CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación núm.: 11001-03-28-000-2022-00258-00 Demandante: FREDY MAURICIO GARZÓN RAMÍREZ Demandado: ALEXANDER LÓPEZ MAYA Asunto: Recusación magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado Auto que resuelve recusación La Sala decide la recusación presentada el 16 de noviembre de 2023, por el apoderado judicial del señor Alexander López Maya contra los doctores Luis Alberto Álvarez Parra, Omar Joaquín Barreto Suárez y Pedro Pablo Vanegas Gil, magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

I-. Antecedentes 1. El señor Fredy Mauricio Garzón Ramírez, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -en adelante CPACA-, solicitó la nulidad del acto de elección del señor Alexander López Maya como senador de la República para el período 2022-2026. 2.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 9 de noviembre de 20231, resolvió: “[…] DECLARAR la nulidad del acto que declaró la elección del señor Alexander López Maya como senador de la República para el periodo 2022- 2026, contenido en el formulario E-26 SEN y la Resolución E-3332 de 19 de julio de 2022 del Consejo Nacional Electoral […]” (negrilla del texto). 3.

La sentencia indicada se notificó electrónicamente2 a los sujetos procesales el 10 de noviembre de 2023. II. Las recusaciones II.1. Recusación contra el doctor Luis Alberto Álvarez Parra II.1.1. Sustentación3 1 Cfr. Índice 60 del expediente digital. 2 Cfr. Índice 62 del expediente digital. 3 Cfr. Índice 64 del expediente digital. 2 Radicación núm.: 11001-03-28-000-2022-00258-00 4.

El apoderado judicial del señor Alexander López Maya presentó recusación contra el doctor Luis Alberto Álvarez Parra, magistrado de la Sección Quinta del Consejo de Estado, por considerar que éste se encontraba incurso en la causal de recusación de que trata el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso -en adelante CGP-, esto es, “[…] Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo […]”.

II.1.2. Trámite de la recusación 5. De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3°4 del artículo 132 del CPACA, la recusación formulada por el apoderado judicial del señor Alexander López Maya contra el doctor Luis Alberto Álvarez Parra fue remitida al doctor Omar Joaquín Barreto Suárez, magistrado de la Sección Quinta del Consejo de Estado, para que la Sala de dicha Sección resolviera la recusación. II.2.

Recusación contra los magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado II.2.1. Sustentación5 6. El apoderado judicial del señor Alexander López Maya recusó a los doctores Luis Alberto Álvarez Parra, Omar Joaquín Barreto Suárez y Pedro Pablo Vanegas Gil, magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado, por estimar que se encontraban incursos en las causales de recusación previstas en los numerales 11 del artículo 11 del CPACA y 12 del artículo 141 del CGP. 7.

Adujo que la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 9 de noviembre de 2023, profirió sentencia en la que declaró nula la elección del señor Alexander López Maya como senador de la República para el periodo 2022-2026. 8. Afirmó que el 9 de noviembre de 2023, siendo las 6 de la tarde, los diferentes medios de comunicación titularon noticias donde se enunciaba “[…] “… El Consejo de Estado anula la elección de Alexander López Maya como senador de la República ”, citando incluso apartes textuales del proyecto de fallo de la sección quinta […]”. 9.

Manifestó que lo anterior tomó por sorpresa a su poderdante, toda vez que para esa fecha no había sido notificado y/o comunicado de la sentencia divulgada por los medios de comunicación. 10. Expresó que el 10 de noviembre de 2023, a las 9:36 de la mañana, a través del correo electrónico institucional del senador Alexander López Maya, se recibió 4 Modificado por el artículo 22 de la Ley 2080 de 2021 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 5 Cfr. Índice 69 del expediente digital. 3 Radicación núm.: 11001-03-28-000-2022-00258-00 notificación del fallo de 9 de noviembre de 2023 proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el que se declaró la nulidad de su elección como congresista. 11.

Con base en los hechos expuestos, la parte demandada considera que se vulneró su derecho fundamental al debido proceso y se transgredieron las garantías de transparencia, independencia e imparcialidad del proceso judicial, en tanto que la filtración de la sentencia de 9 de noviembre de 2023 a los medios de comunicación, sin que las partes hayan sido notificadas previamente, denota “[…] falta de transparencia y de objetividad judicial pues al motivar un prejuzgamiento mediático en contra del Senador Alexander López Maya con la filtración del fallo por parte de los magistrados LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA, OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ y PEDRO PABLO VANEGAS GIL se impide una correcta administración de justicia […]” (negrilla del texto). 12.

