CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 110010315000202202346 01 Accionante: CONTRALORÍA DE CUNDINAMARCA Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD – No se cumple con el requisito porque la tutelante cuenta con el recurso extraordinario de revisión para alegar la falta de congruencia de la sentencia en la que fundamenta la configuración del defecto sustantivo / DEFECTO PROCEDIMENTAL – No se configuró porque no puede atribuirse este defecto por la falta de pronunciamiento respecto de unos documentos de los que la autoridad judicial accionada desconocía su existencia. Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte tutelante contra la sentencia de 26 de mayo de 2022, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado resolvió: Primero: Rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta por la Contraloría de Cundinamarca en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, frente a los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución Política y, parcialmente, en relación con el defecto procedimental, en cuanto al desacuerdo relativo a la decisión ultra petita, y negar el amparo constitucional, respecto a la configuración del defecto procedimental, por no tener en cuenta los alegatos de conclusión, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. I. A N T E C E D E N T E S 1.

La demanda La Contraloría de Cundinamarca, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección 1 Radicación número: 110010315000202202346 01 Accionante: Contraloría de Cundinamarca Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (impugnación) Segunda, Subsección F, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

Elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal con posibles errores incluidos):

PRIMERO: Se amparen los derechos fundamentales que se le vulneraron a la Contraloría de Cundinamarca, como lo son la igualdad -art. 13 CN-, la confianza legítima (buena fe) -art. 83 CN-, prelación de la Constitución sobre las demás normas -art. 4 C.N.-, la obligación de dar eficacia a los derechos fundamentales - art. 2 C.N.-, al debido proceso y derecho de defensa -art. 29 CN.

SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior, Se REVOQUE la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Mp Patricia Salamanca Gallo de fecha 15 de febrero de 2022, donde se Resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2020 por el Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1100133420572018-00550-01. 2.

Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Víctor Raúl Mesa Castro demandó a la Contraloría de Cundinamarca, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Universitario, código 219, grado 01 y, como consecuencia, solicitó que se ordenara su reintegro al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior categoría y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir durante su desvinculación de la entidad.

Mediante sentencia del 20 de febrero de 2020, el Juzgado 57 Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda. La parte actora apeló la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, el que, por medio de proveído de 15 de febrero de 2022 –notificado el 15 de marzo de 2022– revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, dispuso:

PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 0492 del 4 de noviembre de 2016 proferido por la Contraloría de Cundinamarca por medio del cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor Víctor Raúl Mesa Castro.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho CONDÉNASE a la Contraloría de Cundinamarca 2 Radicación número: 110010315000202202346 01 Accionante: Contraloría de Cundinamarca Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (impugnación) a reintegrar al señor Víctor Raúl Mesa Castro, identificado con cédula de ciudadanía número 79.408.735, al cargo de Profesional Universitario Código 219 grado 01, siempre que el cargo exista y no haya sido provisto de manera definitiva en carrera y el demandante no se encuentre en alguna situación de inhabilidad, incompatibilidad o impedimento, o haya cumplido la edad de retiro forzoso; y a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el retiro y hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente haya recibido el demandante, donde la suma a pagar por indemnización no podrá ser inferior a seis (6) meses ni exceder de veinticuatro (24) meses de salario, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Las diferencias resultantes, serán indexadas, con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE teniendo en cuenta para el efecto la siguiente fórmula: R = R.H. INDICE FINAL INDICE INICIAL En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto del reintegro que se ordena, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período, como se indicó en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia. 3. Fundamentos de la demanda La parte tutelante refirió que se incurrió en un defecto sustantivo porque no se tuvo en cuenta que el artículo 281 de la Ley 1564 de 2012 establece que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda. Explicó (trascripción literal con posibles errores incluidos): … dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Víctor Mesa, el mismo dentro de su demanda y el recurso de Apelación invoco la causal de DESVIACIÓN DE PODER, en ninguno de sus escritos argumento, ni mucho menos probó la FALTA DE MOTIVACIÓN del Acto Administrativo, por lo tanto es incomprensible y constituye un proceder arbitrario así como vulneratorio de los derechos fundamentales al debido proceso y el derecho de defensa como también una posible vía de hecho por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al revocar la Sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 57 Administrativo al sostener que el acto administrativo se encuentra inmerso en causal de nulidad de FALTA DE MOTIVACIÓN, causa que nunca fue alegada por el demandante Radicación número: 110010315000202202346 01 Accionante: Contraloría de Cundinamarca Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (impugnación) Indicó que el hecho de que el tribunal accionado “haya fallado ultra petita, se constituye en una vulneración flagrante a los fundamentos que establecieron las partes dentro de todas y cada una de las actuaciones dentro del medio de control, por cuanto dentro de las mismas siempre se alegó y se ejerció la defensa frente a una presunta causal de nulidad de Desviación de Poder, pero la decisión resulta ser contradictoria al fallar ante una falta de motivación del acto administrativo”.

