CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001-03-25-000-2017-00407-00 N° Interno: 1906-2017 Demandante: Gloría Beatriz Muriel Galvez Demandada: Unida Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Tema: Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia La Sala, decide el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto, por la parte demandante, contra la sentencia del 8 marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmatoria de la primera instancia del Juzgado Quince Administrativo de Cali-Valle, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por señora Gloria Beatriz Muriel Galvez.
ANTECEDENTES Síntesis del caso generador del recurso 1. La señora Gloria Beatriz Muriel Galvez, por medio de apoderado, el 11 de febrero de 2013, incoó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, contra la Unidad Administrativa Especial Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales, con el objeto de obtener: i. La nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio 001741 del 11 de septiembre de 2012 y la resolución 000445 del 23 de enero de 2013, expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio de los cuales resolvió desfavorablemente la solicitud de reconocimiento y pago de: a) «todos los emolumentos salariales dejados de cancelar con su par de planta; por todo el tiempo laborado bajo la denominación de funcionaria supernumeraria, desde 2001 al 31 de diciembre de 2011»., b) la inaplicación «POR INCONSTITUCIONAL E ILEGAL la parte de las normas, decretos, actos administrativos-citados como demandados y las disposiciones citadas-que contienen frases o disposiciones discriminatorias o excluyentes, para los supernumerarios de la DIAN.» ii.
Que se declare que entre la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y la señora Gloria Beatriz Muriel Galvez, como Supernumerario de la División de Fiscalización Tributaria, Gestión Control Extensivo Asistencia al Cliente y Liquidación de la Administración Local de Impuestos de Cali, en el periodo del 22 de marzo de 2001 al 31 de diciembre de 2011; existió una relación laboral como funcionario de planta de la DIAN, enmarcada por la permanencia, continuidad y sometimiento a metas, misión, roles y objetivos de la DIAN. iii.
A título de restablecimiento del derecho, se declare que: la señora Gloria Beatriz Muriel Galvez, tiene derecho en el periodo referido [22-03-01 a 31-12-11]: a) al reconocimiento, nivelación, pago del régimen salarial, prestacional, incentivos previstos en los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999, referidos a la prima técnica, establecida para los servidores públicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. b) a título de indemnización el pago equivalente a las prestaciones reclamadas. iv.
Pague los valores pretendidos de manera indexada y sin prescripción trienal. v. pague las costas procesales y agencias en derecho. vi. Invocó como fundamentos de derecho, los artículos 1º, 4º, 13, 25, 53, 93, 122, 125, 209 de la Constitución Política; 83 del Decreto 1042 de 1978; 3º Decreto 1792 de 1983; 6º, 143 del Código Sustantivo del Trabajo; 5º, 6º, 7º del Decreto 1268 de 1999; 7º, 59, 60 y 67 del Decreto 1335 de 1999; 114 de la Ley 1395 de 2010; 102, 269 y 270 de la Ley 1437 de 2011;
Decretos 1661 y 2164 de 1991; 1072 de 1999; sentencias C-725-2000; T-556-de 2011 de la Corte Constitucional y del 9 de junio de 2011; 18 de septiembre de 2011; 15 de marzo de 2007, entre otras, del Consejo de Estado. 2. La demanda fue identificada con el número 76001-33-33-015-2013-0005100; repartida al Juzgado Quince Administrativo de Cali, autoridad que agotó el trámite de rigor.
Mediante la sentencia del 16 de mayo de 2014, negó las pretensiones de la demanda y adujo que; «Del análisis normativo y jurisprudencial adelantado, se concluye que a la actora no le asiste el derecho a la nivelación salarial ni a los incentivos y por tanto no puede reajustarse sus prestaciones sociales, dado que no ostenta la calidad de funcionario de planta de la DIAN y sus nombramientos como supernumeraria se han efectuado conforme a la normatividad legal y reglamentaria,…» 3.
La parte demandante, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 16 de mayo de 2014. Sentencia objeto de recurso 4. Mediante sentencia del 8 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, confirmó la sentencia del 16 de mayo de 2014, con fundamento en las siguientes razones: i. Hizo referencia a los artículos 1º-3, 83 del Decreto 1071 de 1999; 17, 22 del Decreto 1072 de 1999; 83 del Decreto 1042 de 1978; 5º, 6º, 7º del Decreto 1268 de 1999 y advirtió que: a) Los empleos de planta de la DIAN se rigen por el sistema específico de carrera, a excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción b) El personal supernumerario, su vinculación ocurre por necesidades del servicio y para atender actividades transitorias concernientes a apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando.
