Radicado: 25000-23-37-000-2018-00109-01 [26270] Demandante: ABAD EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES LTDA. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2018-00109-01 [26270] Demandante: ABAD EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES LTDA. Demandado: UAE DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Temas: Contribuciones parafiscales al sistema de la protección social (enero a diciembre de 2013).

Alcance recurso de apelación. Pagos no salariales. Límite del 40% (art. 30 de la Ley 1393 de 2010) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia del 15 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas2.

ANTECEDENTES El 15 de septiembre de 2015, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante, UGPP) expidió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. 864, en contra de la sociedad ABAD EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES LTDA., por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los períodos de enero a diciembre de 2013, e impuso sanción por inexactitud3.

El 31 de mayo de 2016, la citada subdirección profirió la Liquidación Oficial nro. RDO- 2016-00437, por las conductas, períodos y sistemas objeto del requerimiento para declarar y/o corregir4. 1 Índice 29 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2 Índice 26 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3 CD fl. 120 c.p. 1.

Carpeta: «5. RDOC». Archivo: «RDOC 864 ABAD SERVICIOS TEMPORALES.pdf». 4 CD fl. 120 c.p. 1. Carpeta: «7. LO». Archivo: «LO RDO-2016-00437.pdf». Radicado: 25000-23-37-000-2018-00109-01 [26270] Demandante: ABAD EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES LTDA. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 10 de agosto de 2016, la sociedad aportante interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial5, el cual se decidió el 13 de julio de 2017 mediante la Resolución nro.

RDC 362, expedida por la Dirección de Parafiscales de la UGPP, en el sentido de modificar los ajustes y la sanción por inexactitud6. El 31 de agosto de 2017, la Dirección de Parafiscales de la entidad profirió el Auto nro. ADC 2897, por el cual corrigió un error formal contenido en el artículo 1º de la parte resolutiva del acto que resolvió el recurso de reconsideración, en cuanto a la cifra del total general de los aportes.

DEMANDA La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló las siguientes pretensiones8: «PRIMERA. – DECLARAR LA NULIDAD de la Liquidación Oficial No. RDO-2016-00437 del 31 de mayo de 2016 y la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración No. RDC 362 del 13 de julio de 2017, incluyendo el ADC No. 289, que modificó esta última.

SEGUNDA. – Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR dejar las resoluciones sin efectos jurídicos». Invocó como disposiciones violadas las siguientes9: • Artículos 2, 6 y 29 de la Constitución Política • Artículos 137 y 138 del CPACA Como concepto de la violación expuso10: 1. Ajustes por mora La sociedad realizó los pagos correspondientes y aportó prueba de las planillas PILA con las que desvirtuaba los ajustes por mora, no obstante, la entidad no las tuvo en cuenta en el proceso administrativo. 2.

Ajustes por inexactitud La UGPP incluyó dentro del IBC conceptos reportados como no salariales por la sociedad. Entre las autoliquidaciones presentadas y la información de los actos enjuiciados existen diferencias que vulneran el principio de correspondencia, porque la entidad modificó la base de cotización de las planillas, no tuvo en cuenta las novedades de los trabajadores, prescindió de los pagos realizados durante los períodos fiscalizados y determinó como salario los viáticos no permanentes, bonificaciones, 5 CD fl. 120 c.p. 1.

Carpeta: «8. SOLICITUD DE RECURSO». Archivo: «ESCRITO RECURSO RECONSIDERACION - 201650052636822.PDF». 6 CD fl. 120 c.p. 1. Carpeta: «9. FALLO DE RECURSO». Archivo: «1. RDC 362.pdf». 7 CD fl. 120 c.p. 1. Carpeta: «9. FALLO DE RECURSO». Archivo: «6. AUTO ADC No. 289.pdf». 8 Fl. 3 c.p. 1. 9 Fl. 4 a 5 c.p. 1. 10 Fls. 10 a 30 c.p. 1. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00109-01 [26270] Demandante: ABAD EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES LTDA. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co auxilio de transporte, alojamiento y alimentación, propinas, gastos de representación, aportes voluntarios a pensiones y conceptos no detallados en nómina.