Dijo que se configuró un defecto fáctico porque no se tuvieron en cuenta los argumentos de los alegatos de conclusión ni las sentencias que se allegaron con estos, con las cuales “se le ponía en conociendo decisiones del Tribunal y Juzgados donde fallaron a favor de la entidad en situaciones fácticas idénticas a la del demandante”. De otra parte, se planteó la existencia de un defecto procedimental, porque, según la fijación del litigio efectuada por el juez de primera instancia, la controversia estaba encaminada a establecer si el acto administrativo demandado se encontraba viciado por “violación del ordenamiento jurídico superior y desviación de poder”, pero el tribunal accionado revocó “argumentando una falta de motivación del acto, cuando el demandante nunca lo planteo o la alegó, ni siquiera dentro de su escrito de apelación”.

También se señaló que se configuró este defecto “al no tener en cuenta los Alegatos que fueron radicados como se evidencia en las pruebas, se vulnera lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, además de omitirse el análisis de los argumentos establecidos dentro de los mismos y las pruebas que se adjuntaron”. Finalmente, la Contraloría de Cundinamarca refirió que se incurrió en una violación directa de la Constitución, porque “se presenta una evidente vulneración a la obligación de dar eficacia a los derechos fundamentales -art. 2 C.N-, al rebelarse en contra de los artículos 13 derecho a la igualdad y art. 29 C.N derecho al debido proceso y defensa”. 4 Radicación número: 110010315000202202346 01 Accionante: Contraloría de Cundinamarca Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (impugnación) 4.

La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante providencia de 29 de abril de 2022, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada, negó la medida cautelar solicitada1 y vinculó, como tercero con interés, al señor Víctor Raúl Mesa Castro, el que se pronunció en los siguientes términos: 4.1.1.

El señor Mesa Castro afirmó: “en mi caso también fueron conculcados mis derechos fundamentales por parte de la entidad que presenta la acción de tutela…”, y que ello fue debidamente apreciado por el Tribunal y la razón por la que se profirió “el justo fallo de reintegro a mi favor”. De otra parte, precisó que la acción de tutela de la referencia es improcedente, toda vez que sus pretensiones son meramente económicas.

Agregó que es “tremendamente injusto” que la entidad accionante pretenda el amparo de sus derechos fundamentales con “argumentos sustentatorios como el de que peligra la existencia de la Contraloría de Cundinamarca”. Señaló que (trascripción literal con posibles errores incluidos): … pretendiendo alegar que no se propuso y menos se probó la falta de motivación, la decisión atacada carece de sustento, sobrepasando el hecho que realmente el problema jurídico se contrae a determinar las calidades técnicas reales de un cargo que falsamente fungía como de libre nombramiento y remoción cuando en realidad era de carrera ya que el a-quo no profundizo sobre el aspecto según el cual las funciones desempeñadas por mi fueran de manejo y confianza o de dirección o asesoramiento, limitándose a aseverar lo mismo que se alegaba por los demandados sin hacer un análisis de la realidad que en el acervo probatorio se evidenciaba sobre la verdadera naturaleza jurídica del cargo que ostentaba.