Las vinculaciones y prórrogas, por la modalidad de supernumerario, no se «equipara», a empleados de carrera en la planta de personal de la DIAN. ii. Reseñó la normativa concerniente a los incentivos «por desempeño grupal, fiscalización, cobranzas y nacional», previsto en los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999. Asimismo, transcribió apartes de las sentencias del Consejo de Estado del 19 de mayo y 21 de abril ambas de 2016, y señaló que los destinatarios de los incentivos económicos son exclusivamente los servidores que ejerzan cargos de la planta de personal de la DIAN.
A su vez, la prima técnica sólo se puede reconocer previo cumplimiento de los requisitos de ley y al personal de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público, «siempre que dichos cargos sean ocupados en propiedad». iii. Encontró probado que la señora Gloria Beatriz Muriel Galvez, estuvo vinculado en la DIAN, como supernumerario, en periodos sucesivos, de uno, dos, tres, seis u ocho meses, en el lapso comprendido del 26 de marzo de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2011, con solución de continuidad superior a 15 días hábiles.
Luego, «nombrada del 2 de enero de 2012 a 11 de febrero de 2013». iv. Concluyó que a la señora Gloria Beatriz Muriel Galvez, no es beneficiario de los incentivos pretendidos; por cuanto estuvo vinculado a la DIAN, como supernumerario. Tampoco, a la prima técnica, al no cumplir los requisitos legales. Del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia 5.
El apoderado de la actora, presentó el 23 de marzo 2017, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y con fundamento en el artículo 256 de la Ley 1437 de 2011, recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, contra la sentencia del 8 de marzo 2017. Para sustentarlo y en cumplimiento del auto del 10 de junio de 2021, adujo: i. Que la sentencia del 8 de marzo de 2017, del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca; contraría las sentencias de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 de 2016, radicación: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15);
CE-SUJ2 -003 de 25 de agosto 2016, radicado 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-2015) y de 19 de febrero de 2009, expediente 73001-23-31-000-2000-03449-01(3074-05). También citó bastantes sentencias del Consejo de Estado, no identificadas como de unificación, tales como: del 19 de enero de 2015; 1 de julio de 2013; 29 de enero de 2016; 4 de febrero de 2016, entre otras. ii.
Manifestó que reitera «que no pretende la vinculación a la planta de cargo de la Dian…ni la legalidad de la vinculación de supernumerario», sino que; «lo que busca es que vía INDEMNIZACIÓN y como FUNCIONARIO DE HECHO, se reconozca los salarios y prestaciones que percibe el personal de planta de la DIAN…». iii. Afirmó que en los Decretos 1268 de 1999, y 4050 de 2008, el Gobierno Nacional, excedió la potestad reglamentaria, desconoció el principio de reserva de ley y derechos fundamentales ciertos e indiscutibles, irrenunciables y de orden público como: a trabajo igual salario igual, favorabilidad; y que por eso en las instancias solicitó la inaplicación por inconstitucional e ilegal de las respectivas normas o efectuar el control de convencionalidad integral.
Invocó los tratados 095, 100 y 111 de la OIT y las sentencias C-417-94; C-401-05; C-681-03 de la Corte Constitucional. iv. Que el a-quo y el ad-quem «omitieron aplicar la continuidad del art.45 Decreto 1042 de 1978, el Inc 2 del Art.22 del D.1072/1999, e inaplicar el D. 1268/1999, porque el ejecutivo excedió la facultad legislativa y los tratados internacionales, tal pronunciamiento, a pesar de haberlo presentado y sustentado el recurso de apelación…en TODO LO DESFAVORABLE» [negrilla y mayúsculas del texto] v. Finalmente, solicitó se anule la sentencia recurrida y se dicte la que en derecho corresponda, acogiendo los precedentes de unificación citados para inaplicar los artículos 5º, 6º, y 7º del Decreto 1268 de 1999 y pagar a título de indemnización los emolumentos dejados de reconocer.
Asimismo, pidió «dar aplicación al CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD DE FORMA INTEGRAL acorde con el principio de Supremacía Constitucional, favorabilidad, derecho de acceso a la administración de Justicia C-415/2012». Trámite del recurso 6. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 7 de abril de 2017, concedió el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia; prescindió del término de traslado al recurrente y dispuso el envío del expediente a la Sección Segunda del Consejo de Estado. 7.