La sociedad incluyó en la base de cotización sobre la que realizó la autoliquidación de aportes los pagos por sueldos, horas extras, comisiones, retroactivo, dominicales, recargos y las incapacidades; además, los aportes en vacaciones se liquidaron sobre el salario base del período anterior (art. 70 del Decreto 806 de 1998). La Administración puede modificar las declaraciones siempre que la motivación sea suficiente para garantizar el derecho a la defensa, lo que no aconteció en el presente asunto, toda vez que se incurrió en falsa motivación porque no es cierto que la empresa haya reportado en su nómina ciertos pagos como de carácter laboral, frente a los cuales, «[a] continuación procedo a referirme en detalle a las situaciones descritas, junto a otras que evidencian las falencias del acto de trámite atacado». 4.

Incapacidades, suspensiones y vacaciones En los casos en los que se presentaron múltiples novedades en un mismo periodo, la UGPP no determinó el IBC conforme al marco legal vigente para cada una de las contingencias, tampoco tuvo en cuenta las pruebas aportadas. 5. Auxilios por mera liberalidad La entidad estableció que los pagos por mera liberalidad no son salario y los sujetó al límite del 40% (art. 30 de la Ley 1393 de 2010); sin embargo, no tienen carácter retributivo porque no incrementan el patrimonio del trabajador, por ende, no integran el IBC ni están sujetos al referido tope. 6.

Auxilio de transporte especial y/o legal La UGPP tomó ese concepto para efectos de calcular el límite del 40% (art. 30 de la Ley 1393 de 2010); no obstante, son erogaciones para que los trabajadores puedan prestar su servicio, pero no lo enriquecen ni son para su beneficio. 7. Interpretación errónea de los preceptos jurídicos No es válido que la entidad califique como no salariales sujetos al límite del 40% (art. 30 de la Ley 1393 de 2010) los valores por viáticos no permanentes, gastos de representación, alojamiento y alimentación y otros pagos no detallados en nómina, toda vez que no enriquecen a los trabajadores ni son una contraprestación del servicio. 8.

Inclusión en el IBC de bonificaciones y pagos no salariales Los reconocimientos por «auxilio de alimentación, celular para el desempeño de sus funciones, auxilio de vivienda, ayuda ubicación, bonificación mera liberalidad, reintegro varios, reintegro exámenes médicos, reintegro gastos ARL, premio por objetivos, plan exequial, medicina prepagada, póliza de vida, otros pagos no detallados en nómina»11 no tienen naturaleza salarial porque su objetivo es el desempeño de las funciones o el 11 Fl. 26 c.p. 1.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00109-01 [26270] Demandante: ABAD EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES LTDA. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplimiento de una obligación legal del empleador. En todo caso, en los contratos de trabajo se pactó que esos pagos adicionales no constituyen salario, pero la UGPP los incluyó en la base gravable. 9.

Aportes a pensiones voluntarias La entidad adicionó al IBC las sumas consignadas voluntariamente al sistema de pensiones que se pactaron como no constitutivas de salario y, de cualquier forma, esos valores no tienen esa naturaleza por disposición del legislador (art. 169 del Decreto Ley 663 de 1993). 10. Motivación insuficiente Los actos demandados no son claros en las observaciones de las presuntas inexactitudes, tampoco señalan los factores que se tuvieron en cuenta o no como salario.

OPOSICIÓN La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente12: La actora no refiere cuáles planillas PILA no fueron tenidas en cuenta y, en los actos acusados, la entidad aplicó alrededor de 100 planillas aportadas antes de la liquidación oficial y con el recurso de reconsideración. No se vulneró el principio de correspondencia porque las conductas y períodos de la liquidación oficial son los mismos del requerimiento para declarar y/o corregir, además, la UGPP adelantó el proceso de fiscalización según los datos reportados en la nómina.

La demandante no puntualizó los casos en los que se modificó el IBC; no obstante, los valores fueron tomados de la nómina y los ajustes se originaron por las inexactitudes entre el valor declarado y el reportado en el procedimiento administrativo. El cargo de la determinación de la base gravable se enuncia de manera general, sin que se precisen los trabajadores frente a los cuales la UGPP incurrió en error.