Por lo expuesto, solicitó que se negara el amparo reclamado por la Contraloría de Cundinamarca, tras considerar que no se le vulneraron los derechos fundamentales reclamados. 1 La entidad tutelante solicitó que “se suspendan los efectos de la sentencia, teniendo en cuenta que el dar cumplimiento a dicho fallo del Tribunal agrava la situación del ente de control, y se seguirían vulnerando sus derechos”. 5 Radicación número: 110010315000202202346 01 Accionante: Contraloría de Cundinamarca Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (impugnación) 4.1.2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, guardó silencio. 5. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 26 de mayo de 2022, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, declaró la improcedencia de la acción de tutela “frente a los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución Política y, parcialmente, en relación con el defecto procedimental, en cuanto al desacuerdo relativo a la decisión ultra petita, y negar el amparo constitucional, respecto a la configuración del defecto procedimental, por no tener en cuenta los alegatos de conclusión”.

En primer lugar, se aclaró que, si bien es cierto que la parte actora alegó que se incurrió en un defecto fáctico porque el tribunal accionado no tuvo en cuenta los alegatos de conclusión y las pruebas aportadas en esa oportunidad, también lo es que ese argumento se ajusta en la causal del defecto procedimental y, por ende, así se analizaría. En cuanto a la configuración de los defectos sustantivo y por violación directa de la Constitución, mencionó (transcripción de forma literal): La Contraloría de Cundinamarca solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, con ocasión de la expedición de la sentencia del 15 de febrero de 2022, en la que revocó la decisión del 20 de febrero de 2020 del Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y, en su lugar, declaró la nulidad de la Resolución 492 del 4 de noviembre de 2016 y condenó a la entidad a reintegrar al señor Víctor Raúl Mesa Castro al cargo de profesional universitario, código 219, grado 1, y, pagarle los emolumentos salariales dejados de percibir.

En ese sentido, explicó que la corporación accionada concluyó que el acto administrativo demandado estaba viciado de falta de motivación, a pesar de que el demandante no propuso esa causal de nulidad como uno de los cargos, por lo que, a su juicio, profirió una decisión más allá de lo pedido en el proceso ordinario e incurrió en los defectos sustantivo, procedimental y violación directa de la Constitución Política.

Sobre el particular, la Subsección advierte que la solicitante del amparo dispone de otro mecanismo de defensa judicial, para que se analicen los desacuerdos que propone en esta sede. Ciertamente, la entidad mencionada puede acudir al recurso extraordinario de revisión, con fundamento en la causal de nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso, contenida en el ordinal 5.° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, pues, como quedó 6 Radicación número: 110010315000202202346 01 Accionante: Contraloría de Cundinamarca Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (impugnación) consignado en precedencia, aquella es procedente para alegar la desatención al principio de congruencia, porque se dictó una decisión ultra petita.

Siendo así, se concluye que la acción de la referencia, en cuanto a los desacuerdos relativos a los defectos sustantivo, procedimental y violación directa de la Constitución Política, relacionados con la presunta transgresión del principio de congruencia, no cumple con el requisito general de subsidiariedad, para su procedibilidad en contra de providencias judiciales, el cual exige que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial dispuestos en el ordenamiento jurídico, para salvaguardar el derecho que se estima conculcado, antes de formular la tutela.

Lo anterior encuentra su justificación en el carácter residual de esta acción constitucional. Así las cosas, debe reiterarse que en el presente asunto lo pretendido puede resolverse a través del precitado recurso, por lo cual, en primer lugar, el accionante deberá hacer uso de este, para que sea en esa instancia donde se resuelva lo aquí expuesto.