El Consejo de Estado, por auto del 10 de junio de 2021, concedió al interesado, término para la corrección de los defectos del recurso. Mediante auto del 23 de marzo de 2023, admitió el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia y corrió traslado a la parte demandada y al Ministerio Público, autoridades que se manifestaron como describe a continuación. 8.
La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, solicitó se nieguen las pretensiones planteadas en el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, y sustentó su petición con las siguientes razones: i. Que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede contra las sentencias de única y segunda instancia proferidas por los tribunales administrativos, cuando se alegue que estas contrarían o se oponen a un fallo de unificación del Consejo de Estado.
La parte impugnante considera contrariadas por la sentencia del 8 de marzo de 2017 del Tribunal Administrativo, en esencia, las sentencias de unificación SUJ2-5 de 2016, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15); CE-SUJ2-3 de 2016; 73001-23-31-000-2000-03449-01(3074-05) y 85001333300220130006001 (3420-2015). Las demás providencias citadas en el recurso, «no tienen la connotación de sentencias de unificación.» ii.
Precisó que las sentencias de unificación 2013-00260-01; 2000-03449; aluden al reconocimiento de un contrato realidad, en especial el término para su petición, la prescripción de los derechos que se aspiran, la reclamación de aportes, y el requisito de conciliación previa; enuncia temas del contrato realidad. De igual forma la última sentencia, implorada la 2013-00060, concierne al reconocimiento del reajuste salarial reclamado por los soldados voluntarios en aplicación de la Ley 131 de 1985, y que fueron incorporados como profesionales, conforme el inciso 2 del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000.
Así las sentencias de unificación invocadas por el recurrente regulan aspectos puntuales respecto de interpretación sobre los cuales recae la unificación jurisprudencial y no contiene las materias señaladas por el accionante, y que considera desconocidas por la sentencia del Tribunal de Instancia. iii. Afirmó que, la demandante [impugnante] no ostentó en la Entidad un cargo de carrera de la planta de personal de la DIAN, ni tuvo una vinculación como contratista de prestación de servicios, ni su vinculación se convirtió en un contrato realidad, por el contrario; la vinculación de la accionante se realizó como supernumerario y, para el caso concreto, su ingreso en la condición descrita, se efectúo por autorización constitucional y legal. iv.
Las funciones desarrolladas por la señora Gloria Beatriz Muriel Galvez, en la DIAN fueron transitorias y se realizaron por necesidades del servicio dentro del plan de lucha contra la evasión y el contrabando; vinculada como supernumerario, modalidad avalada por la Leyes 223 de 1995, 488 de 1998, el Decreto 1072 de 1999 y la sentencia C-765 de 2000 de la Corte Constitucional. v. Advirtió que durante el término de duración de la vinculación como supernumerario, recibió la remuneración salarial y todas las prestaciones sociales, que la ley le otorga a los servidores de la DIAN, con excepción de los conceptos que solo pueden ser devengados por los servidores que hacen parte de la planta de personal.
Los incentivos consagrados en el Decreto 1268 de 1999, sólo fueron establecidos para los funcionarios que ocupan cargos de la planta de personal DIAN y no para el personal supernumerario, ya que este, no hace parte de ésta.[planta de personal-Dian]. vi. A manera de precedentes jurisprudenciales citó y transcribió apartes las sentencias del 23 de octubre de 2008, y 24 de octubre de 2012 del Consejo Estado, que «han negado a personal supernumerario de la DIAN; los incentivos económicos de los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999» vii.
Concluyó que, desde el punto de vista legal; existe diferencia entre la vinculación de un supernumerario y la provisión de un empleo de carrera administrativa. Los incentivos consagrados en los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999, solo pueden percibirlos, los servidores de la contribución que desempeñen empleos de planta. Adicionalmente, los Decretos que contienen las escalas salariales, del personal supernumerario, señalados por el demandante y contenidos en actos administrativos expedidos por el Gobierno Nacional (Decretos 378 de 2006, 618 del 2006, 606 del 2007, 607 del 2007, 649 de 2008 y 650 de 2008), los cuales no han sido demandados; gozan de presunción de legalidad. 9.
El representante del Ministerio Público. Solicitó se declare infundado el recurso interpuesto. Arguyó las siguientes razones: i. Hizo un breve recuento del caso concreto, de los fundamentos fácticos alegados por el recurrente, en esencia, el referido a que la sentencia del 8 de marzo de 2017 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmatoria de la sentencia que dictó el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito del Valle, el 16 de mayo de 2014; la que en entender del recurrente; desconoció las sentencias de unificación: CE-SUJ2-005 de 2016, Radicación: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) y CE-SUJ2-003-16; en cuanto al «salario devengado por un empleado de planta de la entidad, en aquellos casos en que se ha demostrado que el empleo desarrollado por el contratista demandante existe en la planta de personal y es desempeñado en igualdad de condiciones que los servidores públicos de planta». ii.