Expresó que a los magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado les estaba prohibido emitir conceptos por fuera de la actuación administrativa o judicial, de allí que “[…] la entrega de un proyecto de fallo a los medios de comunicación no es más que un concepto por parte de quien tiene en su poder los argumentos de la decisión (…) por lo tanto, dicha entrega de información, que por demás tiene reserva del sumario, es una conducta que se actualiza en el supuesto fáctico del que tratan el numeral 11 artículo 11 de la Ley 1437 de 2011 y en el numeral 12 artículo 141 del Código General del Proceso […]”.

II.2.2. Manifestación de los recusados6 13. Los magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado, doctores: Luis Alberto Álvarez Parra, Omar Joaquín Barreto Suárez y Pedro Pablo Vanegas Gil, en escrito conjunto, manifestaron lo siguiente: “[…] no aceptamos la recusación formulada por el apoderado judicial del señor Alexander López Maya mediante escrito radicado electrónicamente el 16 de noviembre de 20231 dentro del expediente 110010328000202200258 con el fin de que se nos separe del conocimiento del proceso […]”. 14.

Refirieron que el artículo 11 del CPACA no resulta aplicable al caso concreto, en razón a que esa disposición normativa rige para las actuaciones en el proceso administrativo y no en el judicial, motivo por el cual la recusación debe ser rechazado de plano. 15. En lo que respecta a la causal de recusación de que trata el numeral 12 del artículo 141 del CGP, señalaron que debía darse aplicación al inciso segundo del artículo 142 ibidem y rechazar de plano la recusación, por cuanto la parte demandada actúo en el proceso con posterioridad al hecho en el que ésta se sustenta. 16.

Destacaron que la presunta filtración del proveído a que hace alusión el demandado, sin sustento probatorio alguno, data de 9 de noviembre de 2023, 6 Cfr. Índice 77 del expediente digital. 4 Radicación núm.: 11001-03-28-000-2022-00258-00 siendo que dicha parte, el 15 de noviembre de ese mismo año, solicitó la aclaración de la sentencia de 9 de noviembre de 2023, sin proponer recusación alguna en su contra. 17.

Agregaron que, en caso de que se estudiaran de fondo las causales de recusación formuladas por el apoderado judicial del señor Alexander López Maya, tampoco se configuran las mismas. Lo anterior, debido a que el hecho de que se haya registrado el fallo de 9 de noviembre de 2023 en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI, luego de terminada la respectiva Sala, y se haya indicado el sentido de la decisión en la plataforma, no constituye ningún concepto y mucho menos una actuación irregular por fuera del proceso judicial. 18.

Mencionaron que lo expuesto demuestra que “[…] la hipótesis de presión para impedir el cambio de opinión de los magistrados planteada por el recusante, es absolutamente falsa y carente de todo sustento fáctico y jurídico pues, se insiste, para el momento del registro, la decisión ya se había adoptado en Sala […]”. 19. Señalaron que el Consejo de Estado ha adoptado protocolos de calidad avalados por las autoridades en la materia, con el fin de garantizar la transparencia, imparcialidad y demás principios que precisamente invoca el recusante y, en ese sentido, se dispuso que todos los lunes se publicaran en la página web de la Corporación los avisos de sala de cada una de las secciones, en los cuales se incluyen los datos de los proyectos, su radicación, y los temas que se van a discutir esa semana por los integrantes de las diferentes salas, que para el caso de la Sección Quinta tienen lugar los días jueves. 20.

Indicaron que, de esta manera, cualquier persona puede acceder a la información de los procesos judiciales que se tramitan en la Corporación y ejercer control ciudadano respecto de la actividad judicial; sin embargo, ello no quiere decir que se tenga acceso al contenido final de las providencias sin discutir y, mucho menos, sin aprobarse o sin ser suscritas por los magistrados que integran la sala. 21.