Se refirió a los casos de Jennifer Villamarín Roa, Hellener Betancur Echavarría y Luz Yurieth Urrutia Rivera para demostrar la aplicación de las normas que regulan la liquidación de aportes durante las novedades. La entidad no calificó como salario los conceptos «auxilio o bonificación mera liberalidad» y «auxilio de transporte especial, legal y/o extralegal»; por el contrario, los consideró como no salariales sujetos al límite del 40% (art. 30 de la Ley 1393 de 2010).

La UGPP mantuvo como salariales los pagos por comisiones en ventas, comisiones comerciales y aportes voluntarios a pensión, y como no constitutivos de salario los de «auxilio de transporte especial, legal y/o extralegal, auxilio o bonificación mera liberalidad, 12 Fls. 87 a 110 c.p. 1. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00109-01 [26270] Demandante: ABAD EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES LTDA. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co gastos de representación, alojamiento y alimentación, viáticos no permanentes y otros pagos no detallados en nómina»13, estos últimos sujetos al límite del 40% (art. 30 de la Ley 1393 de 2010).

Los aportes a pensiones voluntarias se calificaron como salariales porque la actora no acreditó la existencia de un plan de pensiones. Los actos administrativos se sustentaron en los hechos probados, por lo que están debidamente motivados. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia del 17 de julio de 2020, se prescindió de la audiencia inicial, se tuvieron como pruebas las aportadas al expediente y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto14.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, en la sentencia apelada negó las pretensiones y no condenó en costas, con fundamento en lo siguiente15: Desde la Ley 1156 de 2007 la UGPP es competente para establecer la existencia de obligaciones con el sistema de la protección social, lo que incluye la valoración de las pruebas allegadas y la calificación de la naturaleza de los pagos.

De la revisión de los actos demandados se constata que las planillas aportadas con la demanda fueron tenidas en cuenta por la entidad. Negó el cargo. Si bien los conceptos de «bonificaciones por mera liberalidad, auxilios de transporte especial, legal y/o extralegal, gastos de representación, gastos de alojamiento y alimentación, viáticos no permanentes y otros pagos no detallados en nómina» no son salario, están sujetos al límite del 40% (art. 30 de la Ley 1393 de 2010).

Negó el cargo. Solamente los aportes voluntarios que se realicen en virtud de un plan institucional de pensiones tendrán carácter no salarial (num. 3, art. 169 del Decreto Ley 663 de 1993) y como en el presente caso se trata de descuentos en nómina autorizados por el trabajador, no es aplicable la disposición referida. Negó el cargo. Verificados los casos de Haiveidy Roa Pineda y William Castaño Bermúdez, la UGPP determinó el IBC atendiendo a las disposiciones relativas a vacaciones, incapacidades y suspensiones temporales del contrato de trabajo.

Negó el cargo. Los actos enjuiciados están motivados, toda vez que exponen las razones que fundamentan la omisión, mora o inexactitud en cada subsistema y trabajador, aspectos 13 Fl. 103 vto. c.p. 1. 14 CD fl. 122 c.p. 1. Carpeta: «21-07-2020». Archivo: «1. 2018-00109 AUTO PRESCINDE DE LA A.I. Y CORRE TRASLADO DE ALEGATOS.pdf». 15 Índice 26 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00109-01 [26270] Demandante: ABAD EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES LTDA. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debatidos por la sociedad con el recurso de reconsideración y la presente demanda. Negó el cargo. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante16 apeló la sentencia de primera instancia según los siguientes argumentos: La UGPP tomó los conceptos de auxilio o bonificación por mera liberalidad, auxilio de transporte especial, legal y/o extralegal, viáticos no permanentes, gastos de representación, otros pagos no detallados en nómina y, alojamiento y alimentación17 como no constitutivos de salario, sujetos al límite del 40% (art. 30 de la Ley 1393 de 2010).

No obstante, esa norma solo es aplicable para los reconocimientos salariales, situación ajena al caso concreto, toda vez que los referidos pagos están destinados a la ejecución de las labores y no retribuyen el servicio o no incrementan el patrimonio del trabajador. Replicó los argumentos de la demanda correspondientes a los cargos de: (i) ajustes por inexactitud, (ii) modificación del IBC autoliquidado y (iii) incapacidades, suspensiones y vacaciones.

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación se admitió mediante auto del 26 de enero de 202318 y no hubo pronunciamiento sobre el particular. Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar (nums. 4 y 5, art. 247 del CPACA)19. El Ministerio Público no emitió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de: (i) la liquidación oficial proferida por la UGPP contra la sociedad demandante, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los períodos de enero a diciembre de 2013, e impuso sanción por inexactitud, (ii) de la resolución que decidió el recurso de reconsideración en el sentido de reducir los ajustes y la sanción, y (iii) del auto que corrigió un error formal.

Cuestión previa. Alcance del recurso de apelación 16 Índice 29 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 17 Págs. 18, 20, 22 y 25 del recurso de apelación. Si bien los conceptos de pago objeto de apelación se relacionaron en cargos individuales, en todos se controvierte la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. 18 Índice 6 de SAMAI. 19 Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00109-01 [26270] Demandante: ABAD EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES LTDA. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Antes de abordar el fondo del asunto, es necesario referirse al alcance de la apelación interpuesta por la sociedad aportante, habida consideración de la ausencia de cuestionamientos claros y específicos frente a la decisión impugnada.

El artículo 320 del Código General del Proceso20 prevé que el recurso de apelación tiene por objeto «que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por la parte apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión» [se destaca]. Revisado el recurso de apelación de la parte actora, se advierte que esta no formuló reparo concreto respecto a lo decidido por el tribunal en relación con los siguientes cargos formulados en la demanda: - Ajustes por inexactitud y modificación del IBC En la demanda se adujo que la entidad incluyó dentro del IBC conceptos reportados como no salariales y que las diferencias entre la información contenida en las planillas PILA y los actos enjuiciados vulneran el principio de correspondencia. También se sostuvo que las resoluciones estaban falsamente motivadas «porque la realidad no concuerda con el escenario fáctico que la Administración supuso que existía al tomar la decisión»21.

El tribunal advirtió que la entidad está legitimada para determinar el carácter salarial o no de los pagos y establecer si integran la base gravable de los aportes. Añadió que los actos administrativos enjuiciados están motivados porque explicaron las razones por las cuales debían modificarse las planillas de la sociedad, ajustes que pueden detallarse en el archivo digital anexo a la liquidación oficial.

En el recurso de apelación no se manifestó inconformidad específica en relación con lo analizado por el a quo; por el contrario, la sociedad se limitó a reproducir el texto de la demanda y se refirió a dos casos en concreto: i) El de Edwin Riveros Palacios, cuyo ajuste no se evidenció una vez verificado el archivo SQL anexo de la resolución que decidió el recurso de reconsideración22. ii) El de Etna Yasmín Mojica Díaz que no fue planteado en la demanda, por lo que el tribunal no tuvo la oportunidad de pronunciarse y, en todo caso, según el archivo SQL, el aporte liquidado tuvo origen por la inclusión en el IBC de pagos por comisiones, aspecto que no fue cuestionado en sede judicial.

Frente a lo relacionado con los aportes voluntarios a pensiones, dicho cargo fue analizado en primera instancia y no fue apelado. - Incapacidades, suspensiones y vacaciones En la demanda se expuso que «en los casos de los trabajadores que presentan múltiples novedades en un mismo periodo […] la UGPP no calculó el Ingreso Base de Cotización -IBC- 20 Aplicable por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 21 Fl. 18 c.p. 1. 22 CD fl. 120.

Carpeta: «9. FALLO DE RECURSO». Archivo: «2. SQL RDC 362.xls». Radicado: 25000-23-37-000-2018-00109-01 [26270] Demandante: ABAD EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES LTDA. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conforme al marco legal vigente»23, sin precisar los casos puntuales en los que, a juicio de la actora, se configuró la presunta irregularidad.

Lo anterior fue advertido por el tribunal al afirmar que «[e]n el caso bajo estudio, es oportuno aclarar que en la demanda los cargos se plantearon de manera general y no se especificó la inconformidad o ilegalidad de cada argumento respecto a un trabajador, período, subsistema o valor que se considere liquidado erróneamente»24, frente a lo cual, para resolver el cargo, expuso dos ejemplos obrantes en el archivo SQL anexo a la resolución que decidió el recurso de reconsideración25 y concluyó que los ajustes eran legales.

En la apelación, la sociedad aportante no debatió la decisión adoptada por el a quo ni controvirtió los dos ajustes analizados, como era su carga para cuestionar la sentencia, tampoco identificó casos de trabajadores que reportaron las novedades a quienes se le liquidaron indebidamente las contribuciones. Por lo expuesto, la Sala no examinará la cuestión decidida por el tribunal frente a los anteriores cargos de ilegalidad, en tanto que no se presentaron reparos concretos que ameriten su estudio.

Por esta razón, se mantendrá incólume la sentencia apelada en lo que a estos se refiere, procediendo al análisis del cargo de apelación restante. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe determinar si los pagos por auxilio o bonificación por mera liberalidad, auxilio de transporte especial, legal y/o extralegal, viáticos no permanentes, gastos de representación, otros pagos no detallados en nómina y, alojamiento y alimentación no integran el IBC y no están sujetos al límite del 40% del total de la remuneración (art. 30 de la Ley 1393 de 2010). 1.

Inclusión en el IBC de pagos no constitutivos de salario. Aplicación de las reglas de unificación jurisprudencial El tribunal consideró que los pagos por concepto de «auxilio o bonificación por mera liberalidad, auxilio de transporte especial, legal y/o extralegal, viáticos no permanentes, gastos de representación, otros pagos no detallados en nómina, alojamiento y alimentación» fueron calificados por la UGPP como no constitutivos de salario sujetos al límite del 40% (art. 30 de la Ley 1393 de 2010), proceder que a su juicio se ajusta a las normas laborales que definen la naturaleza de los pagos y el citado tope legal.

En el recurso de apelación, la demandante afirmó que, dada la ausencia de naturaleza retributiva, esos reconocimientos no tienen carácter salarial y, por lo tanto, no integran el IBC de aportes al sistema, con lo cual, tampoco están sujetos al límite del 40%. Verificada la liquidación oficial, se observa que los pagos que la UGPP reconoció como no constitutivos de salario e incluyó en el IBC como monto que excedió el 40% del total de la remuneración, son los siguientes26: 23 Fl. 18 c.p. 1. 24 Pág. 12 de la sentencia apelada. 25 Haiveidy Roa Pineda y William Castaño Bermúdez. 26 Págs. 20 y 21 de la liquidación oficial.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00109-01 [26270] Demandante: ABAD EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES LTDA. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONCEPTO REGISTRADO POR EL APORTANTE CONCEPTO EQUIVALENTE RECONOCIDO POR LA UGPP AUX RODAMIENTO AUXILIO DE TRANSPORTE ESPECIAL, LEGAL Y/O EXTRALEGAL AUXILIO DE TRANSPORTE PARA SUBIR A HT AUX TRANS ESPECIAL AUX TRANSP EVENTOS AUX ALIMENTACION AUXILIO O BONIFICACIÓN MERA LIBERALIDAD AUX CELULAR AUX VIVIENDA AYUDA UBICACIÓN NC BENEFICIO NC BONIFICACION MERA LIBERALIDAD REINTEGROS VARIOS REINTEGRO EXAMENES MEDICOS REINTEGRO GASTOS ARL PREMIO POR OBJETIVOS PLAN EXEQUIAL 51059504, 61709546 MEDICINA PREPAGADA 51058403 PÓLIZA DE VIDA 51059507 GASTOS DE REPRESENTACION GASTOS DE REPRESENTACIÓN ALOJAMIENTO Y MANUTENCION – 61709580 ALOJAMIENTO Y ALIMENTACIÓN GASTOS DE VIAJE - 61709541 VIÁTICOS NO PERMANENTES HONORARIOS 61709548 OTROS PAGOS NO DETALLADOS EN NÓMINA En el mismo acto, la entidad se refirió a los pagos no constitutivos de salario y a la aplicación del límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, de lo que se extraen las siguientes consideraciones27: «En el caso bajo examen, se pudo establecer que el aportante durante los periodos fiscalizados reconoció a sus empleados los siguientes pagos no constitutivos de salario: • Auxilio de transporte especial, legal y/o extralegal • Auxilio o bonificación mera liberalidad • Gastos de representación • Alojamiento y alimentación • Viáticos no permanentes • Otros pagos No detallados en Nómina De conformidad con lo establecido en el Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en aquellos casos que los pagos no constitutivos de salario superaron el 40% del total de la remuneración, el monto que excede ese porcentaje fue incluido en el IBC de los trabajadores. […] Al respecto, observa esta Dirección una vez revisada la liquidación recurrida, que para el presente caso todos y cada uno de los conceptos determinados por la compañía como no salariales se respetaron y se mantuvieron bajo este criterio, sin embargo los mismos sí fueron incluidos en el proceso de determinación realizado por la UGPP, pero única y exclusivamente para los fines de la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, […] en ningún momento se tomaron de manera directa como salariales para dicho cálculo». 27 Págs. 31 y 33 de la liquidación oficial.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00109-01 [26270] Demandante: ABAD EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES LTDA. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Y en la resolución que decidió el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, la UGPP reiteró la anterior argumentación, en los siguientes términos28: «[C]onforme fue señalado en el Requerimiento para Declarar y/o Corregir, se incluyen los conceptos antes relacionados, como base de aportes al Sistema de la Protección Social, los cuales si bien no tienen carácter salarial, este Despacho conforme la información que obra en el expediente, los toma en cuenta para efectos del cálculo del 40% en los términos previstos en la Ley 1393 de 2010. […] Finalmente, no existe falsa motivación, ya que como se expuso no se tomaron como pagos objetados como salariales, ya que se encontraban al encontrarse [sic] dentro de los pagos que establece el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo como no salariales, no obstante, no puede desconocer el aportante que frente a dichos pagos debe aplicársele el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, lo que no implica que la decisión se fundamentara en hechos apreciados en una dimensión equivocada, y por ende se incurriera en una falsa motivación».