Igualmente, se refirió a las generalidades, naturaleza e importancia del recurso extraordinario de unificación y del carácter vinculante de las sentencias de unificación en el sistema de fuentes jurídicas del ordenamiento colombiano. Asimismo, al contexto de las sentencias de unificación evocadas por el recurrente. iii. Afirmó que, a luz de los artículos 14 de los Decretos 1647 y 1648 de 1991; 22 del Decreto-Ley 1072 de 1999; la DIAN puede acudir a la figura de los supernumerarios en dos eventos: a) para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, y b) para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio; cuyo término de vinculación, en principio y por regla general, no puede exceder de seis (6) meses, exceptuándose el caso en que se requiriera personal transitorio por lapsos mayores.
La prestación del servicio por parte del personal supernumerario podrá realizarse a «título gratuito y su jornada de trabajo podrá ser inferior a la ordinaria». Cuando la vinculación implique remuneración, podrá pactarse el pago de la asignación básica mensual que corresponda al menor grado del nivel auxiliar de la escala salarial de la entidad. iv.
Recordó que el Consejo de Estado, en la sentencia del 21 de junio de 2018 examinó un caso de varias personas vinculadas en la DIAN bajo la modalidad de supernumerarios, que solicitaban la aplicación de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades y de igual trabajo igual salario, y que en esa oportunidad, la Alta Corporación concluyó que, no es posible dar aplicación al principio de la primacía de realidad sobre las formalidades; porque se trató de ejecución de funciones de carácter transitorio, que «obedecen a las necesidades del servicio, y al plan de lucha contra la evasión y el contrabando». v. Que al tenor los artículos 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999 y Decreto 1746 de 2017, los incentivos establecidos para los servidores de la DIAN «tienen como destinatarios exclusivos el personal de planta, por tanto, no es dable concluir que quienes ostentaban el cargo de supernumerario tienen derecho a dichos beneficios, pues, los empleados excluidos de la planta de personal no tienen derecho al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional, pues los supernumerarios no ocupan un empleo público.».
La demandante fue vinculada a la entidad demandada en la modalidad de Supernumerario con el fin de apoyar el plan de lucha contra la evasión y el contrabando en ejercicio de activadas transitorias, por lo tanto, no es posible el reconocimiento de los incentivos reclamados. Tampoco, en calidad de supernumerario tiene derecho a la nivelación salarial respecto de su par de la planta de personal. vi.
Concluyó que el recurso es infundado, toda vez que la sentencia objeto de censura discrepa en los supuestos fáctico y jurídicos tratados en las sentencias de unificación que fundamentan el recurso. No guardan identidad. II.CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 10. De conformidad con los artículos 259 de la Ley 1437 de 2011, y atendiendo la especialidad del asunto, esta Sala es competente para resolver el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia incoado.
En efecto la norma referida dispone: «Artículo 259.Competencia. Del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia previsto en este capítulo conocerá, según el acuerdo correspondiente del Consejo de Estado y en atención a su especialidad, la respectiva sección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la misma Corporación.» Cuestión previa 11.
En primer lugar, es pertinente hacer remembranza que: i. Mediante el Decreto Legislativo 806 de 2020, se adoptaron medidas para implementar el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, en las actuaciones judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios de la administración de justicia. ii. La Ley 2088 del 12 de mayo de 2021, reguló el trabajo en casa en situaciones «ocasionales, excepcionales o especiales» iii.
La Ley 2213 de 2022, estableció la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020. Para la prestación del servicio en la Rama Judicial, se fijó por lo general el esquema de trabajo no presencial, en casa o a distancia, virtual. La Sección Segunda del Consejo de Estado, dispuso el correo electrónico ces2secr@consejoestado.ramajudicial.gov.co y la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. 12.
En segundo lugar, examinado el expediente se advierte, que en este caso, es innecesaria la audiencia de que trata el inciso 2º del artículo 266 de la Ley 1437 de 2011, en el caso concreto. Problema jurídico 13. El problema jurídico por resolver, se centra a establecer, ¿si la sentencia del 8 de marzo de 2017, del Tribunal del Valle del Cauca, contraría o se opone a las sentencias de unificación i. CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016,ii. del 19 de febrero de 2009 iii.
