Radicado: 11001-03-15-000-2022-02617-00 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02617-00 Demandante: PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA PA-FFIE, EN CALIDAD DE REPRESENTANTE DEL CONSORCIO FFIE ALIANZA-BBVA (INTEGRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Y BBVA ASSET MANAGEMENT S.A.) Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “B” SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto debido por la decisión mayoritaria de la Sala adoptada en la sentencia de 14 de julio de 2022, en la que accedió al amparo del derecho fundamental al debido proceso de la parte actora y ordenó a la autoridad judicial accionada que decida sobre la concesión del recurso de apelación presentado contra el auto de 10 de diciembre de 2021, que decretó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados dentro del proceso acumulado en los medios de control con pretensiones de controversias contractuales y de reparación directa, radicado bajo el No. 25000-23-36-000-2021-00403-00, me permito salvar el voto, en cuanto considero que se debió declarar la improcedencia de la acción de tutela.

Dos razones sustentan mi disenso de la decisión de la cual me aparto. En primer término, porque la acción de tutela se presentó con el propósito de que el juez constitucional accediera al amparo constitucional, como mecanismo transitorio, de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción, de acceso efectivo a la administración de justicia, a la educación y prevalencia de los derechos de los niñas, niños y adolescentes, supuestamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, con la decisión que decretó la precitada suspensión provisional por auto de 10 de diciembre de 2021, confirmado mediante proveído de 27 de abril de 2022, notificado el 2 de mayo de la misma anualidad.

A mi juicio, el fallo de tutela debió limitar su análisis de conformidad con lo previsto en el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política1 y el inciso primero del artículo 8 del Decreto Estatutario 2591 de 19912, a determinar si se configuraba o no un perjuicio irremediable en los términos que ha precisado la jurisprudencia constitucional, como fue solicitado por la parte actora, es decir, si se estaba frente a una situación grave, urgente, inminente e impostergable que ameritara la intervención inmediata del juez constitucional3, lo que no se acreditó de manera suficiente, porque como se indicó en el escrito de tutela, un punto que no estaba en discusión era la existencia de otro medio de defensa judicial en curso. 1 La citada disposición establece: “Artículo 86.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. 2 La mencionada disposición señala: “Art. 8. La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. 3 Cfr. T-225 de 1993 y SU-179 de 2021.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02617-00 2 Sin embargo, la decisión tan solo se limitó a indicar que “actualmente se encuentra pendiente por resolver: solicitud de nulidad, aclaración y complementación contra auto del 27 de marzo de 2022 (sic) y, fundamentalmente, el recurso de apelación contra el auto que ordenó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados (…)”.

Además, sostuvo que “en los términos del artículo 235 de la Ley 1437 de 2011, la parte actora puede solicitar en cualquier estado del proceso el levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar”. En segundo lugar, porque aun cuando considero que en algunos casos el juez de tutela tiene la posibilidad de acudir a las facultades extra petita, con el fin de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política, el asunto sometido a consideración de la Sala no ameritaba hacerlo para declarar la existencia de una mora judicial injustificada, en tanto ese no era el objeto de la solicitud de amparo constitucional, como acaba de indicarse, a lo que debo agregar que con esa determinación tampoco se conjuraba la posible existencia de un perjuicio irremediable, como se afirma en el fallo de tutela.

Ahora bien, si en gracia de discusión se accediera a realizar el estudio de la mora judicial, tampoco, a mi juicio, la misma se configuraría, pues si bien en el auto de 27 de abril de 2022, notificado el 2 de mayo de la misma anualidad, en el que se aclaró la fecha del que decretó la medida provisional, negó las solicitudes de aclaración formuladas por la ahora demandante y negó el recurso de reposición en relación con la solicitud de prestar caución, se indicó que “surtido lo expuesto, por Secretaría de esta Corporación INGRESAR el expediente al despacho para adoptar decisión frente al recurso de apelación instaurado por el Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa PA FFIE”, el expediente de conformidad con el Sistema de Consulta de Procesos de la Rama Judicial solo ingresó al despacho del magistrado sustanciador el 19 de mayo de 2022, de lo cual da cuenta el registro de actuaciones que se adjunta a continuación: Radicado: 11001-03-15-000-2022-02617-00 3 A su turno, la acción de tutela fue presentada el 11 de mayo de 20224, lo que descarta, a las claras, cualquier tardanza injustificada de la autoridad judicial accionada y la necesidad de que el juez constitucional acudiera a la atribución extra petita para acceder al amparo del derecho fundamental al debido proceso por mora judicial en el trámite de concesión del recurso de apelación interpuesto contra el auto que decretó la suspensión provisional.

Adicionalmente, como lo puso de presente la autoridad judicial demandada en el escrito de contestación de la acción de tutela “aún no se han agotado todos los medios procesales con que cuenta la parte accionante” (…) porque “aún se encuentra en curso el trámite del recurso de reposición en subsidio apelación instaurado contra la providencia del 27 de marzo de 2022 (sic), con la cual se negó la reposición y la solicitud de aclaración: a su vez, verificado el expediente digital, se evidencia que contra ésta última decisión con memoriales radicados el 06 de mayo de la corriente anualidad fue elevada solicitud de complementación, aclaración y nuevamente interpuesto recursos”.

También indicó que “respecto de los argumentos señalados como perjuicio irremediable o peligro inminente para atacar la decisión que decretó [la] medida cautelar, ésta fue objeto de recurso de apelación y precisamente deben ser decididos por el superior, no obstante, se ha dilatado el proceso en la medida que son varios actores y cada uno de ellos ha realizado de forma independiente pronunciamientos, a su vez el tutelante ha elevado en reiteradas ocasiones solicitudes de aclaración, complementación, reposición, recusación, que debieron ser resueltas con antelación, evidenciándose que a la fecha se encuentran pendientes por resolver solicitud de nulidad, aclaración y complementación contra auto del 27 de marzo de 2022 (sic), así como conceder alzada”.

Por último, señaló “que solo el Fondo ha objetado cada una de las providencias, conllevando a que ha sido la misma conducta del tutelante que ha impedido surtir los demás recursos ante el superior para que sea éste quien termine o asuma una decisión definitiva frente a las providencias que son objeto de inconformidad”. En definitiva, considero que la decisión de tutela (i) se debió circunscribir a analizar la existencia o no de un perjuicio irremediable con el fin de determinar si era procedente la solicitud como mecanismo transitorio, en los términos propuestos por la parte demandante y (ii) en este caso concreto no era procedente hacer uso de las facultades extra petita del juez constitucional, a lo que se debe agregar que la autoridad judicial demandada no incurrió en mora judicial injustificada en el trámite de concesión del recurso de apelación interpuesto por la ahora demandante contra el auto que decretó la suspensión provisional de unos actos administrativos.

En los anteriores términos, dejo plasmadas las razones del salvamento de voto. Fecha ut supra, (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada 4 Indice 3 de SAMAI.