Por último, expusieron lo siguiente: “[…] si hubo titulares de prensa que indicaban el sentido del fallo luego del registro en Samai obedeció a que los medios de comunicación en ejercicio de su función hicieron el seguimiento como cualquier ciudadano puede hacerlo a los proyectos convocados para la Sala del 9 de noviembre de 2023, pero en manera alguna significa que se haya filtrado la decisión, de hecho, si se siguen los enlaces suministrados por el mismo recusante de manera exhaustiva se pude evidenciar que los titulares en inicio, como él mismo lo indica sólo daban cuenta del sentido de la decisión, pero evidentemente no contaban con el texto de la providencia, de hecho algunas indican: «noticia en desarrollo»; sólo una vez aquella fue suscrita por todos los magistrados quedó visible en Samai para la Secretaría de la Sección y después de notificada para el público en general.

En tales condiciones, es claro que la actuación que tanto malestar le genera al recusante obedeció al cumplimiento de los protocolos de transparencia y calidad de la Corporación. 5 Radicación núm.: 11001-03-28-000-2022-00258-00 Al respecto, se insiste, al registrar el proyecto previa y debidamente aprobado en Sala se incluye el resumen del sentido de la decisión con el fin de que en una consulta posterior, sea efectiva y eficiente la información, la cual, en este caso, se insiste, ocurrió a las 17:02:53, luego de terminada la Sala y adoptada la decisión correspondiente, pero ello no implica que la decisión sea visible en Samai antes de los procedimientos legales.

(…) En tales condiciones es evidente que la causal de recusación invocada en el caso concreto no se configura y que los argumentos esgrimidos por el recusante como sustento de la misma, carecen de todo asidero fáctico, probatorio y jurídico por lo que respetuosamente se solicita que, en caso de que se estudie de fondo, se declare infundada.

Asimismo, que se apliquen las consecuencias consagradas en el artículo 147 del Código General del Proceso para estos eventos […]”. II.2.3. Trámite de la recusación 22. En virtud de lo establecido en el numeral 4° del artículo 132 del CPACA, la recusación formulada contra todos los magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado, fue remitida a la Sección Primera de la Corporación. II.3.

Recusación Sala Plena del Consejo de Estado 23. Estando en trámite la decisión de la recusación contra los magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado, el señor Alexander López Maya presentó7 recusación contra la Sala Plena de la Corporación, por considerar que todos los magistrados de este órgano judicial se encuentran impedidos para resolver el asunto. 24.

El Despacho sustanciador del trámite de la recusación contra los magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado, a través de oficio de 24 de noviembre de 2023, remitió la referida recusación a la Secretaría General del Consejo de Estado. III.- CONSIDERACIONES III.1. Competencia 25. De acuerdo con lo previsto en el numeral 4º del artículo 132 del CPACA8, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para resolver la recusación formulada por el apoderado judicial del señor Alexander López Maya en contra de los magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado. 7 Cfr. Índice 87 del expediente digital. 8 “Artículo 132.

Trámite de las recusaciones. Modificado por el artículo 22 de la Ley 2080 de 2021. Para el trámite de las recusaciones se observarán las siguientes reglas: […] 4. Si la recusación comprende a toda la sección o subsección del Consejo de Estado o del tribunal, se presentará ante los recusados para que manifiesten conjunta o separadamente si aceptan o no la recusación. El expediente se enviará a la sección o subsección que le siga en turno, para que decida de plano sobre la recusación; si la declara fundada, avocará el conocimiento del proceso, en caso contrario, devolverá el expediente para que la misma sección o subsección continúe el trámite del mismo […]”. 6 Radicación núm.: 11001-03-28-000-2022-00258-00 26.

De igual manera es importante precisar que, aunque el señor Alexander López recusó a todos los magistrados de la Sala Plena del Consejo de Estado, como se anotó previamente, según lo dispone el inciso 4° del artículo 142 del CGP, “[…] No serán recusables ni podrán declararse impedidos los magistrados o jueces a quienes corresponde conocer de la recusación, […]”9. 27.

Por tanto, los magistrados de la Sección Primera del Consejo de Estado no pueden ser recusados, ni declararse impedidos, para resolver la recusación presentada por el apoderado judicial del señor Alexander López Maya contra los magistrados de la Sección Quinta de la Corporación. 28. En relación con la recusación presentada contra el doctor Luis Alberto Álvarez Parra, ésta corresponde resolverla a la Sección Quinta de la Corporación conforme a lo previsto en el artículo 132, numeral 3° del CPACA.

III.2. Caso concreto 29. Frente a la recusación formulada contra los doctores Luis Alberto Álvarez Parra, Omar Joaquín Barreto Suárez y Pedro Pablo Vanegas Gil, magistrados de la Sección Quinta, por considerar que estos se encuentran incursos en las causales de recusación previstas en el numeral 11 del artículo 11 del CPACA y en el numeral 12 del artículo 141 del CGP, en razón a que presuntamente se filtró el contenido de la sentencia de 9 de noviembre de 2023 a los medios de comunicación, sin haberse notificado esta decisión a las partes, la Sala encuentra que debe ser rechazada de plano por las razones que se exponen a continuación: 30.

El numeral 11 del artículo 11 del CPACA establece lo siguiente: “[…] Artículo 11. Conflictos de interés y causales de impedimento y recusación. Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por: (…) 11.

Haber dado el servidor consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa sobre las cuestiones materia de la misma, o haber intervenido en esta como apoderado, Agente del Ministerio Público, perito o testigo. Sin embargo, no tendrán el carácter de concepto las referencias o explicaciones que el servidor público haga sobre el contenido de una decisión tomada por la administración […]”. 31.

La citada norma se encuentra ubicada en la parte primera del CPACA que regula el procedimiento administrativo y su ámbito de aplicación, en los términos del artículo 2° ibidem, esta instituido para las entidades estatales y particulares que ejerzan funciones administrativas. 9 Remisión del artículo 306 del CPACA. 7 Radicación núm.: 11001-03-28-000-2022-00258-00 32.

Por consiguiente, esta casual está prevista para el procedimiento administrativo y no para los procesos judiciales. 33. En relación con la causal de recusación contenida en el numeral 12 del artículo 141 del CGP, debe mencionarse que el hecho en que se sustenta la misma es que el 9 de noviembre de 2023, presuntamente, se filtró el contenido de la sentencia de esa misma fecha, sin haberse notificado a las partes. 34.

El inciso 2° del artículo 142 del CGP establece que “[…] No podrá recusar quien sin formular la recusación haya hecho cualquier gestión en el proceso después de que el juez haya asumido su conocimiento, si la causal invocada fuere anterior a dicha gestión, ni quien haya actuado con posterioridad al hecho que motiva la recusación […]”, casos en el cuales la recusación deberá ser rechazada de plano. 35.

Sobre el particular, la Sala advierte que el 15 de noviembre de 2023 el apoderado judicial del demandado presentó solicitud de aclaración de la sentencia de 9 de noviembre de 2023, sin proponer recusación alguna. 36. Así las cosas, el demandado intervino dentro del proceso con posterioridad al hecho en que sustenta su recusación y, por ende, esta será rechazada de plano, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 142 del CGP. 37.

Sin perjuicio de la decisión de rechazar de plano la recusación, la Sala no encuentra que los hechos expuestos por el apoderado judicial del demandado, se encausen dentro de la causal de recusación invocada, en la medida en que no se explica de qué manera la presunta filtración a que hace alusión puede constituirse en consejo o concepto por fuera de la actuación judicial. 38.

Así las cosas, se rechazará de plano la recusación formulada por el apoderado judicial del señor Alexander López Maya en contra de los doctores Luis Alberto Álvarez Parra, Omar Joaquín Barreto Suárez y Pedro Pablo Vanegas Gil, magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado, y se ordenará la devolución del proceso a la Sección de origen. 39.

Finalmente, la Sala se abstendrá de imponer multa debido a que la sanciones a que hacen referencia el numeral 7° del artículo 132 del CPACA y el artículo 147 del CGP, aplican cuando se declara infundada o no probada la recusación; y en el caso sub examine se rechazará de plano. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE:

PRIMERO: RECHAZAR de plano la recusación formulada por el apoderado judicial del señor Alexander López Maya en contra de los doctores Luis Alberto Álvarez 8 Radicación núm.: 11001-03-28-000-2022-00258-00 Parra, Omar Joaquín Barreto Suárez y Pedro Pablo Vanegas Gil, magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

SEGUNDO: Contra la presente providencia no procede recurso alguno, conforme a lo previsto en los artículos 132, numeral 7 del CPACA y 143 inciso final del CGP.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Sección de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Ausente con excusa CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.