CE-SUJ2 003-16 del del 25 de agosto de 2016, proferidas Sala Plena de la Sección Segunda.? y ¿si hay lugar a dictar sentencia de reemplazo.? Generalidades del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia 14. En el ordenamiento jurídico colombiano, se plasmó el deber que tienen las autoridades de aplicar de manera uniforme las normas y la jurisprudencia, y con ese propósito en el ámbito de la jurisdicción contenciosa administrativa, deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, en las cuales se interpreten y apliquen las normas. 15.
Los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 78 y 79 de la Ley 2080 de 2021, tipifican las sentencias de unificación jurisprudencial, a saber: i. Las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar la jurisprudencia, o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. ii.
Las proferidas al decidir los recursos extraordinarios. iii. Las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. 16. Esta Sala advierte que el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, y su modificatorio, en el contexto de sentencias de unificación, se refiere a las sentencias «que profiera o haya proferido el Consejo de Estado».
Vale decir, que incluye a las dictadas con anterioridad al 2 de julio de 2011, fecha de entrada en vigencia de la referida ley. 17. Respecto de las sentencias que por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar la jurisprudencia, o precisar su alcance debe precisarse que el artículo 271 ibidem y modificatorio, prevé que las puede proferir: i. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en los asuntos pendientes de fallo, de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público. ii.
Las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación o de los tribunales, según el caso. 18. Ahora bien, el artículo 257 de la Ley 1437 y ss, consagró el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, contra las sentencias dictadas en única y segunda instancia por los Tribunales Administrativos.
El recurso tiene como finalidad, en esencia, «asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros». Asimismo, el artículo 258 ibidem, estableció como única causal para su procedencia, la siguiente: «Artículo 258.Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado» 19.
El artículo 262 ibidem previó entre los requisitos que debe contener el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia «la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencia que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento.» 20. La Corte Constitucional, en sentencia del 13 de abril de 2016 declaró exequible la expresión «por los tribunales administrativos» consagrada en el artículo 257 de la Ley 1437 de 2011.
Asimismo, la Sala Plena de la Sección Segunda, en la providencia del 28 de marzo de 2019, inaplicó el artículo 257-1 de la Ley 1437 de 2011, que inicialmente establecía cuantía para efectos de la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral. 21.
A su turno, el parágrafo del artículo 71 de la Ley 2080 de 2021, modificatorio del artículo 257 de la Ley 1437 de 2011, expresamente dispuso: «[…]En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y pensional procederá el recurso extraordinario sin consideración a la cuantía» 22. De manera que, en materia laboral el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, no se encuentra sujeto a cuantía, no obstante, el objeto del fue limitado por el legislador, simple y llanamente a la verificación si la sentencia del Tribunal recurrida contaría o se opone a una sentencia de unificación del Consejo de Estado, [la indicada de manera precisa en el recurso]; de donde se infiere que la sentencia invocada debe guardar identidad fáctica y jurídica con la recurrida, para que sea viable el control jurisprudencial y la parte interesada debe indicar con toda precisión la sentencia de unificación fundamento del recurso.
No es el escenario, ni mecanismo, para detenerse en el estudio de excepciones de inconstitucional e ilegal de normas o efectuar control de convencionalidad. Sentencia de unificación invocada como contrariada 23. En el sub examine, el recurrente invocó como fundamento del recurso extraordinario ejercido, esencialmente, la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, expediente 23001233300020130026001(00882015).
Consultada y examinada la referida sentencia se observa, que fue expedida por la Sala Plena Contenciosa de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En esa oportunidad, se ocupó del tema concerniente al contrato de prestación de servicios en el contexto de la labor docente y adujo: i. En la parte motiva refirió que contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, a) la prestación personal del servicio, b) la remuneración y c) la continuada subordinación laboral.
Asimismo, concluyó que «la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación»; y el artículo 2º del Decreto-Ley 2277 de 1979, define como docente a quien ejerce la profesión de educador. ii. Fijó como reglas de unificación las siguientes: «1.º Unifícase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;
(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;
(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva. 2.° Unifícase la jurisprudencia en lo referente a que en las controversias relacionadas con el contrato realidad, (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación.» 24.
El recurrente también citó las sentencias de unificación del 19 de febrero de 2009, expediente 73001-23-31-000-03449-01(3074-05) y CE-SUJ2 85001333300220130006001 (3420-2015) del 25 de agosto de 2016, las que advierte la Sala fueron expedidas por la Sala Plena de la Sección Segundo del Consejo de Estado. En esas oportunidades, la Sala se ocupó: i. En la primera, sentó postura jurisprudencial, respecto de una reclamación prestacional de una persona que prestó sus servicios labores al entonces Instituto de los Seguros Sociales por medio de contratos de prestación de servicios, en el cargo de técnico administrativo, tesorero pagador. ii.
En la segunda fijó reglas de jurisprudencia en relación con el sueldo de los soldados [Fuerzas Militares] que se desempeñaban como voluntarios, activos a 31 de diciembre del año 2000, y que luego fueron incorporados como soldados profesionales. Caso concreto y hechos probados 25. En el sub examine de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se acreditó que la señora Gloria Beatriz Muriel Galvez, prestó sus servicios laborales a Unidad Administrativa Especial-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, así: i. En la modalidad de supernumerario en periodos comprendidos: ii.
En la modalidad de planta, temporal. 26. La señora Gloria Beatriz Muriel Galvez, en los periodos de la prestación de servicios laborales a la DIAN, disfrutó vacaciones, permisos, compensatorios, percibió auxilio de cesantía, sueldo, bonificación por servicios, prima de servicios, vacaciones, indemnización vacaciones, prima de navidad, horas extras, recargo nocturno, dominicales, festivos, prima de servicios, obtuvo incapacidad por enfermedad.
Asimismo, fue afiliada al Fondo de Pensiones-Colfondos. 27. Del glosario de funciones asignadas a la señora Gloria Beatriz Muriel Galvez y certificadas por la Directora Seccional de Impuestos de Cali, se encuentran: i. Recepcionar, controlar y tramitar los procedimientos de inscripción, cancelación, actualización, y demás solicitudes especiales del Registro Único Tributario a través de los canales de atención definidos para asistir al cliente y adelantar la gestión de fiscalización sobre las obligaciones Tributarias y Cambiarias para mejorar el comportamiento de los clientes. ii.
Ejecutar funciones de Policía Judicial, en los términos previstos por la ley y remitiré a las autoridades competentes, cuando sea necesario, los resultados de las acciones adelantadas. iii. Realizar acciones de fiscalización, brindando, atención, y asistencia integral en la ejecución de procedimientos «de cara al cliente, para propender por el mejoramiento los niveles de recaudo». iv.
Adelantar verificaciones de campo con base en los programas de fiscalización y control extensivo emitidos por la Subdirección de Gestión y Asistencia al Cliente conforme a los procedimientos establecidos. Conclusión 28. Cotejada la situación fáctica y jurídica de las sentencias de unificación invocadas con el escenario de la recurrente en este caso; no se observa condición de identidad fáctica y jurídica, entre una y otra, para predicar contrariedad u oposición, que a fortiori exija sentencia de reemplazo con ocasión de recurso interpuesto; toda vez que, se evidencia que la situación fáctica de la recurrente, ocurrió en un contexto diferente a las sentencias de unificación invocadas; pronunciamientos jurisprudenciales estos, que no fijaron reglas de unificación aplicables ni respecto a la vinculación, ni en torno a los emolumentos salariales del personal supernumerario de la DIAN. 29.
Sumado a lo anterior, como se indicó en apartado anterior, el legislador limitó el objeto, causal, del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, y por lo mismo y por las condiciones descritas, no es el mecanismo para efectuar control de legalidad y de convencionalidad de norma alguna, o una nueva valoración probatoria, normativa, ni de la situación fáctica y jurídica de la recurrente que desborde el objeto previsto en la ley y propio del recurso incoado. 30.
Tampoco, es la oportunidad para que la parte interesada, cite de manera indiscriminada sentencias; sino que la norma exige que debe indicarse con precisión la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que sirven de fundamento. Naturalmente, atendiendo la finalidad del recurso, debe existir identidad de hecho y derecho, entre la situación del recurrente y la analizada en la sentencia que se considera contrariada.
III.DECISIÓN 31. Ante lo anterior, habrá que declararse infundado el recurso interpuesto como así se hará- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. DECLÁRASE, infundado el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. TÉNGASE al abogado Nelson Javier Otálora Vargas, con C.C. 79.643.659 y T.P.93.275, como apoderado de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos y para los fines del poder conferido y visible en la plataforma SAMAI.
TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase al tribunal de origen previa las anotaciones y constancias de rigor en el sistema de información judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (Firmado electrónicamente) JORGE EDISSON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS (Firmado electrónicamente) LUIS EDUARDO MESA NIEVES (Firmado electrónicamente)