(…) La Contraloría de Cundinamarca sustentó la ocurrencia del perjuicio irremediable, en el hecho de que, a su juicio, la decisión judicial cuestionada hace más gravosa la situación de la entidad, pues como indemnización debe asumir el pago de una suma de dinero con la que no cuenta; además, tendría que reintegrar al funcionario en un cargo de carrera, en los términos de la sentencia y, con ello, se generarían derechos laborales y cierta estabilidad laboral que desnaturalizaría la vinculación inicial.

En cuanto a lo anterior, la Subsección advierte que la entidad accionante no expuso ninguna justificación para explicar por qué no ha utilizado a la fecha el mecanismo judicial de defensa del que dispone, lo cual desvirtúa la urgencia e inminencia de la afectación y, con ello, la configuración de un perjuicio irremediable. Igualmente, se denota, de las pruebas que obran en el expediente de la referencia, que no se dan los presupuestos para considerar una amenaza urgente de los derechos fundamentales que la solicitante invoca, con el fin de flexibilizar la exigencia de subsidiariedad, y que haga necesaria la intervención del juez constitucional.

En consecuencia, por no cumplirse con la exigencia de subsidiariedad, como requisito general de procedibilidad para acudir al presente trámite, y al no haberse demostrado la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable, se rechazará por improcedente la acción de tutela instaurada por la Contraloría de Cundinamarca, frente a los reparos relativos a los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución Política y, de manera parcial, el referente al defecto procedimental.

En cuanto al defecto procedimental, señaló (transcripción de forma literal): La Contraloría de Cundinamarca sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto procedimental, comoquiera que no tuvo en cuenta los alegatos de conclusión que presentó ni las providencias que allegó en esa instancia, a pesar de que los remitió dentro de la oportunidad procesal conferida para ello.

Sobre el particular, la Subsección, en primer lugar, evidencia, al revisar el expediente digital del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 2018-00550, el cual fue remitido por el Juzgado Cincuenta y 7 Radicación número: 110010315000202202346 01 Accionante: Contraloría de Cundinamarca Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (impugnación) Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que los alegatos de conclusión de segunda instancia de la Contraloría de Cundinamarca no obran en el proceso.

Ciertamente, se avizora que la corporación accionada, a través del auto del 2 de julio de 2021, prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y, en consecuencia, corrió traslado a las partes, por el término común de diez días, con el propósito de que presentaran alegatos de conclusión de segunda instancia. Dicha decisión se notificó en el estado del 9 del mes y año citados.

Asimismo, se tiene que, vencido el término de traslado, la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, informó al despacho sustanciador que la parte demandante se había pronunciado, en cambio, la entidad demandada y el Ministerio Público habían guardado silencio. En segundo lugar, se observa que la parte accionante, en esta sede constitucional, afirmó que envió a través de correo electrónico y dentro de la oportunidad concedida, los alegatos de conclusión. No obstante, al revisar la copia del mensaje de datos que adjuntó para acreditar tal situación, se evidencia que remitió el escrito al buzón rmemorialessec02tadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co, sin que tal dirección corresponda a la prevista por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, para la recepción de memoriales, ya que la corporación, en todas las comunicaciones que envió en el proceso, aclaró que el único correo habilitado para ese efecto era el rmemorialessec02sftadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Así las cosas, la Subsección considera que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta las alegaciones finales de la entidad aquí accionante, toda vez que aquellas no obraban en el proceso y, por tanto, no incurrió en un defecto procedimental derivado de la omisión de los argumentos allí expuestos. 6. La impugnación La parte tutelante impugnó la anterior decisión, para lo que se refirió al artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 y al artículo 133 del CGP; concluyó que “la situación puesta de presente a criterio del ente de control no se encuentra enmarcada dentro de una de las causales de nulidad legalmente establecidas”.

Refirió que la única causal en la que podría enmarcarse es la 6 –cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado–, pero que “en honor a la verdad” el tribunal accionado sí brindó oportunidad para alegar de conclusión, solo que no los tuvo en cuenta, … pese a que como se evidencia en las pruebas que fueron aportadas, el Tribunal si recepcionó memoriales a través de dicho correo tan así que profirió respuesta al requerimiento realizado, pero intempestivamente cuando se radico a la misma dirección electrónica el correo electrónico adjuntando el escrito de Alegatos, entonces ya no son tenidos en cuenta, lo que hace que se cuestione o se pregunte ¿Cuáles memoriales si se reciben a través del correo 8 Radicación número: 110010315000202202346 01 Accionante: Contraloría de Cundinamarca Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (impugnación) electrónico indicado y cuáles no?, ¿ Bajo qué criterio el Tribunal si atiende unos correos y otros no? Dijo que en el fallo cuestionado “se insinúa la vulneración de los derechos al vulnerarse el ordenamiento jurídico y desconocerse lo establecido en el artículo 281 del Código General del Proceso al vulnerarse el principio de congruencia, pero a contrario sensu se rechaza la acción de tutela incoada, al considerarse que existe otro medio”.

Por lo que solicitó que se garantice el objeto de la acción de tutela, esto es, la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando estos se encuentren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características3. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 9 Radicación número: 110010315000202202346 01 Accionante: Contraloría de Cundinamarca Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (impugnación) Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son4: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. 10 Radicación número: 110010315000202202346 01 Accionante: Contraloría de Cundinamarca Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (impugnación) - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, se ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado5. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo 11 Radicación número: 110010315000202202346 01 Accionante: Contraloría de Cundinamarca Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (impugnación) 2.

Caso concreto Revisados los argumentos de la parte accionante, se observa que se le atribuyen al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, varios defectos. Por tanto, la Sala procederá a realizar el estudio del cumplimiento de los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y de su configuración –en caso de que sea pertinente–, de manera separada. 2.1.

Defecto sustantivo Se planteó que en la providencia cuestionada se configuró un defecto sustantivo –también se planteó la existencia de un defecto procedimental y por violación directa de la Constitución bajo los mismos argumentos–, porque se desconoció el artículo 281 de la Ley 1564 de 2012 y el principio de congruencia de la sentencia, habida cuenta de que se declaró la nulidad del acto administrativo demandando “argumentando una falta de motivación del acto, cuando el demandante nunca lo planteo o la alegó”, pues lo que se atribuyó fue un vicio por desviación de poder.

Respecto de dicho defecto, la Sala estima –al igual que lo hizo la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación– que no se cumple el requisito de la subsidiariedad, el que, como lo ha indicado la Corte Constitucional, busca garantizar que la acción de tutela “no sea considerado en sí mismo una instancia más en el trámite jurisdiccional, un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador y mucho menos, como se pretende en este caso, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios”6.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que, como lo ha establecido esta Subsección en anteriores oportunidades, el recurso extraordinario de revisión establecido en el 6 Sentencia T-735 de 17 de octubre de 2013, M.P. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 12 Radicación número: 110010315000202202346 01 Accionante: Contraloría de Cundinamarca Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (impugnación) artículo 248 del C.P.A.C.A., bajo la causal de “nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede el recurso de apelación”, sí constituye el mecanismo judicial idóneo para alegar la posible falta de congruencia de un fallo de segunda instancia, como ocurre en la acción de tutela de la referencia. Al respecto, puntualmente se ha sostenido: … la Sala advierte que la parte actora cuenta con otro medio de defensa para la protección de los derechos invocados, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, específicamente bajo la causal de <<nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación>>, que incluye, además, el vicio por incongruencia, tal como lo concluyó la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación. (…) El recurso extraordinario de revisión no está previsto para cuestionar los fundamentos jurídicos de las providencias ni para cuestionar la actividad interpretativa del juez, sino para discutir y ventilar ciertos hechos procesales externos a la labor funcional del juez, que afectan el principio de justicia. De hecho, la mayoría de las causales del recurso extraordinario de revisión previstas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 tienen que ver justamente con vicios de naturaleza procesal, mas no sustancial, como ocurre, por ejemplo, con la causal de revisión denominada <<nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede el recurso de apelación>>.

Según lo ha entendido la Sala Plena de esta Corporación, la causal de revisión mencionada está ligada a las causales de nulidad procesal del artículo 140 C.P.C. (hoy artículo 133 del C.G.P). Es decir, se trata de irregularidades procesales que surgen, justamente, con la expedición de la sentencia y que, como no son pasibles del recurso de apelación, pueden cuestionarse mediante el recurso extraordinario de revisión, por tratarse de la nulidad originada en la sentencia. Esto es, la causal prevista para proteger el debido proceso que fue desconocido al momento en que se dictó la sentencia, que es el momento en que se advierte la violación. El Consejo de Estado ha sostenido que la nulidad originada en la sentencia se puede invocar como causal para la procedencia del recurso extraordinario de revisión por vicios de incongruencia. Al respecto, la Sala Especial de Decisión No. 22 de lo Contencioso Administrativo señaló lo siguiente: ‘2.6.

Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia. ‘[L]a jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma. ‘Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa pretendi. ‘Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. 13 Radicación número: 110010315000202202346 01 Accionante: Contraloría de Cundinamarca Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (impugnación) ‘(…)En términos generales, la congruencia se entiende como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales al emitir sus decisiones de no incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita, definidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los siguientes términos: este principio de la congruencia de la sentencia [C.C.A. Art. 170], exige de una parte que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso. ‘Cuando en una providencia judicial, no se respeta el principio de la congruencia, se incurre en lo que la doctrina ha llamado fallo “ultrapetita” que consiste en reconocer un mayor derecho que el invocado por el demandante, ‘extrapetita’: cuando se reconoce un derecho que no ha sido reclamado o cuando se reconoce un derecho reclamado o se acoge la pretensión pero por una causa diferente o deducida de hechos no alegados, y ‘minuspetita’: cuando se omite el pronunciamiento sobre una de las pretensiones. ‘La violación de dicho principio traería como consecuencia, igualmente la violación al debido proceso, en la medida en que nuestro ordenamiento positivo consagra etapas procesales exclusivas a que las partes manifiesten y contradigan argumentos en defensa de sus derechos, siempre bajo el marco de litis que se ha planteado desde la demanda. ‘En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar. ‘Fuerza concluir, entonces, que la sentencia debe ser objeto de revisión cuando falta al principio de congruencia, es decir, cuando aquella carece de la coherencia externa o interna, razón suficiente para calificar de inválida la decisión, porque el fallador excede su competencia, la que se repite está determinada por los cargos y pretensiones de la demanda. ‘Pues bien, estas reflexiones, con apoyo en jurisprudencia del Consejo de Estado y en la doctrina de la Corte Constitucional, ratifican la tesis según la cual la congruencia de los fallos es un elemento de validez de los mismos, cuya inobservancia configura la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia, artículo 250, numeral 5 del CPACA’7 (se resalta).

Asimismo, la Sección Segunda del Consejo de Estado estudió un recurso extraordinario de revisión en el cual se alegó como causal de procedencia la falta de congruencia, para lo cual manifestó: ‘2.4. El principio de congruencia. ‘La congruencia es un principio general del derecho procesal, entendido como un criterio de forzoso acatamiento que tiene relación directa con los derechos al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, en la medida en que debe existir una decisión armónica entre los hechos, las pretensiones y la decisión judicial. ‘Ahora bien, en este punto la Sala considera oportuno señalar que la congruencia es uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política y una manifestación del derecho de contradicción y defensa de las partes, de manera que la incongruencia de la decisión judicial puede generar inclusive, la invalidez de la decisión judicial. ‘Hechas las anteriores precisiones acerca del principio de congruencia entre lo pedido en la demanda, lo resuelto en el problema jurídico y en el evento de la 7 Original de la cita: Sentencia del 2 de febrero de 2016, expediente No. 11001-03-15-000-2015-02342-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. 14 Radicación número: 110010315000202202346 01 Accionante: Contraloría de Cundinamarca Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (impugnación) apelación, en relación con los cargos formulados que demarcan la competencia del superior jerárquico, la Sala analizará si la entidad demandada incurrió en el yerro a que se refiere el recurrente en el presente mecanismo judicial, de manera que vicie el fallo objeto del recurso de revisión de nulidad y en consecuencia, deba invalidarse de conformidad con el inciso primero del artículo 138 del Código General del Proceso (…). ‘En el sub lite, como se expuso ab initio (…) la causal invocada es la consagrada en el numeral 5º del 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8’ (…)9.

