1 Radicado: 23001 23 33 000 2021 00285 03 Demandante: Cabildo Indígena Jaraguay y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación núm.: 23001 23 33 000 2021 00285 03 Actor: Cabildo Indígena Jaraguay y otros Demandados: La Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Agencia Nacional de Licencias Ambientales - ANLA, la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge - CVS, Urbaser S.A. E.S.P., Servigenerales S.A. E.S. P. y el Municipio de Montería. Tesis: No es procedente el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia que negó un incidente de nulidad, si ésta fue emitida en el marco del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos.

El Despacho decide el recurso de queja interpuesto por Urbaser Colombia S.A. E.S.P. (en adelante Urbaser) en contra del auto del 5 de julio de 2023, mediante el cual la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia del 14 de junio de 2023, por la cual se denegó un incidente de nulidad propuesto por esa empresa.

I. Antecedentes 1.1. A través de auto del 27 de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo de Córdoba abrió a pruebas el asunto de la referencia. Particularmente, en dicha decisión, ordenó: “PRUEBAS QUE SE DECRETAN DE OFICIO A) Este despacho de oficio ordenará las siguientes pruebas:  Oficiar a la Fiscalía General de la Nación y a la Fiscalía 38 Seccional de Montería, para que en el término de 5 días contados a partir de la recepción de la respectiva comunicación, remitan con destino al proceso de la referencia, copia de la 2 Radicado: 23001 23 33 000 2021 00285 03 Demandante: Cabildo Indígena Jaraguay y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inspección judicial realizada en el proceso con Noticia criminal 230016099102202152798, incluido los soportes y anexos de dicha inspección. (…) D) De otro lado, se advierte que las Procuradoras 25 Judicial II Administrativa y 10 Judicial II Ambiental y Agraria solicitan que de oficio se decrete un dictamen pericial o concepto técnico a costa de las entidades accionadas de manera proporcional, con el objeto de determinar cuál es el origen y procedencia de los lixiviados que discurren en el predio de Loma Grande y llegan a afectar los predios vecinos, para determinar si son del antiguo botadero o del actual relleno sanitario, en este orden de ideas se designará al Laboratorio de Química del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, a fin de que en el término de 5 días emitan dictamen en que establezcan si existe presencia de lixiviados en los vertimientos que tiene destino al caño el Purgatorio, coordenadas 08° 42 36,5´´ y WO 75° 50´ 28,1´´ y punto de salida N 08° 42’ 46,8” y WO 75° 50’ 31,1, así como cualquier otro vertimiento del relleno sanitario Loma Grande que se encuentre en las inmediaciones de dicho relleno y que pueda afectar a los predios vecinos, en caso que encuentre presencia de lixiviados establecerá además si los mismos provienen del antiguo relleno sanitario o del relleno sanitario Loma Grande.

En los términos del artículo 31 de la Ley 472 de 1998, una vez rendido el dictamen el mismo estará a disposición de las partes por el término de 5 días hábiles para que ejerzan su derecho de contradicción y defensa, aclarando que los informes técnicos se valorarán en conjunto con el acervo probatorio existente. Los honorarios y gastos que implica el desarrollo del presente dictamen, estará a cargo de las partes por igual de conformidad con el artículo 169 del C.G.P., teniendo que ambos extremos de la Litis están integrados por una pluralidad de sujetos, el 50 % será asumido por la parte demandante y el otro 50 % por las entidades demandadas.”1 1.2.

En contra de la precitada decisión Urbaser interpuso recurso de reposición, el cual fue desatado por el Tribunal en auto del 28 de marzo de 2023. En lo relevante, en dicha decisión se ordenó: “TERCERO: REPONER el literal D) del auto adiado del veintisiete (27) de marzo de dos mil veintitrés (2023), que quedará así: D) De otro lado, se advierte que las Procuradoras 25 Judicial II Administrativa y 10 Judicial II Ambiental y Agraria solicitan que de oficio se decrete un dictamen pericial o concepto técnico a costa de las entidades accionadas de manera proporcional, con el objeto de determinar cuál es el origen y procedencia de los lixiviados que discurren en el predio de Loma Grande y llegan a afectar los predios vecinos, para determinar si son del antiguo botadero o del actual relleno sanitario, en este orden de ideas se designará al Laboratorio de Química del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, a fin de que en el término de 10 días emitan dictamen en que establezca si existe presencia de lixiviados en los vertimientos que tiene destino al caño el Purgatorio, coordenadas 08° 42´ 36,5´´ 1 Visible en el índice 255 del Sistema de Gestión SAMAI del trámite adelantado ante el Tribunal. 3 Radicado: 23001 23 33 000 2021 00285 03 Demandante: Cabildo Indígena Jaraguay y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y WO 75° 50´ 28,1´´ y punto de salida N 08° 42’ 46,8” y WO 75° 50’ 31,1, así como cualquier otro vertimiento del relleno sanitario Loma Grande que se encuentre en las inmediaciones de dicho relleno y que pueda afectar a los predios vecinos, en caso que encuentre presencia de lixiviados establecerá además si los mismos provienen del antiguo relleno sanitario o del relleno sanitario Loma Grande.

En los términos del artículo 31 de la Ley 472 de 1998, una vez rendido el dictamen el mismo estará a disposición de las partes por el término de 5 días hábiles para que ejerzan su derecho de contradicción y defensa, aclarando que los informes técnicos se valorarán en conjunto con el acervo probatorio existente. Los honorarios y gastos que implica el desarrollo del presente dictamen, estará a cargo de las partes por igual de conformidad con el artículo 169 del C.G.P., teniendo que ambos extremos de la Litis están integrados por una pluralidad de sujetos, el 50 % será asumido por la parte demandante y el otro 50 % por las entidades demandadas.

CUARTO: NO REPONER en los demás apartes el auto adiado del veintisiete (27) de marzo de dos mil veintitrés (2023), según se motivó. “2 1.3. Inconforme con ello, Urbaser presentó un incidente de nulidad, esgrimiendo, en síntesis, que con esa providencia el Tribunal estaba reabriendo la etapa probatoria, vulnerando el derecho al debido proceso de las partes.

II. De la providencia recurrida Mediante auto calendado el 5 de julio de 2023, el a quo negó la prosperidad del recurso de reposición. De otro lado, expuso que el recurso de apelación era improcedente, toda vez que en auto del 26 de junio de 2019, emitido dentro del proceso 25000 23 27 000 2010 02540 01, con ponencia del entonces Consejero de Estado Carlos Enrique Moreno Rubio, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado consideró que las únicas decisiones apelables en el trámite de una acción popular, lo eran el auto que decreta una medida cautelar y la sentencia de primera instancia, de modo que era inviable impugnar por esa vía la decisión que niega la solicitud de nulidad3.

III. Fundamentos del recurso de queja 2 Visible a folio 272 ibídem 3 Visible en el índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI 4 Radicado: 23001 23 33 000 2021 00285 03 Demandante: Cabildo Indígena Jaraguay y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A través de memorial del 10 de julio de 2023, Urbaser indicó que, de acuerdo con el artículo 44 de la Ley 472 de 1998, en los aspectos no regulados en esa norma se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA) y del Código General del Proceso (en adelante CGP) Así, aseveró que, conforme a lo dispuesto en el artículo 208 y 209 del CPACA, serán causales de nulidad las señaladas en el CGP, e indicó que las mismas se tramitarán como incidente.

Igualmente, destacó que, conforme con el artículo 243 del CPACA, los recursos interpuestos en los incidentes se tramitarán conforme a las normas que los reglamentan. Dijo que, en consecuencia, al presente asunto le era aplicable el artículo 321 del CGP, que determinó que, entre otros, eran susceptibles del recurso de alzada el auto que rechazara de plano un incidente y el que lo resolviere.

Así, expuso que, contrario por lo afirmado por el Tribunal, no era cierto que los autos que niegan un incidente no tengan recursos en un trámite de una acción popular, pues tanto el CPACA y el CGP garantizaban dicha posibilidad. IV. Consideraciones Corresponde al Despacho determinar si es procedente el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia que negó un incidente de nulidad, si ésta fue emitida en el marco del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos. 4.1.

Para resolver tal cuestión, es pertinente señalar que la Ley 472 de 1998 reguló el ejercicio de las acciones populares. En lo que respecta a los recursos judiciales, en los artículos 36 y 374, estableció que procede la reposición contra los 4 “Artículo 36. Recurso de Reposición. Contra los autos dictados durante el trámite de la Acción Popular procede el recurso de reposición, el cual será interpuesto en los términos del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 37. Recurso de Apelación. El recurso de apelación procederá contra la sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad señalada en el Código de Procedimiento Civil, 5 Radicado: 23001 23 33 000 2021 00285 03 Demandante: Cabildo Indígena Jaraguay y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autos dictados en el curso del proceso y la apelación únicamente contra la sentencia. Adicionalmente, de forma expresa, el artículo 265 determinó que contra la decisión que decrete una medida cautelar proceden los recursos de reposición y de apelación. Ahora bien, mediante la sentencia C-377 de 2002, que estudió la exequibilidad del artículo 36 de la Ley 472 de 1998, la Corte Constitucional concluyó que son apelables en el trámite de una acción popular el proveído que decreta la medida cautelar y la sentencia de primera instancia6.

Ello, en razón a que la finalidad de la norma resultaba consonante con la naturaleza de los derechos colectivos. Y en y deberá ser resuelto dentro de los veinte (20) días siguientes contados a partir de la radicación del expediente en la Secretaría del Tribunal competente. La práctica de pruebas durante la segunda instancia se sujetará, también, a la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil; en el auto que admite el recurso se fijará un plazo para la práctica de las pruebas que, en ningún caso, excederá de diez (10) días contados a partir de la notificación de dicho auto; el plazo para resolver el recurso se entenderá ampliado en el término señalado para la práctica de pruebas.”. 5 “Artículo 26.

Oposición a las Medidas Cautelares. El auto que decrete las medidas previas será notificado simultáneamente con la administración de la demanda y podrá ser objeto de los cursos de reposición y de apelación; los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en el término de cinco días.” 6 C-377 de 2002. “Hecha esta precisión, para la Corte es claro que la medida contenida en la norma bajo revisión no se opone a la Carta Política pues consulta la naturaleza expedita de las acciones populares, en la medida en que al imprimirle celeridad a su trámite judicial propende por la efectividad de los derechos e intereses colectivos amparados por dichas acciones, que según se analizó se caracterizan por demandar del Estado una labor anticipada de protección. Debe recordarse que en el contexto de la Ley 472 de 1998, la celeridad del procedimiento está dada fundamentalmente por el establecimiento de un término breve para proferir la decisión respectiva (art. 34), para lo cual el juez debe impulsar oficiosamente la actuación so pena de ser sancionado disciplinariamente, y sin que ello pueda comportar el desconocimiento de las reglas fundamentales del proceso pues en las acciones populares el juez tiene la obligación de velar “por el respeto al debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes” (art. 5°).

En criterio de esta Corporación la determinación que se analiza tampoco implica sacrificio alguno del derecho de defensa y del derecho de acceder a la administración de justicia (CP arts. 29 y 229), puesto que con la consagración del recurso de reposición el accionante puede ejercer libremente su derecho de controvertir las decisiones adoptadas por el juez durante el trámite de las acciones populares a fin de que éste funcionario revise la validez de su propia determinación revocándola o reformándola.

Igualmente, y como bien lo aprecia el Procurador General en su concepto, la norma demandada no desconoce los artículos 88 y 89 de la Carta, pues del mandato de estas disposiciones no se desprende que el Constituyente le haya impuesto al legislador la obligación de consagrar el recurso de apelación contra los autos dictados durante el trámite de la acción popular.

Por el contrario, la libertad de configuración en esta materia se desprende de estas normas superiores cuando en ellas se dispone expresamente que la ley regulará las acciones populares y establecerá los recursos y procedimientos necesarios para su efectividad. En suma, entendida la norma en el sentido de que se aplica a todos los autos dictados durante el trámite de las acciones populares, no se desconoce la Carta Política pues el legislador en ejercicio de su libertad de configuración puede señalar en qué casos es o no es procedente el recurso de apelación, decisión que, según se advirtió, no conculca el principio de la doble instancia, ni los derechos de defensa, de acceso a la justicia y además la igualdad, porque con tal determinación se persigue una finalidad constitucionalmente admisible como es la de obtener la pronta y efectiva protección de los derechos e intereses colectivos amparados con la acciones populares, imprimiéndole celeridad al proceso judicial correspondiente”. 6 Radicado: 23001 23 33 000 2021 00285 03 Demandante: Cabildo Indígena Jaraguay y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co providencias emitidas por el Consejo de Estado se indicó que también eran pasibles de ese recurso aquellas que rechazaban la demanda y la vinculación de litisconsortes necesarios, actuaciones previas al momento en que se traba la controversia y que suponen la efectividad del derecho de acceso a la administración de justicia7.

De igual forma, es del caso precisar que, si bien el artículo 44 de la Ley 472 de 1998 ordena que debe darse aplicación a las disposiciones del CGP y del CPACA, dependiendo de la Jurisdicción en la que se encuentre, lo cierto es que dicha remisión es aplicable solamente en los casos en que la Ley 472 no regule la materia; veamos: “Artículo 44.

Aspectos no regulados. En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones.”.

(Subrayas del Despacho). De ahí que no sea posible la remisión a las normas del CGP y del CPACA a efectos de determinar si una providencia emitida dentro del trámite de un incidente de nulidad es pasible del recurso de alzada, toda vez que, respecto a los recursos procedentes en el trámite de una acción popular, existe previsión expresa en la Ley 472 de 1998, lo que imposibilita dar aplicación a lo dispuesto en el anotado artículo 44 ibidem.

La anterior postura fue prohijada por esta Sección en proveído del 10 de marzo de 2023, así: “38. En relación con los argumentos del recurso de queja, según los cuales, en este caso procede la aplicación de las reglas previstas en la Ley 1564 sobre los autos que son susceptibles del recurso de apelación, el Despacho precisa que el artículo 44 de la Ley 472, previó una regla específica de remisión directa respecto de los aspectos no regulados en esa normativa, así 7 Aunque la posición mayoritaria de la Sección Primera limitó esa posibilidad, el suscrito es del criterio de que el sustento antes indicado permite la procedencia de la apelación en los casos ya descritos.

Providencias como las siguientes emitidas por la Sección Primera determinan esa su viabilidad: Auto del 26 de abril de 2007, proceso número 00394399, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; proveído del 25 de julio de 2019, proceso número 17001 23 33 000 2017 00875 01, auto del 30 de noviembre de 2018, proceso con radicado 47001 2333 000 2016 00041 01, providencia del 3 de diciembre de 2018, expediente número 25000 2341 000 2017 02009 01, auto del 19 de septiembre de 2019, proceso 25000 23 41 000 2019 00303 01, estos últimos con ponencia del suscrito. 7 Radicado: 23001 23 33 000 2021 00285 03 Demandante: Cabildo Indígena Jaraguay y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (..) 38.1.

De conformidad con la norma citada supra, en las acciones populares que se tramitan en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa se aplica el Código Contencioso Administrativo, hoy Ley 1437. 38.2. El artículo 208 de la Ley 1437 prevé que las nulidades procesales se tramitan como incidentes y deben aplicarse las causales de nulidad establecidas en el Código de Procedimiento Civil, hoy Ley 1564. 38.3.

En virtud de esta remisión directa, es procedente acudir al artículo 133 de la Ley 1564 para determinar cuándo se configura la nulidad en el proceso que se rige por las normas previstas para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 38.4. No obstante lo anterior, esta remisión no se extiende a los recursos que proceden contra el auto que niega una nulidad, comoquiera que ello está regulado especialmente en los artículos 26, 36 y 37 de la Ley 472, según los cuales, el auto que decreta la medida cautelar y la sentencia son susceptibles del recurso de apelación, mientras que el de reposición procede contra los autos proferidos durante el trámite de la acción popular.

En efecto, la Ley 472 no prevé que sea posible interponer el recurso de apelación contra el auto que niega la nulidad procesal. 38.5. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal acudió a la Ley 1564 respecto a las causales de nulidad procesal, pero tuvo en cuenta la Ley 472 para establecer cuál recurso era procedente en el caso sub examine. 39.

Ahora bien, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República indicó que en este caso no se aplica el criterio jurisprudencial expuesto en el acápite anterior, en la medida que este únicamente se refiere al trámite del proceso y no al incidente de nulidad, el cual, a su juicio, es paralelo al medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos. 39.1.

Sobre el particular, se precisa que el incidente de nulidad está relacionado directa e inescindiblemente con el proceso y depende de este, toda vez que si el primero no existe no es posible tramitar el segundo; en efecto, la nulidad procesal se configura por una presunta irregularidad ocurrida con ocasión del proceso, según las causales previstas en el artículo 133 de la Ley 1564; y si bien, los incidentes tienen un trámite especial, ello no conlleva a la inaplicación de las reglas del proceso del cual forma parte porque no es independiente. 40.

En consecuencia, la decisión que se profiera en el incidente de nulidad es susceptible de los recursos previstos en la Ley 472 porque esta tiene una incidencia directa en el proceso y en el cumplimiento de los principios que rigen las acciones populares, según el artículo 5.° ibidem, entre los cuales, se encuentra la eficacia, posición jurisprudencial pacífica del Consejo de Estado. 41.

Ahora bien, el legislador cuenta con capacidad de configuración para determinar cuándo procede el recurso de reposición contra las decisiones judiciales, como sucedió con la Ley 472, lo cual no vulnera el derecho de la defensa de las partes, siempre que la decisión que se profiera este acorde con la Constitución Política o la ley. 8 Radicado: 23001 23 33 000 2021 00285 03 Demandante: Cabildo Indígena Jaraguay y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42.

El recurso de reposición es el medio idóneo previsto para que la misma autoridad que profirió la decisión judicial la reforme o la revoque para garantizar que estas se encuentren acordes con el ordenamiento jurídico. 43. Por lo expuesto anteriormente, se estimará debida la denegación del recurso de apelación interpuesto en este proceso.”8 (Subrayas del Despacho).

En consecuencia, como la decisión que niega un incidente de nulidad no se enmarca en ninguna de decisiones pasibles del recurso de alzada en la Ley 472 de 1998, es claro que el Tribunal Administrativo de Córdoba acertó al declarar improcedente la apelación interpuesta por Urbaser. Por lo expuesto, el Despacho, R E S U E L V E: DECLÁRASE bien denegado el recurso de apelación interpuesto Urbaser Colombia S.A. E.S.P. contra el auto del 14 de junio de 2023, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado El presente auto fue firmado electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 10 de marzo de 2023. Proceso radicado número: 2500 23 41 000 2019 01063 01. Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez