CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., junio veinte (20) de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 180012333000202300056 01 Accionante: FLORA IMELDA PÉREZ Y OTROS Accionado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE FLORENCIA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedencia excepcional / SUBSIDIARIEDAD – No se cumple este requisito porque los tutelantes no interpusieron el recurso de reposición contra la decisión que negó el incidente de nulidad por indebida notificación de la sentencia de primera instancia. Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte tutelante contra la sentencia de 27 abril de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Caquetá declaró improcedente el amparo solicitado1.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 14 de abril de 2023, los señores Flora Imelda Pérez, Karin Dayana Pérez, Milton García Pérez, Alex Alejandro Pérez, José Wilson Sogamoso Pérez, Yesid Pérez, Faustino Sogamoso Pérez, Yilian Arjelis Sogamoso Pérez y Ana Luz Pérez Alape, en nombre propio, instauraron demanda de tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la doble instancia judicial y de acceso a la administración de justicia. 1 Que ingresó para fallo el 12 de mayo de 2023.

Radicación: 180012333000202300056 01 Accionante: Flora Imelda Pérez y otros Accionado: Juzgado Segundo Administrativo de Florencia Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2. Hechos relevantes En ejercicio del medio de reparación directa, los ahora tutelantes demandaron a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable de los daños y perjuicios causados con ocasión de la “ejecución extrajudicial de nuestro familiar José Idalber García Pérez, en hechos ocurridos el 28 de abril de 2012”.

Una vez agotadas las etapas del proceso, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia negó las pretensiones de la demanda (radicación 18001333300220200055100). La anterior decisión se notificó a las partes, incluido el apoderado de los demandantes, el 3 de octubre de 2022, pero a las 15:57 pm de ese mismo día se envió un correo electrónico bajo el asunto “RE: NOTIFICACIÓN PERSONAL DE SENTENCIA (ART.203) 2020-551”, con el siguiente mensaje “POR FAVOR HACER CASO OMISIO DE ESTA NOTIFICAICÓN. GRACIAS”.

Manifiestan los tutelantes que, en atención a ese mensaje, su apoderado quedó a la espera de la nueva notificación para la interposición del recurso de apelación, sin embargo, por medio de constancia secretarial del 26 de octubre de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia indicó que la sentencia de primera instancia quedaba ejecutoriada.

Con ocasión de lo anterior, el 4 de noviembre de 2022, el apoderado de los ahora tutelantes promovió un incidente de nulidad, bajo el argumento de que el correo electrónico que recibió a las 15:57 p.m. del 3 de octubre de 2022 “lo había inducido a error al indicarle que debía hacer caso omiso de la notificación de la sentencia judicial de primera instancia”, lo que conllevó a que no interpusiera el recurso de apelación contra esa decisión. Mediante providencia del 3 de febrero de 2023, el juzgado accionado negó el incidente de nulidad, bajo el argumento de que “no se puede pretender que, por remitírsele un correo errado y sobre el que se reenvió aviso para que se hiciera caso omiso, se quiera desconocer todos los demás correos sobre los que no se 2 Radicación: 180012333000202300056 01 Accionante: Flora Imelda Pérez y otros Accionado: Juzgado Segundo Administrativo de Florencia Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) realiza ningún reparo, siendo una obligación del apoderado constatar la bandeja de entrada de su correo”. 3.

Fundamentos de la demanda de tutela La parte tutelante señaló que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia porque al “inducir a confusión indebidamente a nuestro apoderado judicial al enviar un email el 3 de octubre de 2022 a las 15:57 pm manifestando que se debía hacer caso omiso de la notificación de la sentencia de primera instancia dentro del expediente 2020-00551”, se restringió la posibilidad de presentar el recurso apelación ante el Tribunal Administrativo del Caquetá a efectos de agotar la segunda instancia. Refirió que con el proceder del Juzgado Segundo Administrativo de Florencia “se nos hizo pensar erradamente que la notificación como acto procesal no había acaecido, luego, el término correspondiente para la apelación de la sentencia tampoco había iniciado, desde la perspectiva del sujeto inducido, con el agravante de que el mismo Despacho mediante auto del 3 de febrero de 2023 reconoce haber cometido dicho error”.

Dijo que se configuró un defecto procedimental absoluto porque, en lugar de corregirse el error cometido y concederle a los ahora tutelantes la oportunidad de interponer el recurso de apelación, “terminó negándonos dicha posibilidad mediante el auto del 3 de febrero de este año”. 4. Trámite en primera instancia 4.1. Mediante providencia de 17 de abril de 2023, el Tribunal Administrativo del Caquetá admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial accionada. 4.2.

La titular del Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, con base en un informe de la secretaria de su despacho, señaló que: 3 Radicación: 180012333000202300056 01 Accionante: Flora Imelda Pérez y otros Accionado: Juzgado Segundo Administrativo de Florencia Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) ● La sentencia proferida dentro del proceso radicado bajo el número 18001333300220200055100 se notificó el 3 de octubre de 2022 a las 15:38 p.m., notificación de la que se acusó el recibido correctamente, por lo que quedó debidamente notificada. ● Que, por correo electrónico aparte, procedió a notificar la sentencia del proceso 18001333300220170080000; sin embargo, “por error involuntario”, se quedaron los correos de notificación y la sentencia adjunta del proceso de los demandantes (2020-00551-00), por lo que, al percatarse de esa situación, les informó: “POR FAVOR HACER CASO OMISO DE ESTA NOTIFICACION.

GRACIAS”, pero que claramente se refería “a esta notificación que estaba con los datos de referencia de un proceso diferente al 20200055100, además que era un correo aparte al que se había enviado 11 minutos antes”. ● Que “no encontré otra forma de avisarles a las partes que del correo que había enviado a las 15:49 se hiciera caso omiso porque estaba mal diligenciado.

Sin embargo, el abogado pretende escudarse en este último correo para invalidar un correo que fue enviado anteriormente de forma correcta”. ● Que, si el apoderado de los ahora tutelantes consideró que se existía confusión por los mensajes enviados, pudo comunicarse con el despacho a través de los distintos canales digitales disponibles para despejar sus dudas, no obstante, solo hasta el 4 de noviembre de 2022 presentó la solicitud de nulidad a la que se le dio el trámite correspondiente y se negó mediante auto del 3 de febrero de 2023, decisión contra la cual tampoco presentó recurso.

Con base en lo anterior, solicitó que se negara el amparo solicitado por no haberse vulnerado los derechos de los tutelantes, dado que la sentencia dictada dentro del proceso de reparación directa se notificó en debida forma el 3 de octubre de 2022, por lo que el término para presentar el recurso de apelación venció el 18 de octubre siguiente, sin que se hubiere interpuesto, lo que dio lugar a que el 26 del mismo mes y año se emitiera la constancia de ejecutoria y, a su vez, “conllevó a denegar la nulidad propuesta para reanudar los términos de apelación”. 4 Radicación: 180012333000202300056 01 Accionante: Flora Imelda Pérez y otros Accionado: Juzgado Segundo Administrativo de Florencia Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5.

La sentencia de primera instancia Mediante fallo del 27 de abril de 2023, el Tribunal Administrativo del Caquetá declaró improcedente el amparo solicitado, tras considerar que no se cumplió con el requisito de la subsidiariedad, bajo el entendido de que los tutelantes tenían la posibilidad de presentar el recurso de reposición contra el auto que negó la nulidad procesal –dictado el 3 de febrero de 2023–, pero no lo interpusieron. 6.

La impugnación La sentencia fue impugnada por la parte tutelante, quien indicó que en el presente asunto se cumple una de las excepciones previstas por la Corte Constitucional frente al cumplimiento del requisito de la subsidiariedad (T-016 de 2019), que “… se pueda establecer que los recursos judiciales no son idóneos ni eficaces para superar la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados”.

Lo anterior, porque “el único y último recurso pendiente de interponer era el de reposición, que por cierto se interpone y es resuelto por el mismo Juez que profirió la decisión objeto de controversia” y, además, porque no existen argumentos adicionales para agregar ante el despacho accionado que llevaran a cambiar lo decidido en el auto que resolvió la nulidad.

Afirmó que se les está quitando la posibilidad de acudir a la segunda instancia en el proceso de reparación directa “por el simple hecho de no haber interpuesto un recurso de reposición que tenía nulas probabilidades de éxito, toda vez que ya había sido expresado el criterio del Juzgado accionado ante una cuestión tan elemental como la expuesta en el incidente de nulidad interpuesto por nuestro apoderado”.

II. C O N S I D E R A C I O N E S La Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto –como lo concluyó el juez de primera instancia– no se cumple con el requisito de la subsidiariedad. 5 Radicación: 180012333000202300056 01 Accionante: Flora Imelda Pérez y otros Accionado: Juzgado Segundo Administrativo de Florencia Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) El inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991.

En ese sentido, se ha considerado de manera reiterada que existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela2. En el presente asunto, los tutelantes pretenden que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y que, como consecuencia, se le ordene al Juzgado Segundo Administrativo de Florencia “realizar el acto procesal de notificación personal de la sentencia de primera instancia proferida por la accionada dentro del expediente 18001333300220200055100”, con el fin de que puedan interponer el recurso de apelación contra dicha decisión. Pues bien, revisado el expediente del proceso ordinario, se observa que lo anterior fue solicitado en el incidente de nulidad propuesto ante la autoridad judicial accionada, la que, mediante auto del 3 de febrero de 2023, lo negó bajo los siguientes argumentos (transcripción de forma literal): Debe indicarse, en primer término, que la ritualidad procesal exige unos requisitos mínimos para iniciar un incidente de nulidad, esto es, los fijados en el artículo 135 del C.G.P. Así, en el caso que nos ocupa, se avizora que existe una falencia argumentativa, toda vez que, pese a que se solicita incidente de nulidad, y se hace el reproche sobre la notificación, no se indica de manera expresa una solicitud de nulidad, sino que solicita se le permita interponer el recurso de apelación contra la sentencia. De igual manera, pese a que se indica entre paréntesis el numeral 8° del artículo 133 del C.G.P., no se hace una mínima exposición de que sea esta causal el fundamento de la solicitud, toda vez que ni siquiera hay claridad si se alega que no existió notificación o que no se realizó en legal forma.

Pese a lo anterior, y a fin de garantizar el derecho sustancial, esta Judicatura se ve forzada a realizar una interpretación de la solicitud, concluyendo que lo que se pretende es que se declare la nulidad de la notificación. Aterrizando al asunto planteado, esta Judicatura no encuentra asidero legal ni fundamento fáctico a la solicitud, toda vez que el apoderado se escuda en un correo que se remitió por error para omitir que antes ya se había remitido otro 2 Sentencia T-735 de 17 de octubre de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos. 6 Radicación: 180012333000202300056 01 Accionante: Flora Imelda Pérez y otros Accionado: Juzgado Segundo Administrativo de Florencia Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) correo donde se notificó en legal forma, según constancia visible a ítem 55 del estante digital.

No se puede pretender que, por remitírsele un correo errado, y sobre el que se reenvió aviso para que se hiciera caso omiso, se quiera desconocer todos los demás correos sobre los que no se realiza ningún reparo, siendo una obligación del apoderado constatar la bandeja de entrada de su correo. Para dar más claridad, el correo que aduce el apoderado corresponde al remitido el día 03 de octubre de 2022 a las 15:49 horas, sobre el que se remitió minutos después el correo del día 03 de octubre de 2022 a las 15:57 horas, advirtiéndose que se dé caso omiso.

Sin embargo, fuera de estos correos ya se había remitido la notificación el mismo día 03 de octubre de 2022 a las 15:38 horas, como consta en el ítem 55 del estante digital. Y nótese que el correo del que se indica que se hiciera caso omiso corresponde en su referencia a radicado distinto, esto es al 18001333300220170080000, y a otras partes, donde es demandante la señora MIRYAM GLORIA PEREZ ESCOBA y OTROS, contra LA NACIÓNRAMA JUDICIAL Y OTRO.

Por lo anterior, atendiendo a que la solicitud carece de una argumentación clara, y que el error en que aduce caer el apoderado obedece a su falta de revisión de los demás correos remitidos, aparte del correo anulado, y que la notificación se practicó en legal forma, fuerza es para este Despacho negar la solicitud de nulidad. En ese contexto, si los tutelantes insistían en que debía efectuarse una nueva notificación de la sentencia de primera instancia para habilitar la oportunidad de cuestionarla ante el superior de la autoridad judicial accionada –como se plantea en la demanda de tutela–, tenían la posibilidad de interponer el recurso de reposición, en los términos del artículo 2423 del CPACA, tal y como lo sostuvo el a quo.

Así las cosas, como el auto que negó la nulidad era pasible de ser recurrido y no se hizo uso del recurso procedente, es evidente la improcedencia del amparo solicitado, bajo el entendido de que, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, la acción de tutela “no es un medio que remedie los desaciertos procesales de las partes”4. Finalmente, conviene mencionar que no es de recibo el argumento del escrito de impugnación consistente en que se debe excepcionarse el cumplimiento del requisito de la subsidiariedad porque “… los recursos judiciales no son idóneos ni eficaces para superar la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia de 31 de mayo de 2018, exp. 25000-23-42-000-2018-00580-01(AC), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 En su redacción original, antes de la modificación de la Ley 2080 de 2021: “Artículo 242.

ARTÍCULO 242. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil”. 7 Radicación: 180012333000202300056 01 Accionante: Flora Imelda Pérez y otros Accionado: Juzgado Segundo Administrativo de Florencia Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) invocados”, toda vez que el competente para conocer el recurso de reposición es la misma autoridad que resolvió el incidente de nulidad.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que la aplicación de esa excepción no puede ser entendida para justificar y/o relevar al interesado de la obligación de hacer uso de todos los mecanismos dispuestos por el legislador para que el juez natural de la causa –como primer encargado de la protección de los derechos fundamentales de los intervinientes en un proceso judicial– revise la decisión que se cuestiona y, de ser procedente, corrija el error que se le atribuye, tan es así que en la misma sentencia en la que se habla de esa excepción (T-016 de 2019), la Corte Constitucional precisó: …es ‘deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos’, pues, ‘[d]e no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última’.

Por lo expuesto, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedencia del amparo solicitado, por no cumplirse con el requisito de la subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 8 Radicación: 180012333000202300056 01 Accionante: Flora Imelda Pérez y otros Accionado: Juzgado Segundo Administrativo de Florencia Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia)

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 9