaciones que se miran como recíprocas; ii) oneroso, en cuanto reporta utilidad o beneficio para ambos contratantes, gravándose uno a favor del otro; iii) conmutativo, como regla general, porque cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se entiende como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, y iv) principalmente, solemne, ya que la manifestación de voluntad, si no se expresa bajo la forma ad solemnitatem o ad substantiam actus exigida por la ley, es inexistente, es decir, se entiende que el contrato jamás ha sido creado para el mundo jurídico.

Así, el contrato estatal es esencialmente formalista, a diferencia de lo que acontece en el derecho privado en donde impera, por regla general, la plena libertad de forma conforme al principio solus consensus obligat, en virtud del cual, con la mera aceptación de la oferta, nace el contrato a la vida jurídica. Ello significa que en el derecho administrativo la solemnidad es la regla general y absoluta para poder hablar de contrato estatal, de tal manera que acá opera el brocárdico romano forma dat esse rei» 25.

Bajo ese contexto, el artículo 256 de la Ley 1564 de 2012 determinó que la falta de documento que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato no podrá suplirse por otra prueba, en tal sentido, tratándose del sub examine la parte demandante no podía suplir la falta de los contratos con la sola constancia de COODESALUD, visible a folio 175.

Así las cosas, en el entendido que según el artículo 167 ibidem a la parte demandante le asistía la carga de la prueba, se concluye que desde el 24 de enero de 2007 a 9 de abril de 2008 no existió una relación laboral entre la señora MARÍA EUGENIA MORÓN OÑATE Y EL HOSPITAL MARIANO ZULETA RAMÍREZ DE LA PAZ, por cuanto no obra prueba que así lo acredite, pues si bien se encuentra la certificación laboral, no se allegaron los contratos de prestación de servicios suscritos, que permita colegir que existió la aludida relación laboral.

En orden a lo anterior, se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las 25 Cit. de cit. «Juan Carlos Expósito Vélez, Forma, formalidades y contenido del contrato estatal. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2020». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590-2019) Demandante: María Eugenia Morón Oñate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 19 de enero de 2016 26 y la demanda fue presentada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el 3 de mayo de 2016 27.

En tal sentido, por tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a partir de la finalización de cada uno de los períodos laborados, lo que significa que para el presente asunto, el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados del último lapso de vinculación laboral, esto es, quinto bloque, comprendido entre el 6 de agosto de 2009 al 5 de octubre de 2015, corrió hasta el 5 de octubre de 2018; luego, frente a este interregno no se evidencia la prescripción de las prestaciones causadas por virtud de la relación laboral comprobada.

Bajo esa línea argumentativa, frente al cuarto bloque, esto es, del 11 de diciembre de 2008 al 6 de junio de 2009, siendo esta la última fecha del contrato de este período, se observa que trascurrieron más de 3 años, entre la finalización de este último contrato y la presentación del derecho de petición, por lo que debe concluirse que las prestaciones causadas en el lapso anotado y por fuerza las que le antecedieron, como es el caso de las surgidas con ocasión de los bloques, tercero, segundo y primero, se encuentran prescritas.

Pese a lo expuesto, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la ESE Hospital MARIANO ZULETA RAMÍREZ DE LA PAZ deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre el 16 de septiembre de 2005 y el 5 de octubre de 2015, salvo las interrupciones advertidas. 26 Folio 2 27 Folio 11 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590-2019) Demandante: María Eugenia Morón Oñate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) adicionará un numeral en el siguiente sentido así: «1.

Declarar parcialmente probada, la excepción de prescripción extintiva de las prestaciones sociales a que tendría derecho la señora MARÍA EUGENIA MORÓN OÑATE por el período comprendido entre el 16 de septiembre de 2005 y el 6 de junio de 2009. No obstante lo anterior, la demandante tiene derecho a que la ESE HOSPITAL MARIANO ZULETA RAMÍREZ, realice las cotizaciones a pensión, por dicho lapso, por tratarse de una prestación imprescriptible, salvo en las interrupciones advertidas».

Así mismo se modificará el numeral 3 al siguiente tenor: «2. A título de restablecimiento del derecho, condenar al municipio de Pereira a reconocer y pagar a la señora MARÍA EUGENIA MORÓN OÑATE las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el período laboral comprendido entre el 6 de agosto de 2009 y el 5 de octubre de 2015, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que hubo interrupciones». Igualmente se revocará lo ordenado en cuanto a pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar el empleador a los fondos respectivos durante el período en que se acreditó la prestación del servicio, y que no se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción. Lo anterior, por cuanto el beneficio que se deriva de la declaratoria de existencia de una relación laboral, en materia de seguridad social en pensiones es imprescriptible y solo abarca la obligación de la administración de verificar y efectuar el pago al respectivo fondo de pensiones, de los porcentajes de cotización que debió realizar como empleador, y, en lo que atañe a los aportes a salud, los mismos no son susceptibles de devolución, no por la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590-2019) Demandante: María Eugenia Morón Oñate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 consideración de estar sometidos a la figura prescriptiva sino por su naturaleza y finalidad.

Se adicionará el numeral 7 para precisar que la ESE HOSPITAL MARIANO ZULETA RAMÍREZ DE LA PAZ deberá efectuar las cotizaciones a pensión en el respectivo fondo de pensiones solo en el porcentaje que le correspondía como empleador para las fechas en que fueron suscritos los contratos de prestación de servicios. Se confirmará en todo lo demás. 5.

De la condena en costas En lo que se refiere a las costas, esta Subsección e n sentencia del 7 de abril de 2016 28, concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas a la parte demandada conforme al numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que si bien el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada no prosperó, la demandante no presentó alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral 7 a la sentencia proferida el 30 de agosto de 2018, el cual será del siguiente orden: «1. Declarar parcialmente probada, la excepción de prescripción extintiva de las prestaciones sociales a que tendría derecho la 28 Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590-2019) Demandante: María Eugenia Morón Oñate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 señora MARÍA EUGENIA MORÓN OÑATE por el período comprendido entre el 16 de septiembre de 2005 y el 6 de junio de 2009.

No obstante, lo anterior, la demandante tiene derecho a que la ESE HOSPITAL MARIANO ZULETA RAMÍREZ, realice las cotizaciones a pensión, por dicho lapso, por tratarse de una prestación imprescriptible».

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral 3 al siguiente tenor: «2. A título de restablecimiento del derecho, condenar al municipio de Pereira a reconocer y pagar a la señora MARÍA EUGENIA MORÓN OÑATE las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el período laboral comprendido entre el 6 de agosto de 2009 y el 5 de octubre de 2015, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que hubo interrupciones».

TERCERO: REVOCAR la orden de la referida providencia que ordenó pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud, que debió trasladar el empleador a los fondos respectivos durante el período en que se acreditó la prestación del servicio, y que no se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción y en su lugar, NEGAR la devolución a la demandante de los aportes a salud y pensión que realizó de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: ADICIONAR el numeral 8 del fallo recurrido, el cual quedará así: «8. Para precisar que la ESE HOSPITAL MARIANO ZULETA RAMÍREZ DE LA PAZ deberá efectuar las cotizaciones a pensión en el respectivo fondo de pensiones solo en el porcentaje que le correspondía como empleador para las fechas en que fueron suscritos los contratos de prestación de servicios ».

QUINTO: CONFIRMAR, en todo lo demás la sentencia de 30 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2016 00214 01 (0590-2019) Demandante: María Eugenia Morón Oñate w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 incoada por la señora MARÍA EUGENIA MORÓN OÑATE contra la ESE HOSPITAL MARIANO ZULETA RAMÍREZ DE LA PAZ por las razones expuestas en la parte motiva.

SEXTO: SIN CONDENA en costas a la entidad demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEPTIMO: Efectúense las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE AUSENTE EN COMISIÓN