CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 17001-23-33-000-2016-00562-01 Número interno: 1561-2020 Demandante: María Ofelia García de López Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tercera Interesada: María Ligia Gallego de Henao Tema: Pensión de sobrevivientes se niega el reconocimiento por no reunir los requisitos de ley.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de noviembre de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora María Ofelia García de López, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Que se declare la nulidad de la Resolución No 3362 del 2 de septiembre de 2013 mediante la cual se redistribuyó la sustitución pensional entre las señoras María Ofelia García de López y María Ligia Gallego de Henao y de la Resolución 6586 del 4 de septiembre de 2012 por la que se revocó la sustitución pensional a favor de la señora María Ofelia García de López.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la entidad accionada a i) reconocer y pagar a favor de la señora María Ofelia García de López la pensión de sobrevivientes del asegurado David Henao Idárraga, con los incrementos legales e indexación desde el día 1º de junio de 2012; ii) se condene al pago de los intereses de mora de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y iii) se condene en costas y agencias en derecho.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que el señor David Henao Idárraga y la señora María Ofelia García de López convivieron como pareja por espacio de más de 7 años y medio en unión libre, antes de contraer matrimonio civil el 5 de septiembre de 2009. Asegura que el señor David Henao Idárraga falleció el 6 de enero de 2010.

Manifiesta que mediante la Resolución 3014 de 2010 le fue reconocida a la actora, en un 100% la sustitución de la pensión, posteriormente a través de la Resolución 6586 del 4 de septiembre de 2012 se redistribuyó la sustitución pensional entre la señora María Ligia Gallego de Henao y María Ofelia García de López; luego, por medio de la Resolución 3362 de 2013 se revocó el reconocimiento de la sustitución pensional. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita la demandante las siguientes: Decreto 1214 de 1990, los artículos 120 y 124.

Ley 100 de 1993, el artículo 141. Expone que se incurrió en falsa motivación y falta de competencia al expedirse los actos acusados, ya que la Resolución 6586 de 2012 se profirió por reclamación que realizara la señora María Ligia Gallego de Henao, sin tener en cuenta la Resolución 3014 de 2010 por la cual se reconoció la sustitución a la actora, la que gozaba de presunción de legalidad y no había sido anulada por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo debiéndose suspender el trámite hasta no se dirimiera el conflicto.

Agrega que la citada resolución reconoció la sustitución a la esposa del causante cuando se encontraba divorciada desde el año 1994, por lo que no podía ser beneficiaria de acuerdo con el Decreto 1214 de 1990. Refiere que erró el despacho al revocar la pensión a la demandante, al manifestar que no cumplía con los requisitos exigidos en la Ley 797 de 2003, pues la norma que rige para los pensionados del Ministerio de Defensa es el Decreto 1214 de 1990, el cual no hace exigencia de convivencia de tiempo anterior a la muerte del causante.

Sostiene que en el caso que se decida aplicar la Ley 797 de 2003, es claro que la accionante convivió más de los 5 años exigidos por esta norma, así hubieran contraído matrimonio solo 5 meses antes del fallecimiento del señor Henao Idárraga, además que dependía económicamente de este. La contestación de la demanda 2.1. Tercera interesada María Ligia Gallego de Henao La señora María Ligia Gallego de Henao guardó silencio durante esta etapa procesal. 2.2.

Nación – Ministerio de Defensa Nacional La entidad accionada a través de apoderada se pronunció respecto de los hechos de la demanda y se opuso a las pretensiones, toda vez que, según la normatividad aplicable al caso concreto, la cónyuge supérstite no tiene derecho a que se le reconozca tal prestación. Señala que con ocasión de la muerte del señor David Henao, se dio aplicación a lo estipulado en el decreto 1214 de 1990 y la ley 797 de 2003 en tanto a las modificaciones que introdujo a los regímenes especiales, por lo que no se le vulneraron sus derechos, teniendo en cuenta que no puede pretenderse la aplicación de un régimen para unas cosas y para otras no como se solicita.

Aclara que el régimen normativo aplicable a las fuerzas militares es concreto, y no se debe confundir con el sistema general de seguridad social (ley 100 de 1993), pues las normas aplicables no contemplan una pensión de sobrevivientes para el cónyuge supérstite sin tener en cuenta el tiempo de convivencia previo, el cual estuvo acreditado por tan solo 17 meses con anterioridad al deceso del señor Henao, por lo que solicita se nieguen las súplicas de la demanda.

Propuso la excepción previa de caducidad de la acción y de fondo que denominó carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación demandada. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la sentencia del 7 de noviembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas), con fundamento en los siguientes argumentos: Aduce que la sustitución pensional debe reconocerse a la cónyuge supérstite que dependía económicamente del causante, sin que se exija tiempo mínimo de convivencia con éste, no siendo posible en el presente caso aplicar lo establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, esto es que la cónyuge demuestre una convivencia mínima de cinco (5) años anterior al fallecimiento del causante, toda vez que, solo es posible aplicar la misma cuando resulte más favorable, situación que no se evidencia en el presente asunto.

Manifiesta que se encuentra probado la existencia del vínculo matrimonial entre la actora y el señor Henao Idárraga, pero ni del testimonio rendido por parte de la señora Rosa Henao de Giraldo, ni de las pruebas documentales se evidencia dependencia económica de la señora García de López respecto del señor Henao Idárraga. Refiere que no demostró la parte actora, que haya convivido el tiempo suficiente que exige la norma, además que en el testimonio rendido se dijo que la unión matrimonial del señor Henao Idárraga con la señora García de López obedeció más a un trato de conveniencia de ambos, en el cual a cambio de cuidados por parte de la actora en la enfermedad del señor Henao Idárraga este se comprometió a “dejarle la pensión de la que era beneficiario”.

Finalmente, respecto de la tercera interesada afirma que se evidencia que al momento de fallecimiento del señor David Henao Idárraga la unión matrimonial de estos ya se encontraba disuelta y liquidada, por lo que no le asisten ningún derecho a que le sea sustituida la pensión. El recurso de apelación Sustenta la parte actora el recurso incoado en que al aplicar el Decreto 1214 de 1990 se hace una exigencia que no había realizado como es el requisito de la dependencia económica, lo que constituye violación del derecho de defensa y contradicción, pues solo en la etapa judicial se sorprende con algo que nunca se había tratado en el proceso, quedando claro que la normatividad aplicable, es la ley general que prevalece sobre la especial, o sea la ley 797 de 2003, que exige convivencia durante los 5 años anteriores al fallecimiento del causante, que tal como quedó probado cumple la demandante.

Procede a referirse respecto del testimonio arrimado al proceso y concluye que la demandante cumple con los requisitos exigidos por la Ley 797 de 2003, pues convivió como esposa con el señor Henao Idárraga mas de 5 años anteriores a su fallecimiento, por lo que se debe acceder a las pretensiones. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 8 de julio de 2021, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto.

Las partes no descorrieron el traslado para alegar y el Ministerio Público no emitió concepto tal como consta en el informe secretarial de 30 de noviembre de 2021. II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte actora, la controversia gira en torno a determinar si la demandante en calidad de cónyuge del causante señor David Henao Idárraga (q.e.p.d.), reúne los requisitos necesarios para ser beneficiaria del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

El Tribunal Administrativo de Caldas, a través de la sentencia recurrida concluyó que como no se demostró la dependencia económica de la señora María Ofelia García de López respecto del señor David Henao Idárraga, ni el tiempo de convivencia que exige la ley para reconocer la pensión de sobrevivientes, se niegan las peticiones incoadas. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. Regulación especial de la sustitución pensional, vigente al momento del deceso del causante. De conformidad con lo consagrado en el Decreto 1214 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”, al regular lo relacionado con las prestaciones por muerte dispuso: “ARTÍCULO 120.

ORDEN Y PROPORCION DE BENEFICIARIOS. En caso de fallecimiento de un empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional, las prestaciones a que haya lugar se pagarán a sus beneficiarios en el siguiente orden y proporción: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del empleado, en concurrencia estos últimos en las proporciones de Ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de la Ley. c. Si no hubiere hijos, la prestación se dividirá así: 1.

Cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. 2. Cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, así: 1. Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación los padres legítimos. 2. Si el causante es hijo adoptivo, la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. 3.

Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide por partes iguales entre los padres. 4. Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. e. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial en el establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén, a los hermanos menores de edad.

Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. f. A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuge, la prestación corresponderá al Fondo de Bienestar y Recreación del Ministerio de Defensa, una vez transcurrido el término prescriptivo de cuatro (4) años a que se refiere el artículo 129 de este Estatuto.

A su vez, el reconocimiento y sustitución de la pensión se encuentra dispuesto en artículo 124 de la citada norma, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 124. RECONOCIMIENTO Y SUSTITUCION DE PENSION. Al fallecimiento de un empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional, con derecho a pensión o en goce de ésta, sus beneficiarios, en el orden y proporción establecidos en este Estatuto, tienen derecho a percibir la respectiva pensión del causante, así: a. En forma vitalicia, para el cónyuge sobreviviente y los hijos inválidos absolutos que dependan económicamente del empleado o pensionado. b. Para los hijos menores, hasta cuando cumplan la mayoría de edad. c. Para los demás beneficiarios por el término de cinco (5) años.

PARAGRAFO 1. El reconocimiento de pensión por causa de muerte de un empleado público al servicio del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional, que haya consolidado ese derecho, se hará sin perjuicio del reconocimiento de las demás prestaciones sociales consolidadas por el causante.

PARAGRAFO 2. Al cónyuge supérstite de un pensionado del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional y a sus hijos menores o inválidos absolutos que hayan tenido el derecho causado o hayan disfrutado de la sustitución pensional prevista en la Ley 171 de 1961 y los Decretos 351 de 1964 y 2339 de 1971, se les restablecerá a partir del 1o. de enero de 1976 el derecho a continuar percibiendo la pensión del causante en la forma consagrada en este artículo”.

En aplicación del principio de favorabilidad pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en sus artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, el cual debe aplicarse en su integridad en cuanto al monto, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. La Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 24 de febrero de 2015, estableció que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes dependerá de los hechos que se acrediten para acceder a la prestación, quienes tienen el deber de ejercer una adecuada actividad probatoria para tal fin.

Por lo anterior, cuando se presente controversia entre los posibles titulares del derecho a la sustitución, le corresponde al juez valorar el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común para el momento del deceso, así como la dependencia económica de los posibles beneficiarios para acceder al reconocimiento.

Ahora bien, también la Corte Constitucional se refirió a la exigencia de los 5 años de convivencia, mediante sentencia C – 1094 de 2003, en la que consideró: “(…) La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. (…) En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema.

En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes (…).” (Negrillas del texto original). Así las cosas, la Corte consideró que la exigencia del requisito de convivencia tiene como fin primordial, evitar que, con base en vínculos y convivencia adquiridos de último momento, que no tengan el carácter de permanencia, nazca el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación. Y en relación con la convivencia, esta Corporación ha entendido como tal: “(…) La “convivencia” entendida no solamente como "habitar juntamente" y "vivir en compañía de otro" sino como acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia.

Núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el objeto principal de protección de la sustitución pensional. Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia, no se pueden desvirtuar por la “separación”, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias: “El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia.

En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación: En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en la Ley 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación. Este ha sido también el criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que ha visto en la convivencia entendida como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales, el cimiento del concepto de familia en la seguridad social y requisito indispensable para que la cónyuge o la compañera o compañero permanente puedan tener la condición de miembros del grupo familiar, y vocación para ser beneficiarios de la prestación por muerte del afiliado o pensionado.

Lo anterior significa que en principio para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, y que no se desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida’” (Resaltado fuera del texto).” (…).” Conforme con lo anterior, la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y lecho, sino se relacionan al acompañamiento espiritual, moral y económico, así como el deber de apoyo y auxilio mutuo; junto con la voluntad de la pareja de mantener un hogar.

Y respecto al requisito de los 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores a la muerte del causante, esta Corporación, señaló que “(…) el legislador lo previó como mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretende solo buscar provecho económico (…).” Para tales efectos, se debe demostrarse la vocación de estabilidad y permanencia, de manera tal, sin que se tenga en cuenta aquellas relacionales causales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante.

Así las cosas, no es determinante para desvirtuar la convivencia efectiva, el que los cónyuges o compañeros permanentes no vivan juntos en un momento dado, se debe valorar cada circunstancia en concreto, las razones por las que no vivieron bajo el mismo techo, así como el auxilio o apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común, que son los que legitiman el derecho reclamado.

Unido a lo anterior, con el objeto de demostrar la convivencia marital, se advierte que, por regla general, la prueba idónea es una declaración jurada extra proceso del requirente y una de un tercero, donde conste la convivencia y su término de duración, conforme así lo ha dispuesto la Corte Constitucional mediante sentencia T-921 de 2010.

Sin embargo, la ley no establece los requisitos ni los restringe, y según lo dicho por, de acuerdo con una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, se permite cierta libertad probatoria para demostrar la convivencia, siempre que se verifique la idoneidad en cada caso concreto. 2.4. Análisis de la Sala 2.4.1. Hechos probados en el proceso -Al señor David Henao Idárraga le fue reconocida pensión de jubilación como ex adjunto jefe del Ejército Nacional mediante Resolución No 3820 del 31 de mayo de 1989. -De conformidad con el registro civil de matrimonio el señor David Henao Idárraga contrajo matrimonio con la señora María Ofelia García de López el día 5 de septiembre de 2009. -Según registro civil de defunción el señor David Henao Idárraga falleció el 6 de enero de 2010. -Por medio de Resolución No 3014 de 19 de agosto de 2016, el Ministerio de Defensa Nacional, reconoció a la señora María Ofelia García de López la sustitución de la pensión como cónyuge supérstite del causante y única beneficiaria. -A través de la Resolución 6586 del 4 de septiembre de 2012, se redistribuyó la sustitución pensional entre las señoras María Ligia Gallego de Henao y Maria Ofelia García de López. -Mediante la Resolución No 3362 de 2 de septiembre de 2013 se revoca las decisiones por las cuales se reconoció, ordenó el pago y posteriormente se redistribuyó la sustitución pensional consolidada por el fallecimiento del señor David Henao Idárraga. -Se allegó el expediente prestacional del señor David Henao Idárraga. -Se recaudó en sede judicial el testimonio de la señora Rosa Henao de Giraldo. 2.4.2.

Caso concreto De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si la señora Maria Ofelia García de López tiene derecho al reconocimiento de la sustitución pensional del señor David Henao Idárraga. Con fundamento en el acervo probatorio allegado se encontró probado que la señora Maria Ofelia García de López, contrajo matrimonio con el causante el día 5 de septiembre de 2009 razón por la cual solicitó el reconocimiento de la sustitución pensional al encontrarse comprendida dentro del orden preferencial de beneficiarios establecido en el artículo 120 del Decreto 1214 de 1990, la cual fue otorgada según Resolución 3014 de 19 de agosto de 2010.

Posteriormente la señora María Ligia Gallego de Henao reclama el reconocimiento de la sustitución pensional que percibía el señor David Henao Idárraga, igualmente en calidad de cónyuge supérstite, petición que fue resuelta con la Resolución No 6586 de 4 de septiembre de 2012 en donde se ordenó redistribuir la misma de la siguiente manera: “Que por lo anterior, el Ministerio de Defensa Nacional por el Grupo de Prestaciones Sociales de la Dirección Administrativa, procederá a reconocer, redistribuir y pagar la sustitución de la pensión mensual de jubilación, admitida en el Acto Administrativo No 3014 del 19 de agosto de 2010, consolidada por el deceso del ex – Adjunto Jefe del Ejército Nacional, DAVID HENAO IDARRAGA, a partir del 06 de enero de 2010, así: El 96.89% a favor de MARIA LIGIA GALLEGO DE HENAO, equivalente a 54.7 años de convivencia, y el 3.11% a favor de MARIA OFELIA GARCIA DE LOPEZ, equivalente a 1.8 años de convivencia”.

Teniendo en cuenta la sentencia proferida el 21 de octubre de 1993 proferida por el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Manizales que disolvió la sociedad conyugal y cesó los efectos civiles del matrimonio contraído el 25 de abril de 1955, por los señores David Henao Idárraga y María Ligia Gallego de Henao, elevó solicitud la parte actora a través de apoderado para que procediera a revocar la Resolución No 6586 del 4 de septiembre de 2012 y le reconociera el 100% de la sustitución pensional, reclamación que fue resuelta con la Resolución No 3362 de 2 de septiembre de 2013, en donde se sostuvo: “(…) Que del análisis probatorio se puede colegir que no es cierto lo manifestado por la señora MARIA LIGIA GALLEGO DE HENAO, respecto de la convivencia que sostuvo con el causante, y así mismo, queda desvirtuada la vigencia del vínculo conyugal entre ellos existente, ya que como se demostró anteriormente en el año 1993, fue decretada la cesación de los efectos civiles, motivo por el cual no es procedente continuar pagando suma alguna a su favor, por concepto de sustitución pensional.

(…) Que una vez analizadas las pruebas aportadas por la señora MARIA OFELIA GARCIA DE LOPEZ, se puede concluir en forma clara que no cumple con el presupuesto legal de convivencia en las condiciones establecidas en la Ley 797 de 2003, razón por la cual no es procedente continuar pagando suma alguna a su favor, por concepto de sustitución pensional.

(…)

RESUELVE

ARTICULO 1 º: Revocar las Resoluciones Nos 3014 del 19 de agosto de 2010 y 6586 del 04 de septiembre de 2012, a través de las cuales se reconoció, ordenó el pago y posteriormente se redistribuyó la sustitución pensional consolidada por el fallecimiento del ex – Adjunto Jefe del Ejército Nacional, HENAO IDARRAGA DAVID, Cédula de Ciudadanía No 1.202.469 y Código Militar No 6741106, (folios 4 y 15, Exp.

MDN No 1346 de 2010), a favor de las señoras MARIA LIGIA GALLEGO DE HENAO, C.C. No 24.264.490, (folio 7, Exp. MDN No 2411 de 2011), y MARIA OFELIA GARCIA DE LOPEZ C.C. No 24.618.827, (folio 7, Exp. MDN No 1346 de 2010), de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución (…)”. De lo manifestado se desprende que, en el trámite administrativo, la entidad accionada revocó el reconocimiento prestacional a la demandante debido a que no acreditó la convivencia dentro de los cinco años anteriores a la muerte del señor David Henao Idárraga de conformidad con lo estipulado en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Descendiendo al caso concreto la Sala entrará a analizar si se debe reconocer la sustitución pensional a la demandante, en su condición de cónyuge supérstite. Sustenta la parte actora el recurso incoado en que al aplicar el Decreto 1214 de 1990 se hace una exigencia que no se había realizado como es el requisito de la dependencia económica, lo que constituye violación del derecho de defensa y contradicción, pues solo en la etapa judicial se sorprende con algo que nunca se había tratado en el proceso, quedando claro que la normatividad aplicable, es la ley general que prevalece sobre la especial, o sea la ley 797 de 2003, que exige convivencia durante los 5 años anteriores al fallecimiento del causante, que tal como quedó probado cumple la demandante.

Teniendo en cuenta la fecha de fallecimiento del ex adjunto jefe del Ejército David Henao Idárraga, la cual aconteció el 6 de enero de 2010, la normativa que regula la prestación deprecada por la demandante se encuentra contenida en el Decreto 1214 de 1990. Así las cosas, la norma que rige íntegramente al personal civil del Ministerio de Defensa Nacional es el Decreto 1214 de 1990, es por ello que para efecto del reconocimiento de la sustitución pensional reclamada por la accionante en su condición de cónyuge se exige el cumplimiento del requisito de la dependencia económica, tal como lo requiere el artículo 124 ibidem, no obstante, lo manifestado dentro del sub-judice no se probó dicha situación. Frente a la exigencia de la observancia del requisito de la dependencia económica para efecto del reconocimiento de la sustitución pensional, debe precisarse que no constituye un desconocimiento del derecho de defensa ni de contradicción como lo pretende la parte actora, simplemente se trata de la aplicación de la norma vigente al presente caso, por lo que, pese a que en sede administrativa no se mencionó el mismo, lo anterior no impide que en instancia judicial no se pueda hacer referencia a la citada exigencia. En cuanto al requisito de la dependencia económica, esta Sección definió la misma “(…) como aquella situación de subordinación a que se halla sujeta una persona respecto de otra en relación con su ´modus vivendi´.

Relación de dependencia dentro de la cual deberá observarse, por parte del beneficiado o amparado, una conducta sensata, eso sí, acorde con la dignidad humana pero desprendida de ostentación o suntuosidad alguna. (…)” La dependencia económica como requisito para acceder a la sustitución pensional, debe acreditarse sin que sea necesario demostrar la carencia absoluta de recursos o ingresos, por el contrario, se debe probar que con lo que obtiene no le alcanza para llevar una vida en las mismas condiciones que tenía en vida del fallecido, teniendo en cuenta que este le provenía para su sustento.

De la apreciación conjunta de las pruebas documentales allegadas, así como del testimonio rendido por la señora Rosa Henao de Giraldo, hermana del causante, no se evidencia la dependencia económica de la señora María Ofelia García de López respecto del señor David Henao Idárraga, por lo que de lo examinado en los párrafos anteriores no sería aplicable la norma especial estipulada en el Decreto 1214 de 1990.

La pretensión de la demandante va encaminada a la aplicación del régimen general que prevalece sobre la especial, o sea la ley 797 de 2003, que exige convivencia durante los 5 años anteriores al fallecimiento del causante, exigencia que según su parecer cumple la demandante. Para soportar su convivencia superior a 5 años, señala que antes de la ocurrencia del matrimonio con el causante habían convivido por espacio de 7 años y medio, para efecto de lo cual arrima como prueba el testimonio rendido por la señora Rosa Henao de Giraldo, hermana del causante.

En la declaración de señora Rosa Henao de Giraldo refiere que la actora y su hermano convivieron primero en Chinchiná y después en Manizales, pero no recuerda por qué tiempo, se limita a señalar que fueron muchos años; agrega que ellos se conocieron hace más de 30 años pues Ofelia vivía cerca donde una hija de la declarante; respecto a la pregunta realizada por el Magistrado en cuanto a cómo tuvo conocimiento de este hecho cuando la testigo vivía en el municipio de Santa Rosa, indicó que la hija le contaba, aclara que ella visitaba a su hija en Chinchiná frecuentemente, cuando estaba libre del hospital más o menos cada 15 días; relata que ellos establecieron su hogar primero en Chinchiná y después en Manizales, en la misma casa donde vivía María Ofelia, refiere que los visitaba cuando vivían en Manizales, pero no sabe la dirección, narra que se trataba de una casa de un piso con tres habitaciones; en cuanto al comportamiento de la pareja asegura que la actora se manejaba muy bien con el hermano, que vivieron como unos ocho años juntos.

Para dar respuesta a la pregunta realizada por la apoderada del Ministerio de Defensa Nacional dice que conoce a la demandante hace mas de 30 años, agregó que ella era casada y cuando enviudó, como estaban buscando una persona que cuidara a su hermano, él le dijo que a la persona que fuera a cuidarlo le dejaba la pensión, más adelante a la pregunta realizada nuevamente por el Magistrado en cuanto a la actuación de la citada, aclara que se comportaba como esposa.

En consecuencia, al efectuar la valoración de la prueba bajo el sistema de la libre apreciación o la sana crítica, advierte la Sala que la misma no es contundente pues tiene la tendencia a diluir su poder de convicción sobre el hecho que pretende demostrar, al no poseer elementos que provean certeza sobre la fecha de inicio de la convivencia y que la relación entre el causante y la actora pareciera más una relación de cuidado, pero no de carácter marital.

La prueba testimonial no ofrece convicción de los hechos presentados en la demanda por cuanto no aporta las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la supuesta convivencia que como compañeros permanentes hubo entre la señora María Ofelia García de López y David Henao Idárraga, antes de contraer matrimonio. La Corte Constitucional consideró que la exigencia del requisito de convivencia tiene como fin primordial, evitar que, con base en vínculos y convivencia adquiridos de último momento, que no tengan el carácter de permanencia, nazca el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación. Se advierte que la Sentencia SU-428 de 2016 es el precedente de la Corte Constitucional en la materia.

Además, la ratio decidendi de esta providencia señala que, para que la compañera permanente supérstite del afiliado tenga derecho a la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia, deberá acreditar la convivencia con el causante por lo menos durante cinco años antes de su fallecimiento. Conforme con lo anterior, la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y lecho, sino se relacionan al acompañamiento espiritual, moral y económico, así como el deber de apoyo y auxilio mutuo; junto con la voluntad de la pareja de mantener un hogar, lo que no se estableció en el caso estudiado.

En conclusión, de las pruebas allegadas al proceso no se puede establecer de manera concreta, clara y precisa el hecho relacionado con el tiempo de convivencia entre el señor David Henao Idárraga y la señora María Ofelia García de López, pues, no se logró demostrar que hubiese sido por espacio de 5 años continuos anteriores al fallecimiento del causante, aunado a que tampoco se logró acreditar que la actora estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte, lo cual impone para esta Sala la obligación de confirmar el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Condena en costas De otra parte, el artículo 188 del CPACA, sobre la condena en costas, establece que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Ahora, en atención a la remisión normativa anterior, se tiene que el Código General del Proceso en su canon 365 regula la condena en costa, veamos: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación ” Con base en lo anterior, partiendo del criterio fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 19 de julio de 2019, se colige que para la imposición de condena en costas debe existir una ponderación sobre posibles conductas temerarias o de mala fe de las partes.

Providencia que por su pertinencia en el presente asunto se transcribe a continuación en un extracto: “…Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas ” En el presente caso, en lo que respecta a la actividad judicial propiamente dicha, no se observa que las partes hayan empleado maniobras temerarias o dilatorias en la defensa de sus intereses, razones suficientes para revocar la providencia impugnada en cuanto condenó en costas a la parte vencida.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, al no desvirtuarse la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se negó a la actora la sustitución pensional. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Caldas que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 7 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia, excepto lo relacionado con la condena en costa que se revoca.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER