Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., primero (01) de abril de dos mil veintidós (2022). Referencia: Acción de tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01151-00. Accionante: Edisson Andrés Cundar Andrade. Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión y Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Tema: Acción de tutela contra providencia judicial.

Subtema 1. Requisitos de procedibilidad. Subtema 2. Relevancia constitucional. Improcedencia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide en primera instancia la acción de tutela incoada por Edisson Andrés Cundar Andrade en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Edisson Andrés Cundar Andrade presentó solicitud de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, presunción de inocencia ( in dubio pro reo disciplinario) en concordancia con el bloque de constitucionalidad (artículos 1.1.,2.8 y 24 de la Comisión Americana de Derechos Humanos), que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con ocasión de la sentencias del 31 de enero de 2019 y 8 de julio de 2021, proferidas por dichas autoridades, respectivamente, dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado número 66001-23-33-000-2015-00026-00/01. 1.2.

Hechos El accionante como sustento de la pretensión de amparo constitucional refirió los siguientes hechos: 1.2.1. Edisson Andrés Cundar Andrade fue sujeto pasivo de una investigación disciplinaria iniciada con fundamento en un informe que consignó la existencia de presuntas irregularidades en las que incurrió, con relación a unos hechos ocurridos el 8 de agosto de 2012.

El ente disciplinario consideró que el investigado incurrió en la conducta descrita en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000 ya que era un funcionario de Actos Urgentes de la Seccional de Investigación Criminal de la Policía Metropolitana de Pereira y no dio el trámite que correspondía a hechos que fueron puestos en su conocimiento por quienes resultaron afectados con el delito, por lo que, dicha entidad consideró que su actuar afectó el deber funcional y calificó la conducta como gravísima a título de dolo, conforme a lo descrito en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006.

Como sanción dispuso el retiro del servicio, inhabilidad general para ejercer la función pública por el término de diez (10) años y la exclusión del escalafón o carrera. La Dirección de la Policía Nacional ejecutó la sanción disciplinaria mediante Resolución No. 02698 del 11 de julio de 2014. El señor Cundar Andrade demandó la nulidad de los actos sancionatorios al considerar que la Policía Nacional al expedirlos, incurrió en las causales de nulidad de falsa motivación por indebida valoración probatoria, desviación de poder, inexistencia de la ilicitud sustancial y violación al principio de proporcionalidad de la sanción, pues — a su juicio—, las pruebas recaudadas no lograron acreditar la falta endilgada, referente a la realización de una conducta descrita como delito, esto es, prevaricato por omisión. 1.2.2.

La Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda conoció el proceso en primera instancia y mediante sentencia del 31 de enero de 2019, negó las pretensiones de la demanda. 1.2.2.1. El Tribunal acusado respecto del acervo probatorio allegado al proceso, relacionó como relevantes para la decisión: “(…) -Copia del proceso disciplinario No. MEPER-2013-55 adelantado en contra del señor Edison Andrés Cundar Andrade en CD visible a folio 132 cd. 1. -Testimonios de los señores Edgar Ramírez Giraldo (fl 181 C-1) y Germán Mauricio Román Villegas quienes en audiencia realizadas el 17 de abril de 2018 ante este Tribunal dispusieron sobre lo ocurrido el día 8 de agosto de 2012 (Fls. 181 y s.s. actas de audiencia de pruebas). -En la misma diligencia el señor Edison Andrés Cundar Andrade rindió declaración de parte.

(…) se pone de manifestó el debido proceso administrativo disciplinario adelantado, en cuanto al derecho a la prueba y a la contradicción y valoración de la misma, frente a lo cual formula reparo la parte accionante, toda vez que la recolección, decreto y práctica del material probatorio, su análisis y valoración, fue debidamente sustentado en elementos válidamente allegados a la actuación y que sirvieron de fundamento tanto en el fallo de primera instancia como en el que resuelve la apelación, sin que le sea dado al demandante que, en sede jurisdiccional a través del medio control de nulidad y restablecimiento del derecho, se analicen nuevamente las pruebas, pues como se expuso, si bien se debe realizar un estudio de la actuación disciplinaria y del cumplimiento del debido proceso, derecho de defensa y contradicción, lo cierto es que esta jurisdicción no constituye una tercera instancia para debatir lo analizado dentro del proceso administrativo disciplinario, como lo ha señalado de manera reiterada la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, tanto en la sentencia traída a cita ut supra(…) Teniendo en cuenta lo señalado por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, no encuentra de recibo la Sala que a través de este medio de control se analicen y valoren cada una de las declaraciones rendidas en el proceso disciplinario por los uniformados que conocieron del hecho, cuando no se vislumbra que la apreciación que de la prueba testimonial hace la entidad demandada resulte ser contra evidente o desprovista de razonabilidad, pues a pesar que los uniformados que tuvieron contacto con las víctimas el 8 de agosto de 2012, manifestaron que éstas no estaban seguras que el señor Edgar Ramírez era la persona que había participado en el fleteo, no puede perderse de vista que obran los testimonios de las víctimas del punible, esto es, de Diana y Doris Suárez Loaiza, quienes afirmaron estar seguras que se trataba de la misma persona, y que así se lo hicieron saber al señor Cundar, pues quién más que las propias víctimas para dar fe de los señalamientos que habían realizado en ese momento, máxime que no obran otros medios de prueba, que permitan determinar cómo se alega en la demanda, la intención de estas de perjudicar al hoy demandante.

Lo que trasciende en este plenario jurisdiccional es que en el proceso administrativo disciplinario objeto de litigio, se observaron las garantías al debido proceso, específicamente en materia probatoria, en cuanto en el mismo se respetaron las oportunidades correspondientes para aportar pruebas y para contradecir y ejercer el derecho de defensa respecto de los medios probatorios aportados en su contra y se le otorgó razonadamente el valor o mérito a las pruebas, de tal manera que nos e observa una vulneración al debido proceso, que ponga de manifiesto una indebida actuación del operador administrativo disciplinario en cuanto a la práctica, contradicción y valoración de las pruebas.

(…)”. 1.2.2.2. La Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda respecto del caso concreto, consideró que, la entidad demandada en la actuación administrativa acusada, en primer lugar, no incurrió en falsa motivación, pues, la conducta por la cual fue sancionado el demandante era: i) típica por estar prevista en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, ii) antijurídica en tanto el demandante incumplió un deber funcional y, iii) fue cometida a título de dolo, esto es, que fue omitido el cumplimiento de una función propia del cargo.

En segundo lugar, que, la actuación administrativa acusada, estuvo fundada en un debido análisis probatorio que otorgaba la certeza de la ocurrencia de los hechos que fueron imputados en contra del accionante y de su autoría, lo que consolidó la garantía del debido proceso. Así, concluyó que fueron demostrados dentro del proceso administrativo disciplinario y en el marco de la probabilidad razonable, la ocurrencia de la falla y la comisión de la misma por parte del disciplinado, por lo que, aquel no logró demostrar la nulidad sustancial formulada respecto de la actuación administrativa cuestionada, y en ese orden permanecía incólume la legalidad que por ley se presume de los actos administrativos y en consecuencia desestimó las pretensiones formuladas en la demanda. 1.2.3.

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación. Como fundamento de su inconformidad, adujo que el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión: i) no realizó un análisis profundo de los argumentos planteados en la demanda ni de las pruebas allegadas al proceso disciplinario, especialmente de los testimonios ya que se limitó a trascribirlos; ii) omitió ejercer un control integral sobre los actos administrativos disciplinarios; iii) interpretó indebidamente el artículo 205 de la Ley 906 de 2004. 1.2.4.

El recurso fue desatado por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 8 de julio de 2021, en la que confirmó la de primera instancia. Como fundamento de su decisión, dicha autoridad, indicó: 1.2.4.1. Respecto a la actuación disciplinaria: “Revisado el expediente administrativo, la Sala encuentra que el 9 de enero de 2013, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Pereira inició investigación preliminar contra el patrullero Edisson Andrés Cundar Andrade.

El jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Pereira, a través de providencia del 6 de julio de 2013, abrió investigación disciplinaria contra el patrullero Edisson Andrés Cundar Andrade. Mediante auto del 8 de noviembre de 2013, Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Pereira evaluó el mérito de la investigación y decidió proferir pliego de cargos contra el señor Edisson Andrés Cundar Andrade.

Con providencia del 21 de marzo 2014, Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Pereira corrió traslado para que el disciplinado alegara de conclusión. A través de providencia del 15 de abril de 2014, Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Pereira declaró responsable disciplinariamente al señor patrullero Edisson Andrés Cundar Andrade y le impuso el correctivo de destitución e inhabilidad por el término de 10 años.

La Inspección Delegada Regional No. 3 mediante fallo del 30 de mayo de 2014, resolvió el recurso de apelación confirmando la sanción impuesta”. 1.2.4.2. Agregó que, si bien es cierto es posible hacer una revisión integral del proceso sancionador, no es menos cierto que la jurisdicción contencioso administrativa no es el escenario para debatir nuevamente las pruebas decretadas y practicadas en sede administrativa, y mucho menos, para traer nuevas que no fueron solicitadas por el demandante en esa instancia, pues el asunto a revisar debe estar ajustado a la inobservancia de los derechos del disciplinado, los principios transversales del derecho disciplinario y las irregularidades procesales que se puedan presentar por parte de la entidad que instruyó el procedimiento disciplinario. 1.2.4.3.

Respecto del cargo por falta de valoración integral de las pruebas, la Subsección B, indicó que el juez de primera instancia realizó un análisis del material probatorio que reposa en el expediente disciplinario así como de las pruebas decretadas en proceso ordinario, y de este concluyó que la entidad demandada llegó a la certeza de que el patrullero Cundar Andrade cometió la conducta endilgada, por lo que, el Tribunal Administrativo de Risaralda con base en el material probatorio y respetando la regla de la sana crítica, resolvió en debida forma los cargos formulados por el demandante.

Al respecto consideró: “(…) la Sala estima que contrario a lo dicho por el apoderado de la parte demandante, el Tribunal Administrativo de Risaralda realizó un análisis integral de las pruebas que reposan en el expediente disciplinario así como de las solicitadas en el libelo demandatorio, concluyendo que la entidad demandada llegó a la certeza de que el sujeto pasivo del proceso disciplinario cometió la conducta endilgada por esta; en virtud de lo expuesto, se observa que el a quo con base en el acerbo (sic) probatorio y respetando el juicio de la sana crítica resolvió en debida forma los cargos formulados por la parte actora.

Por otra parte, la Sala precisa que no le asiste razón a la parte actora al afirmar que “…el debate subsiste en cuanto si las víctimas estaban seguras o no de que la persona retenida momentos después del hurto era uno de los presuntos responsables del mismo…”., ya que de las declaraciones de Diana y Doris Suárez las cuales fueron víctimas del hurto en la modalidad de fleteo se concluye que estas siempre estuvieron seguras de que Edgar Ramírez alias “el mono” era el responsable del delito, en su declaración la señora Diana expresó: “….PREGUNTADO: Manifieste al despacho si la persona que por parte de la policía de vigilancia, fue llevada a las instalaciones de la Subestación de Policía Cerrito, la cual es la que está ubicada por el paraderos las piñas de cerritos coincidían con la misma que participó en el hurto de su dinero minutos antes.

CONTESTÓ: si era la misma persona, porque llevaba la misma vestimenta y la cara en ese momento la tenía grabada, y la moto era la misma y ni siquiera cambiaron de moto, era la misma. Creo que mi hermana tiene la placa de la moto…”. La señora Doris en su declaración dijo: “…PREGUNTADO: Manifieste al despacho, si una vez le cometieron a usted el hurto del dinero, en modalidad de fleteo, y se entrevistó con el patrullero CUNDAR ANDRADE, usted le manifestó que esa persona que está detenida era la misma que le había ocasionado el hurto a su hermana minutos antes.

CONTESTÓ: si yo se lo dije. Y él me contestó si él era el que nos había robado, entonces yo le dije que yo estaba segura que él era el que le había quitado el bolso a mi hermana y él me dijo que si estaba segura porque de lo contrario él le puede colocar una contra demanda…”. Ciertamente, la Sala considera que contrario a lo dicho por la parte actora la falta por la cual fue investigado el patrullero Cundar Andrade consistió en la realización de una conducta descrita en la ley como delito a título de dolo, por omitir el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 205 de la Ley 906 de 2004, razón por la que el cargo señalado por el apoderado del actor no está llamado a prosperar”. 1.2.4.4.

Respecto del cuestionamiento referido a una indebida interpretación del artículo 205 de la Ley 906 de 2004, consideró en primer lugar que, esta norma dispone que los servidores públicos con funciones de policía judicial que reciban denuncias, querellas o informes de los cuales se infiera un delito, deberán realizar de inmediato los actos urgentes correspondientes y rendir un informe al fiscal de turno con el fin de que sean iniciadas las investigaciones y la construcción de la noticia criminal.

Agregó que, con el informe suscrito por el jefe de Talento Humano de la Policía Metropolitana de Pereira — allegado como prueba al expediente administrativo y a su vez, dicho expediente al proceso ordinario como prueba trasladada —, quedó probado que el patrullero Cundar Andrade tenía funciones de policía judicial vinculado a la Seccional de Investigación Criminal de Pereira en el grupo investigativo de delitos contra el patrimonio económico, por lo que, su obligación era adelantar actos urgentes para iniciar las investigaciones y dado que no hizo el informe dirigido al fiscal de turno dentro de las 36 horas siguientes al conocimiento del caso con el fin de materializar la captura del presunto delincuente, el demandante cometió la conducta endilgada, en la medida que omitió adelantar los actos urgentes para judicializar al detenido y en ese orden el vicio de nulidad propuesto no estaba llamado a prosperar.

Al respecto indicó que el demandante conocía los hechos manifestados por las víctimas, según la declaración del intendente Juan Pablo Sepúlveda, cuando dijo: “…PREGUNTADO: Manifieste al despacho, si el señor Patrullero CUNDAR ANDRADE, para la fecha del 08-08-12, tenía conocimiento del actuar ilegal del señor conocido con el alias el mono, ya sea por fotografías o por instrucciones de los jefes del grupo.

CONTESTÓ: Sí ya tenía conocimiento, porque nosotros ya habíamos hechos los comentarios en el grupo de los casos que se estaba llevando contra esta persona, mirando bases de datos y fotografías. PREGUNTADO: Indíquele al despacho y como usted mismo lo manifestó que antes de los hechos acaecidos en cerritos ya el personal del SIJIN contra atracos, tenía conocimiento de la existencia de alias el MONO el señor EDGAR RAMÍREZ GIRALDO, indique cuanto tiempo atrás fue individualizado o identificado y porque funcionario.

CONTESTÓ: El señor EDGAR RAMÍREZ, alias el mono estaba individualizado dos años atrás por la Unidad Investigativa de Dosquebradas, porque los cogieron en la parte de afuera de un banco y los llevaron a la estación y los individualizaron y esta información fue remitida al grupo de atracos…”. En segundo lugar, consideró que en materia disciplinaria la adecuación o tipicidad de las conductas constitutivas de falta se encuentran reguladas en tipos abiertos o en blanco, conforme al precedente jurisprudencial, por lo que, el operador administrativo en ejercicio de la subsunción típica debe acudir a las disposiciones que considere aplicables respecto de la conducta investigada, y para el caso concreto le endilgó al patrullero Cundar Andrade la falta disciplinaria del numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, la cual remite a la ley penal para la configuración de una falta gravísima y en ese orden su conducta fue descrita de manera objetiva en el tipo penal de prevaricato por omisión previsto en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000.

Finalmente aclaró que el demandante “(…) cometió la conducta endilgada en la medida que omitió asesorar al intendente Solórzano al no advertirle que el señor Edgar Ramírez estaba individualizado por el grupo de investigativo de delitos contra el patrimonio económico al que él pertenecía, pero demás, sabiendo de las actividades que realizaba el detenido no adelantó los actos urgentes para judicializarlo y mucho menos hizo el informe para dirigirlo al fiscal de turno con el fin de materializar la captura del presunto delincuente (…)”.

Por lo tanto, consideró que el vicio de nulidad por indebida interpretación de la norma no estaba llamado a prosperar. 1.3. Pretensiones de tutela Edisson Andrés Cundar Andrade en su escrito de tutela pidió: i) amparar sus derechos fundamentales “al debido proceso, igualdad, presunción de inocencia (in dubio pro disciplinario) y bloque de constitucionalidad (art. 1.1, 2, 8 y 24 de la CADH)”; y ii) dejar sin efecto las sentencias del 31 de enero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda y del 8 de julio de 2021 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de Consejo de Estado, y, iii) ordenar que se profiera una nueva decisión que garantice sus derechos fundamentales. 1.4.

Argumentos de la solicitud de tutela Edisson Andrés Cundar Andrade indicó que las autoridades cuestionadas en las providencias objeto de tutela desconocieron sus garantías fundamentales al incurrir en los siguientes defectos: 1.4.1. Fáctico porque valoraron indebidamente las pruebas allegadas al proceso, especialmente las testimoniales rendidas dentro del proceso disciplinario por el patrullero German Mauricio Román y el intendente Wilson Tiberio Solorzano Parrado, este último en calidad de subcomandante de la Subestación de Policía Cerritos y de las cuales era posible inferir que el disciplinado no era el encargado de la captura del presunto autor del delito ni de las decisiones que se pudieran tomar en relación con los hechos delictivos.

Además, precisó que de la declaración del Intendente Solorzano era viable inferir que no se presentó una situación de flagrancia ya que las víctimas no estaban seguras de que la persona retenida había sido uno de los autores del hecho delictivo. El tutelante sostuvo que el procedimiento policivo fue anotado en los libros institucionales, lo cual se podía corroborar en los antecedentes administrativos disciplinarios allegados al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que además fue mencionado por el patrullero Román en su declaración y desconocido por las autoridades accionadas.

Afirmó que, al ejercer el control de legalidad de los actos sancionatorios, los jueces no le garantizaron su derecho de presunción de inocencia, pues se limitaron a revisar las declaraciones de las presuntas víctimas para endilgarle responsabilidad, sin analizar de manera integral el material probatorio restante, constituido por prueba testimonial y documental, y desconocieron que la versión que rindieron las víctimas el día de los hechos no fue la misma del trámite disciplinario. 1.4.2.

Relacionó textualmente algunos apartes de las sentencias C-495 de 2019 respecto de la presunción de inocencia y adujo que las autoridades cuestionadas incurrieron en un defecto por desconocimiento del precedente constitucional porque de las pruebas testimoniales allegadas al proceso no podía inferirse con certeza la responsabilidad disciplinaria que le fue endilgada y debió mantenerse indemne su derecho fundamental de presunción de inocencia y, en ese orden, resolver las dudas razonables a su favor con el fin de cumplir con la garantía al debido proceso.

Agregó que las autoridades cuestionadas no resolvieron el asunto en atención a los yerros que planteó en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que la calificación de la conducta endilgada en su contra era desproporcionada y fue considerada dolosa solo por haber estimado que había omitido el cumplimiento de los actos urgentes que dispone el artículo 205 de la Ley 906 de 2004, sin que previamente se hubiera realizado un análisis de los hechos y actuaciones, para así concluir que de su actuación no se podía inferir la voluntad de desatender un mandato legal. 1.4.3.

Finalmente, manifestó que las autoridades cuestionadas no tuvieron en cuenta la sentencia del 8 de julio de 2020 proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego Vs Colombia, que, para el caso concreto, requería de aplicación y análisis. De manera textual expreso el accionante: “(…) la Corte recuerda que el control de convencionalidad ha sido concebido como una institución que se utiliza para aplicar el Derecho Internacional, en este caso el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y específicamente la Convención Americana y 38 Cfr. Código Penal Colombiano, artículo 22.

Id Documento: 11001031500020220115100005025010003 sus fuentes, incluyendo la jurisprudencia de este Tribunal.. El control de convencionalidad es una obligación propia de todo poder, órgano o autoridad del Estado Parte en la Convención, los cuales deben, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, controlar que los derechos humanos de las personas sometidas a su jurisdicción sean respetados y garantizados.

Los jueces y órganos judiciales deben prevenir potenciales violaciones a derechos humanos reconocidos en la Convención Americana, o bien solucionarlas a nivel interno cuando ya hayan ocurrido, teniendo en cuenta las interpretaciones de la Corte Interamericana. Solo en caso contrario pueden ser considerados por ésta, en cuyo supuesto ejercerá un control complementario de convencionalidad.

En ese sentido, un adecuado control de convencionalidad a nivel interno fortalece la complementariedad del Sistema Interamericano y la eficacia de la Convención Americana al garantizar que las autoridades nacionales actúen como garantes de los derechos humanos de fuente internacional" (Negrilla y subraya propia)”. Refiriéndose a la misma providencia, indicó que, respecto de la concentración de las facultades investigativas y sancionatorias de una entidad, como sucedió en el caso concreto en relación con la Policía Nacional, adujo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró: “La Corte advierte que la concentración de las facultades investigativas y sancionadoras en una misma entidad, característica común en los procesos administrativos disciplinarios, no es sí misma incompatible con el artículo 8.1 de la Convención, siempre que dichas atribuciones recaigan en distintas instancias o dependencias de la entidad de que se trate, cuya composición varíe de manera que tal que los funcionarios que resuelvan sobre los méritos de los cargos formulados sean diferentes a quienes hayan formulado la acusación disciplinaria y no estén subordinados a estos últimos””.

Al respecto agregó que, si bien en el proceso disciplinario fueron garantizadas las oportunidades procesales correspondientes, lo cierto es que, la oficina de control interno de la Policía Nacional formuló pliego de cargos y también emitió el fallo disciplinario en el que encontró probada la responsabilidad que el mismo organismo le imputó, sin el respeto de sus garantías convencionales, lo que implica una violación al derecho de defensa.

Por lo anterior, solicitó estudio de control de convencionalidad respecto de la sentencia cuestionada pues reiteró, que no fueron respetadas las garantías convencionales respecto de las cuales debe llevarse a cabo el proceso sancionatorio de carácter disciplinario y en ese orden fueron vulnerados sus derechos de inocencia, de defensa y debido proceso en los términos de los artículos 8 y 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 1.5.

Trámite de tutela e intervenciones 1.5.1. El Despacho del magistrado ponente, con auto del 18 de febrero de 2022, admitió la acción, vinculó al Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión y al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y como terceros con interés a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, y demás personas y/o entidades que hicieron parte en el proceso ordinario. 1.5.2.

Enviadas las notificaciones correspondientes, recibió respuesta del Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, y del Ministerio de Defensa, Policía Nacional. 1.5.3. El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión a través del Magistrado Ponente de la decisión, indicó que la acción constitucional impetrada no era procedente ya que la solicitud de amparo no cumplió los requisitos especiales.

Explicó que, para tomar la decisión, la Sala hizo un análisis minucioso de las pruebas allegadas al proceso, la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso, de manera que no incurrió en defecto alguno al resolver el caso y tampoco vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante pues, las actuaciones dentro del proceso se realizaron conforme a las reglas procesales y sustanciales, vigentes al momento de proferir el fallo.

Agregó que, no cualquier defecto procesal está llamado a quebrantar la presunción de legalidad de los actos administrativos, en la medida que la actuación disciplinaria se adelanta conforme a las normas que la regulan, las cuales son garantes de los derechos fundamentales, por lo que, cuando el asunto se traslada al control en sede contencioso administrativa, no cualquier defecto puede “deteriorar” el fallo disciplinario.

Al referirse al caso objeto de estudio en sede de tutela, indicó que, conforme a las pruebas allegadas al expediente disciplinario, no fue posible determinar alguna de las causales de nulidad descritas en la demanda que ameritara su declaratoria, y que se cumplieron todas las etapas procesales dentro del trámite disciplinario por lo que, no fue vulnerado el derecho al debido proceso ni el derecho de defensa y contradicción. Así mismo, respecto de las premisas fácticas y las pruebas recopiladas fue estimada una valoración conforme a las reglas de la sana crítica y en ese orden fue posible concluir que los actos demandados se fundaron en elementos de convicción que fueron aportados al proceso disciplinario y estaban ajustados a legalidad, pues el ente disciplinario: i) indicó de manera clara y detallada el cargo imputado; ii) llevó a cabo un resumen de los descargos formulados por el demandante y las razones por las que fueron rechazadas las alegaciones de la defensa; iii) especificó el cargo que resultó probado; iv) explicó con claridad cuál fue la falta en la que incurrió el actor y se llevó a cabo el análisis de los criterios fácticos y jurídicos utilizados para determinar la naturaleza de esta, su gravedad o levedad, y la consecuente sanción; y v) estableció el grado de culpabilidad con el que actúo el demandante.

Finalmente pidió negar el amparo solicitado, por considerar que la sentencia cuestionada no adolece de vicio alguno que requiera que el juez constitucional intervenga. 1.5.4. El Ministerio de Defensa, Policía Nacional a través de Jefe del Área Jurídica, indicó que el señor Cundar Andrade pretende endilgar su responsabilidad a otro uniformado argumentando que las declaraciones rendidas daban cuenta de ello y en ese sentido lo que busca con el trámite constitucional, es reabrir el debate probatorio con el fin de cambiar la decisión proferida por el juez natural de la causa y en ese orden la acción constitucional no cumple ninguno de los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales ni plantea un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para decidir la presente acción de tutela en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en el Decreto 2591 de 1991, en el Decreto 333 de 2021 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019. 2.2.

Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos aducidos por el accionante conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2.1.

Ahora bien, precisa la Sala que, aunque la censura la dirige el accionante en contra de las decisiones de primera y segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el estudio de la solicitud de amparo se efectuará respecto de la sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en cuanto con ella se puso fin a la controversia.

Respecto de la inmediatez, la Sala encuentra que la solicitud cumple con este requisito, pues la sentencia que cuestiona el accionante fue proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 8 de julio de 2021, notificada el 12 de agosto de 2021 y el escrito de tutela fue radicado el 16 de febrero de 2022. 2.2.2.

El accionante expresó de manera clara y suficiente los hechos y argumentos por los cuales consideró que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales, pues a juicio, dicha autoridad incurrió en varios defectos, lo cual se enmarca en los términos que la Corte Constitucional ha definido para realizar el análisis de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.3.

La Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa, porque el accionante es el titular de los derechos que afirma son vulnerados, en su condición de parte demandante dentro del proceso ordinario objeto de reproche, y, por lo tanto, en caso de configurarse los defectos alegados, resultarían afectados en relación con sus garantías al debido proceso y acceso a la administración de justicia. También está probada la legitimación en la causa por pasiva porque la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió la sentencia, que, según el tutelante, vulneró sus derechos fundamentales. 2.4.

Una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos en que considera, incurrió la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En tales términos desciende la Sala al análisis de procedibilidad del amparo deprecado en función de los requisitos generales que este tipo de peticiones debe satisfacer y en relación con cada uno de los cargos formulados contra la decisión judicial. Estos, como quedó expuesto en el numeral 1.4. de los antecedentes de esta providencia, se refieren a que la autoridad de segunda instancia incurrió en un: i) defecto fáctico por valoración indebida de la prueba testimonial rendida por el patrullero Román y el Subintendente Solorzano, respecto de la responsabilidad que recae en quien está a cargo de la operación; ii) desconocimiento del precedente constitucional, concretamente la sentencia C-495 de 2019 al no aplicar a su favor el principio de inocencia y resolver a su favor ante la existencia de duda razonable.

Agregó que no le fue garantizado el debido proceso disciplinario ya que no existió independencia respecto del juez que condujo la etapa de instrucción y de juzgamiento y en ese orden la autoridad cuestionada desconoció la sentencia del 8 de julio de 2020 del caso Petro Urrego Vs Colombia proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación con el control de convencionalidad, por lo que, solicitó dicho estudio y aplicación. El defecto por desconocimiento del precedente, como lo ha definido la Corte Constitucional “se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos [sic] por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifiquen el cambio de jurisprudencia”.

Por tanto, la invocación de un precedente está determinado por la especialidad, de manera que sea el órgano de cierre que defina los criterios y reglas aplicables en casos semejantes, o, en el caso del precedente horizontal, los órganos judiciales deben resolver los asuntos que conocen a partir de un criterio de igualdad. Por otro lado, la Corte ha dicho que, el precedente constitucional no constituye una obligatoriedad absoluta, pues debido al principio de la autonomía judicial, el juez puede apartarse de aquellos, siempre y cuando presente (i) de forma explícita las razones por las cuales se separa de aquellos, y (ii) demuestre con suficiencia que su interpretación aporta un mejor desarrollo a los derechos y principios constitucionales.

Ahora bien, atendido a los anteriores planteamientos, concluye esta Sala que el tutelante limitó su argumento a una consideración general que sustentó en la indebida valoración probatoria, pero sin explicar de qué forma la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, incurrió en dicho defecto al apartarse de una regla jurisprudencial preestablecida, por lo que es claro que más que sustentar un defecto por desconocimiento del precedente lo que expone respalda la posible configuración de un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, razón por la que la Sala bajo esta última denominación analizara la censura.

En términos del defecto fáctico, tal exigencia se concreta en la precisa indicación de la dimensión positiva y/o negativa en que se manifestó el defecto en la providencia. Esto es, referirse (i) a las circunstancias en las que se valoran pruebas vulnerando reglas legales y principios constitucionales; o (ii) a las omisiones en la valoración probatoria que pueden resultar determinantes para el caso.

Dicha omisión debe ser arbitraria, irracional y/o caprichosa. Para el caso en estudio el señor Cundar Andrade afirmó que la autoridad cuestionada valoró indebidamente las pruebas más importantes, esto es, las declaraciones rendidas por el patrullero German Mauricio Román y el Subintendente Wilson Tiberio Solorzano, que fueron recaudadas en el proceso disciplinario y aportadas al proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho.

Agregó que dichas declaraciones daban cuenta que el Subintendente Solorzano era el encargado del caso y de todas las decisiones que debían tomarse al respecto, por lo que endilgarle responsabilidad por acciones u omisiones que no eran de su competencia, vulneró sus derechos fundamentales de presunción de inocencia y debido proceso. Con estos cuestionamientos el accionante pretendió demostrar que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no desarrolló los cargos de nulidad atendiendo a lo probado en el proceso porque, no tuvo en cuenta que el ente disciplinario no analizó en debida forma los medios de prueba de los cuales podía inferir de forma clara e inequívoca que su conducta no trasgredió norma disciplinaria alguna y en ese orden, que no cometió la falta por la que fue sancionado.

Sin embargo, soslaya toda alusión a las razones que expuso dicha autoridad judicial respecto del análisis del caso concreto de conformidad con lo planteado en la demanda que dio lugar al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y que reiteró en el escrito de apelación. La Sección Segunda, por su parte, consideró en la sentencia objeto de tutela que para el inició de la investigación disciplinaria y su consecuente sanción, el ente disciplinario tuvo en cuenta pruebas legalmente incorporadas, dentro de las que citó las declaraciones que rindieron las víctimas del delito puesto en conocimiento del sujeto disciplinable en las que claramente se lee que informaron la identidad e identificación de la persona autora del mismo, y en tales condiciones, el uniformado como patrullero de la Policía Nacional estaba obligado a cumplir con su deber funcional descrito en el artículo 205 de la Ley 906 de 2004 y como no lo hizo su conducta fue tipificada como sancionable a título de dolo.

Para la Subsección B de la Sección Segunda el cargo relacionado con la falta de valoración integral de las pruebas no estaba llamado a prosperar. Así las cosas y conforme hasta lo aquí expuesto, el señor Cundar Andrade no dirigió sus argumentos en orden a la exposición de las razones concretas por las que consideró que la autoridad cuestionada valoró indebida, irracional o caprichosamente las pruebas, por lo que, los cuestionamientos dirigidos a la configuración del defecto fáctico en realidad plantean opiniones sobre la manera en que, a su juicio, debió efectuar el juez del proceso ordinario el análisis de la prueba.

La crítica al estudio probatorio y su inferencia, la efectúo el tutelante de manera genérica pues si bien mencionó la prueba testimonial con la que dice demostró que no era el encargado de “realizar los actos urgentes” y que, el responsable de hacerlo era el “subintendente Solorzano como responsable del caso”, lo cierto es que, no explicó porque la inferencia que realizó la autoridad cuestionada de este medio probatorio, resultó lesiva de sus derechos fundamentales máxime si en cuenta se tiene que estas declaraciones que hicieron parte de los antecedentes administrativos, fueron analizadas en conjunto con los restantes elementos probatorios, dentro de los que se enlistan la declaración de las víctimas del delito y el certificado suscrito por el Jefe de Talento Humano de la Policía Nacional.

Ahora bien, el accionante manifestó que fueron vulnerados sus derechos fundamentales de presunción de inocencia y de defensa los que a su vez son inherentes al debido proceso y se relacionan con los artículos 8 y 1.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos, ya que, a su juicio, no existió independencia respecto del juez que condujo la etapa de instrucción y de juzgamiento dentro del proceso disciplinario y en ese orden indicó que la autoridad cuestionada no tuvo en cuenta la sentencia del 8 de julio de 2020 del caso Petro Urrego Vs Colombia proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en lo relacionado con el estudio del control de convencionalidad que era aplicable a su caso y lo solicitó. El control de convencionalidad o “control difuso de convencionalidad” implica el deber de todo juez nacional de “realizar un examen de compatibilidad entre las disposiciones y actos internos que tiene que aplicar a un caso concreto, con los tratados internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.

Así, “el juez nacional no sólo está llamado a aplicar y respetar su propio ordenamiento jurídico, sino que también debe realizar una “interpretación convencional” para determinar si aquellas normas son “compatibles” con los mínimos previstos en la Convención Americana de Derechos Humanos y en los demás tratados y preceptos del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.”.

En ese sentido, los anteriores argumentos están dirigidos a cuestionar la competencia del órgano disciplinario que adelantó la investigación y sancionó al hoy accionante Edisson Andrés Cundar Andrade. Cargo que no sustentó la pretensión de nulidad del fallo sancionatorio al interior del proceso ordinario, en el que las únicas causales de ilegalidad citadas y estudiadas fueron la falsa motivación por indebida valoración probatoria, la desviación de poder, la inexistencia de la ilicitud sustancial y la violación al principio de proporcionalidad de la sanción. Por lo anterior, no es posible que a través de esta acción constitucional se traigan nuevos supuestos y que estos sean analizados, pues ello desconociera el debido proceso y el derecho de defensa, al no permitir a la parte contraria del proceso ordinario, controvertir dichos supuestos.

Es decir, que la presente acción tampoco cumple con el requisito de subsidiariedad pues el señor Cundar Andrade no hizo uso de la oportunidad procesal que tenía a su disposición para exponer y sustentar la falta de competencia que hoy alega como fundamento del desconocimiento de sus garantías fundamentales. 2.5. En este contexto, la pretensión del accionante va encaminada a que, el juez de tutela haga una nueva revisión del asunto, a partir de sus propias consideraciones como si se tratara de una instancia adicional y a que analice un aspecto que no fue propuesto en sede ordinaria, por lo que la acción debe ser declarada improcedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por el señor Edisson Andrés Cundar Andrade en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión y del Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, por los motivos expuestos en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala Ausente con excusa JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00