En este sentido, como la entidad accionante invocó la protección del juez de tutela alegando la configuración de un defecto por la vulneración al principio de congruencia, sin haber promovido el recurso extraordinario de revisión para plantearlo, lo procedente es declarar improcedente la solicitud de amparo, respecto de los defectos sustantivo, por violación directa de la Constitución Política y procedimental –parcialmente–, tal y como se hizo en el fallo de primera instancia. 2.2.

Defecto procedimental La entidad tutelante refiere que se configuró un defecto procedimental –y un defecto fáctico–, porque la autoridad judicial accionada no valoró los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión presentados en segunda instancia y tampoco tuvo en cuenta las pruebas que se aportaron en esa oportunidad –sentencias del Tribunal y Juzgados donde fallaron a favor de la entidad en situaciones fácticas idénticas a la del demandante–.

Pues bien, revisado el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho allegado en préstamo, se observa que solo obran los alegatos de conclusión presentados por la parte actora, tan es así que en el informe secretarial del 13 de agosto de 2021 se registró (trascripción literal con posibles errores incluidos): Vencidos los términos para alegar de conclusión concedidos mediante auto de fecha 2 de julio de 2021, ingresa al despacho con pronunciamientos presentado por la parte actora: doctor (…), la parte demandada y la agente del Ministerio Público guardaron silencio. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P.: María Adriana Marín, sentencia de 20 de febrero de 2020, radicación número: 11001-03-15-000-2019-03861-01. 8 Original de la cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 10 de marzo de 2017, expediente No. 11001-03-25-000-2014-00897-00(2747-14), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

También se puede consultar, entre otros, sentencia del 8 de marzo de 2018, expediente 11001-03-25-000-2014-00401-00(1278-14), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 15 Radicación número: 110010315000202202346 01 Accionante: Contraloría de Cundinamarca Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (impugnación) En línea con lo anterior, en el acápite “trámite de segunda instancia” de la sentencia de segunda instancia del 15 de febrero de 2022, la autoridad judicial afirmó: “corrido el traslado para alegar (f.175), la parte demandante (f.178s) se pronunció reiterando en su integridad lo expuesto en el recurso de apelación. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio”.

En ese contexto, es evidente que el hecho de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, no tuviera en cuenta los planteamientos y las pruebas allegadas con los alegatos de conclusión de segunda instancia, obedeció a que no hacían parte del expediente ordinario. Siendo así, a juicio de la Sala, no se configura el defecto planteado por el tutelante, bajo el entendido de que no resulta procedente atribuirle una falta a la autoridad judicial accionada por no pronunciarse respecto de unos documentos de los que desconocía su existencia. Conviene mencionar que el Consejo de Estado ha sostenido que la acción de tutela “no es un medio que remedie los desaciertos procesales de las partes”10 y, en ese sentido, era deber de la entidad accionada adelantar las gestiones necesarias para evidenciar ante la autoridad judicial accionada que sus alegatos de conclusión obraban en el expediente y no esperar a que se adoptara una decisión contraria a sus intereses para plantearlo como un defecto por la falta de pronunciamiento respecto de estos.

Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia de 31 de mayo de 2018, exp. 25000-23-42-000-2018-00580-01(AC), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 16 Radicación número: 110010315000202202346 01 Accionante: Contraloría de Cundinamarca Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (impugnación) R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de la sentencia de 26 de mayo de 2022, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, por las razones expuestas en esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 17