Del contenido de los actos administrativos demandados se advierte que la discusión de la UGPP no se centró en si los citados conceptos eran o no salariales, pues la propia entidad reconoció que no tenían ese carácter según el artículo 128 del CST, pero, a su juicio, están sometidos al límite del 40% que prevé el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Es oportuno poner de presente que la base gravable para los aportes al sistema de la protección social la conforman los pagos de naturaleza salarial descritos en el artículo 127 del CST, según el cual, constituye salario no solo la remuneración ordinaria fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea su denominación, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio y porcentajes sobre ventas y comisiones.

Entre tanto, no son ingreso base de cotización de aportes los pagos que en esencia no son salario, porque no retribuyen el trabajo del empleado, y que se enuncian en el artículo 128 del CST, de la siguiente forma: (i) las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, tales como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, entre otros, (ii) lo que el trabajador recibe en dinero o en especie, no para su beneficio sino para desempeñar sus funciones, por lo tanto, no son para enriquecer su patrimonio, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo, entre otros, (iii) las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX del CST y, (iv) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencionalmente o contractualmente u otorgados en forma extralegal, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, por ejemplo, alimentación, habitación, vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

Se precisa que no todo lo recibido por el trabajador hace parte del ingreso base de cotización para los aportes al sistema de la protección social, pues solo lo que constituye salario y que tiene esa naturaleza, según el artículo 127 del CST, integrará 28 Págs. 24, 25, 28 y 29 de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00109-01 [26270] Demandante: ABAD EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES LTDA. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el IBC, mientras lo que no tiene ese carácter en los términos del artículo 128 ibidem no hace parte de la base.

Planteamiento expuesto en la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 202129, en la que se consideró: «Teniendo en cuenta las anteriores disposiciones, es necesario precisar aquellos factores constitutivos de salario, según los términos del CST y los que no lo son y, que, por tanto, no hacen parte del IBC de aportes. Según el artículo 127 del CST, constituye salario […] El texto original del artículo 128 del CST señalaba los siguientes pagos hechos al trabajador como no constitutivos de salario […] Los anteriores pagos no son ingreso base de cotización de aportes porque, en esencia, no son salario, de acuerdo con las normas laborales, pues no retribuyen el trabajo del empleado».

En la misma sentencia de unificación se precisó el alcance del límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en los siguientes términos: «Al igual que lo propendido por el Ejecutivo con el artículo 9 del Decreto 129 de 2010, con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, el legislador buscó “frenar la erosión de la base de cotización generada en la posibilidad de pactar remuneraciones que no se computen como factor salarial30”.

Para ello estableció que aquellos pagos al trabajador que por pacto entre las partes se excluyen del IBC, no pueden superar el 40% del total de la remuneración, para determinar los aportes al sistema general de pensiones y al régimen contributivo de salud. Así, el propósito del legislador, como el del Ejecutivo en su momento, no fue incluir en el ingreso base de cotización, pagos que, por su esencia o naturaleza, no son constitutivos de salario, sino, establecer una limitante a la desalarización que se venía pactando entre empleadores y trabajadores al amparo de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996 y que erosionaba la base de aportes al Sistema de Seguridad Social.

En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración».

Lo anterior se concretó en las reglas de unificación enunciadas en los numerales 1 y 3 de la sentencia del 9 de diciembre de 2021, conforme con las cuales: «1. El IBC de los aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador. […] 3.

El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST – contraprestación del servicio) y, además, los factores que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración». 29 Exp. 25185, C.P. Milton Chaves García. 30 Exposición de motivos del proyecto de ley 280 de 2010 (Cámara), que se convirtió en la Ley 1393 de 2010.

Puede consultarse en la Gaceta del Congreso 128 del 20 de abril de 2010. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00109-01 [26270] Demandante: ABAD EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES LTDA. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este caso, se advierte que en los actos administrativos demandados la UGPP calificó como no salariales los pagos agrupados bajo los conceptos de «auxilio o bonificación por mera liberalidad, auxilio de transporte especial, legal y/o extralegal, viáticos no permanentes, gastos de representación, otros pagos no detallados en nómina, alojamiento y alimentación»; no obstante, les aplicó el límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, proceder que a juicio de la Sala no se ajusta a las previsiones sobre la materia, pues a partir del contenido de la sentencia de unificación (regla 1) se tiene que, si el pago no es salario porque no retribuye el servicio, no integrará el IBC y no está sometido a límite legal alguno. Situación diferente ocurrirá si los pagos fueren salariales y las partes expresamente acordaron que no integrarían el IBC, pues en ese supuesto, aplicaría el citado tope.

En ese orden, prospera el cargo de apelación formulado por la parte demandante, toda vez que, contrario a lo señalado por el tribunal, los citados pagos no integran el IBC de aportes al sistema de seguridad social integral y no están sujetos al límite del 40% de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Por lo anterior, se revocará la sentencia apelada, en tanto prosperó el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

En su lugar, se declarará la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, se le ordenará a la UGPP que practique una nueva liquidación, en la que: (i) elimine los mayores valores determinados por inexactitud al incluir en el IBC los pagos no constitutivos de salario correspondientes a bonificaciones por mera liberalidad, auxilio de transporte especial, legal y/o extralegal, viáticos no permanentes, gastos de representación, alojamiento y alimentación, y otros conceptos no detallados en la nómina y (ii) disminuya la sanción por inexactitud de forma proporcional a los aportes.

Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.

REVOCAR la sentencia del 15 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”. En su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de: (i) la Liquidación Oficial nro. RDO- 2016-00437 del 31 de mayo de 2016, expedida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP contra ABAD EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES LTDA. por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los períodos de enero Radicado: 25000-23-37-000-2018-00109-01 [26270] Demandante: ABAD EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES LTDA. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a diciembre de 2013, y sancionó por inexactitud, (ii) de la Resolución nro.

RDC 362 del 13 de julio de 2017, por la cual la Dirección de Parafiscales de la citada entidad decidió el recurso de reconsideración, en el sentido de disminuir los ajustes y la sanción y (ii) del Auto nro. ADC-289 del 31 de agosto de 2017, que corrigió un error formal en el anterior acto.

SEGUNDO: En consecuencia y, a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la UGPP practicar una nueva liquidación, en la que: (i) elimine los mayores valores determinados por inexactitud al incluir en el IBC los pagos no constitutivos de salario correspondientes a bonificaciones por mera liberalidad, auxilio de transporte especial, legal y/o extralegal, viáticos no permanentes, gastos de representación, alojamiento y alimentación, y otros conceptos no detallados en la nómina y (ii) disminuya la sanción por inexactitud de forma proporcional a los aportes. 2.

RECONOCER personería para actuar como apoderado de la parte demandante al abogado Amaury Luis Ramos Flórez, en los términos y para los efectos de la sustitución del poder visible en el índice 4 de SAMAI. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN