CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Número único de radicación: 11001-03-24-000-2023-00291-00 Actora: NAVIERA FLUVIAL COLOMBIANA S.A. Asunto: Resuelve recurso de reposición AUTO INTERLOCUTORIO La apoderada de la sociedad NAVIERA FLUVIAL COLOMBIANA S.A., parte actora, interpuso oportunamente recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, contra el auto de 1° de marzo de 2024, por medio del cual el Despacho adecuó el trámite de la demanda al del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y ordenó su remisión por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Fundamenta el recurso, en síntesis, en que la demanda instaurada “no persigue ni pretende” restablecimiento de derecho alguno, simplemente la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados dada su falsa motivación. Id Documento: 11001032400020230029100385030660020 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2023-00291-00 Actor: NAVIERA FLUVIAL COLOMBIANA S.A. 2 Manifestó que los efectos jurídicos de la eventual declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados, -particularmente en lo relacionado con los plazos establecidos para cumplir con el reforzamiento de las embarcaciones fluviales con un doble casco-, no constituyen un restablecimiento automático del derecho en su favor, pues el propio “petitum” de la demanda no “contempla ninguna pretensión indemnizatoria frente a daños, perjuicios de ningún tipo o rembolsos de los costos en los que ha incurrido” durante la vigencia de las resoluciones controvertidas.

Adujo que los perjuicios invocados en el auto recurrido no existen, pues no fueron reclamados en la demanda y no están relacionados con su antigüedad, trayectoria o reconocimiento en el sector de transporte fluvial. Finalmente, señaló que en el presente caso “no se requiere el estudio de una excepción” que solo aplica cuando se pretende demandar actos administrativos de naturaleza particular y concreta a través del medio de control de nulidad, habida cuenta que las resoluciones controvertidas son de contenido general.

Finalmente, aclaró que la demanda no fue instaurada por el señor SANTIAGO QUINTERO VALENCIA, como equivocadamente se Id Documento: 11001032400020230029100385030660020 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2023-00291-00 Actor: NAVIERA FLUVIAL COLOMBIANA S.A. 3 afirmó en el folio 5 del auto recurrido, sino por la sociedad NAVIERA FLUVIAL COLOMBIANA S.A. Sobre el particular, se CONSIDERA: La sociedad NAVIERA FLUVIAL COLOMBIANA S.A., actuando a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda tendiente a que se declare la nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos del artículo 5° de la Resolución 1918 de 23 de junio de 2015, “Por la cual se establecen condiciones para el transporte de petroquímicos, asfaltos, hidrocarburos y sus derivados a granel, en embarcaciones fluviales tipo Bote Tanque, Embarcaciones Autopropulsadas y Artefactos Fluviales por las vías fluviales en todo el territorio nacional”, así como los de los actos administrativos que lo modificaron, esto es, las resoluciones 5642 de 23 de diciembre de 2016, “Por la cual se modifica el artículo 5 y se adiciona un artículo a la Resolución 1918 de 2015”; 6186 de 28 de diciembre de 2018, “Por la cual se modifica el artículo 5 de la Resolución 1918 de 2015, modificado por la Resolución 5642 de 2016 del Ministerio de Transporte”; 20203040034105 de 29 de diciembre de 2020, “Por la cual se Id Documento: 11001032400020230029100385030660020 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2023-00291-00 Actor: NAVIERA FLUVIAL COLOMBIANA S.A. 4 modifica el artículo 5 de la Resolución 1918 de 2015 del Ministerio de Transporte”; y 20223040003745 de 26 de enero de 2022, “Por la cual se modifica el artículo 10 de la Resolución 1918 de 2015”, expedidas por el Ministerio de Transporte.

Mediante el auto recurrido, el Despacho adecuó el trámite de la demanda al de nulidad y restablecimiento del derecho al considerar que si bien las resoluciones demandadas, en principio, son de contenido general, es evidente que generan unos efectos eminentemente particulares y concretos para la demandante, pues “es la empresa de transporte fluvial más antigua de Colombia con 103 años de existencia […] transportando hidrocarburos”1, por lo que una eventual anulación de los mismos le produciría un restablecimiento automático de sus derechos, en la medida en que no estaría sujeta a cumplir los plazos para la modificación y/o sustitución de sus embarcaciones o “Botes Tanques Fluviales de casco sencillo”, como expresamente lo ordenan los actos administrativos controvertidos.

En virtud de lo anterior, se ordenó la remisión por competencia del proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el numeral 22 del artículo 152 1 Según el documento obrante en el folio 34 del archivo digital anexo a la demanda denominado “4_110010324000202300291005DemandaWeb20231121142039.pdf”.

Id Documento: 11001032400020230029100385030660020 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2023-00291-00 Actor: NAVIERA FLUVIAL COLOMBIANA S.A. 5 del CPACA, modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el numeral 2 del artículo 156 ibidem, modificado por el artículo 31 de la Ley 2080 de 2021.

Frente a la anterior decisión la apoderada de la actora interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, en el que básicamente sostuvo que la demanda no contiene ninguna pretensión de restablecimiento del derecho en su favor, pues no solicitó indemnización alguna frente a los daños, perjuicios y gastos en que ha incurrido desde la entrada en vigencia de las resoluciones demandadas; e insistió en que la eventual declaratoria de nulidad de éstas tampoco generaba dicha consecuencia de forma automática, pues no hay derecho alguno que reestablecer.

Igualmente, sostuvo que simplemente pretende la declaratoria de nulidad de las resoluciones controvertidas por haber sido expedidas con fundamento en una falsa motivación. De acuerdo con el recuento expuesto en precedencia, el Despacho considera que no le asiste razón al recurrente, pues sus argumentos no desvirtúan la fundamentación jurídica del auto proferido el 1o. de marzo de 2024, en el que, como ya se indicó, se sostuvo que pese a que las resoluciones controvertidas son de Id Documento: 11001032400020230029100385030660020 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2023-00291-00 Actor: NAVIERA FLUVIAL COLOMBIANA S.A. 6 contenido general y, en principio, podría demandarse a través del medio de control de nulidad, la existencia de unos intereses evidentemente particulares de la parte actora hacían necesaria la adecuación del trámite de la demanda al del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues los referidos actos administrativos le imponían obligaciones expresas en cuanto a los plazos para la modificación de sus embarcaciones o “Botes Tanques Fluviales de casco sencillo”.

En efecto, al ser la actora una empresa dedicada al transporte fluvial de hidrocarburos está sujeta a las directrices impuestas en las resoluciones demandadas, por lo tanto la nulidad de las mismas la beneficia directa y automáticamente en la medida en que ya no tendría que cumplir los plazos y condiciones allí establecidos por el Ministerio de Transporte, lo cual se desprende de la propia redacción de la demanda en la que solicita expresamente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos controvertidos precisamente porque dichos plazos “son de imposible cumplimiento para las empresas dedicadas al trasporte fluvial de petroquímicos, asfaltos, hidrocarburos y sus derivados a granel”.

Id Documento: 11001032400020230029100385030660020 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2023-00291-00 Actor: NAVIERA FLUVIAL COLOMBIANA S.A. 7 Por ello, es evidente que si se declara la nulidad de las resoluciones demandadas la empresa NAVIERA FLUVIAL COLOMBIANA S.A., así como las otras empresas del sector de transporte fluvial de hidrocarburos, no tendrían que cumplir o atacar las condiciones técnicas y los plazos previstos en dichas decisiones administrativas, situación que acredita la existencia de intereses particulares de la actora en el asunto objeto de discusión, independientemente de que no los invoque en el escrito contentivo de la demanda.

Cabe señalar que en el recurso de reposición interpuesto no se desvirtúa la existencia de los mencionados intereses particulares de la parte actora, simplemente se reitera que la finalidad de la demanda no es la de restablecer derecho alguno sino la de proteger el ordenamiento jurídico. Sobre el particular, es pertinente resaltar que independientemente de que se afirme que la pretensión de la demanda sea simplemente la anulación de las resoluciones controvertidas al haber sido expedidas con fundamento en una presunta falsa motivación, lo cierto es que la eventual declaratoria de nulidad de las mismas generaría un restablecimiento automático de los derechos de la actora como empresa de transporte fluvial de hidrocarburos, lo que significa que pese a que dicho restablecimiento no se hubiera Id Documento: 11001032400020230029100385030660020 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2023-00291-00 Actor: NAVIERA FLUVIAL COLOMBIANA S.A. 8 solicitado expresamente en la demanda éste sí se produciría con la sola declaratoria de nulidad de las decisiones de la administración. Igualmente, es menester resaltar que el restablecimiento de un derecho no necesariamente implica un resarcimiento económico por la ocurrencia de unos perjuicios, sino que también puede presentarse cuando se elimina del mundo jurídico una obligación de hacer, como sucede en este caso, en el que eventualmente las empresas de transporte fluvial no tendrían que cumplir con la carga de modificar sus botes de casco sencillo en los plazos previstos por el Ministerio de Transporte, que, precisamente, es la exigencia establecida en las resoluciones demandadas.

Ahora, el hecho de que las resoluciones demandadas sean de contenido general no implica que la demanda no pueda adecuarse a la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues esta Corporación reiteradamente ha sostenido que lo que determina el medio de control procedente no es la naturaleza del acto administrativo demandado sino los móviles y finalidades que la ley ha establecido para cada medio de control.

En ese sentido, si lo que se busca es un juicio abstracto de legalidad, esto es, que la única finalidad de la demanda sea la Id Documento: 11001032400020230029100385030660020 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2023-00291-00 Actor: NAVIERA FLUVIAL COLOMBIANA S.A. 9 protección o tutela del ordenamiento jurídico, evidentemente será procedente el medio de control de nulidad, pero si de la demanda se desprende la existencia de interés particulares de la parte actora frente al acto administrativo controvertido, dado que las decisiones contenidas en éste la afectan directamente, el medio de control a instaurar ya no puede ser el de nulidad sino el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido: “[…] A propósito del tema, vale la pena mencionar que de conformidad con la ‘Teoría de los Motivos y Finalidades’ reafirmada por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia del 4 de marzo de 2003, Rad. 5683, C. P. Dr. Manuel S. Urueta Ayola,15 y de acuerdo con los criterios de la ‘Pretensión Litigiosa’, la ‘Regulación Legal’ y la ‘afectación grave del orden público social o económico’, a que aluden las providencias referenciadas a pie de página, la ‘Acción de Nulidad’ procede en el derecho administrativo nacional, no solamente contra actos administrativos de carácter General, sino excepcionalmente contra actos administrativos de carácter particular, teoría que del mismo modo considera procedente el ejercicio de la ‘acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho’ no solamente contra actos administrativos de carácter particular, sino excepcionalmente contra Actos Administrativos de carácter General.

En cuanto a la Teoría de los Motivos y Finalidades, debe recordarse que si bien inicialmente se entendió como una superación del criterio según el cual el contenido del Acto Administrativo era un factor determinante para establecer la procedencia de las acciones de Nulidad y de Nulidad y restablecimiento del Derecho, ello no queda completamente descartado dentro de los planteamientos que sustentan el desarrollo de aquélla, cuando estos enseñan que no es la generalidad del acto impugnado la que determina la procedencia de la acción de Nulidad, sino los motivos y las finalidades que a dicha acción le ha señalado la ley que la regula, a los Id Documento: 11001032400020230029100385030660020 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2023-00291-00 Actor: NAVIERA FLUVIAL COLOMBIANA S.A. 10 cuales debe acogerse el actor al plantear el control de Legalidad del acto demandado, y que no son otros que los de proteger el ordenamiento jurídico en abstracto y someter a las autoridades al imperio de la Constitución y de la Ley […]”2.

(Destacado fuera del texto). Igualmente, cabe señalar que en otros casos esta Sección ya ha adecuado demandas de nulidad a nulidad y restablecimiento del derecho, pese a que se controvierte administrativos de contenido general, cuando se advierte la existencia de intereses particulares de la parte actora en el asunto objeto de estudio.

En efecto, en auto de 11 de julio de 20233, el consejero OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, sostuvo: “[…] Lo anterior, dado que, del texto de la demanda y de los anexos, lo que se observa es que las Resoluciones números 205 de 2020, 2454 de 2020, 1645 de 2021, 586 de 2021, 593 de 2021 y 2260 de 2021, expedidas todas por el Ministerio de Salud y Protección Social son actos administrativos generales y, en principio, para discutir su validez debería acudirse al medio de control previsto por el artículo 137 del CPACA.

No obstante, en este caso, existe un claro interés subjetivo de la EPS Sanitas S.A.S. para demandar tales actos administrativos de carácter general, puesto que lo que cuestiona es la metodología adoptada por la entidad demandada para fijar y ajustar el presupuesto máximo para la gestión y financiación de los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la Unidad de Pago por Capitación - UPC y no excluidos de la financiación con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS en las vigencias 2020 y 2021, precisamente porque su ámbito de aplicación incluye a las Entidades Promotoras de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado, 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de diciembre de 2010, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, expediente 17001233100020050067401. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Auto de 11 de julio de 2023. Expediente 11001-03-24-000-2022-00088-00. Demandante: EPS SANITAS S.A.S. Id Documento: 11001032400020230029100385030660020 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2023-00291-00 Actor: NAVIERA FLUVIAL COLOMBIANA S.A. 11 y Entidades Obligadas a Compensar, entre las que se encuentra la parte actora, ente que manifiesta que con los actos acusados se le ha creado un déficit económico. […]

RESUELVE

PRIMERO: ADECUAR al medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO la presente demanda promovida por la EPS Sanitas S.A.S., por las razones explicadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REMITIR las presentes diligencias al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, reparto, para lo de su cargo.” Asimismo, en auto de 8 de agosto de 2023 el Consejero ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDEZ, señaló: “[…] La sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda en la que elevó las siguientes pretensiones: En ese orden de ideas, se advierte que, de la eventual nulidad del acto administrativo acusado, se generaría un restablecimiento del derecho en favor de los operadores de servicios móviles en lo concerniente al valor de la remuneración que recibirían por el uso de sus redes, por lo que el medio de control idóneo para atacar la legalidad del acto acusado, es el de nulidad y restablecimiento del derecho.

En virtud de lo anterior, el Despacho considera que carece de competencia para conocer del asunto, en tanto que nos encontramos frente a una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que, en atención a lo consagrado en el numeral 2° del artículo 152 del CPACA, los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los procesos de «[…] nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes […]”.

Id Documento: 11001032400020230029100385030660020 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2023-00291-00 Actor: NAVIERA FLUVIAL COLOMBIANA S.A. 12 Finalmente, cabe advertir que en otros casos se ha estudiado la legalidad de actos administrativos similares al aquí demandado, a través del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del CPACA, dado que quien demanda no ostenta ningún interés particular y concreto en el asunto, por lo que no se produciría restablecimiento automático de derechos alguno ante una eventual declaratoria de nulidad, lo que no ocurre en el asunto sub examine.

Por lo precedente no se repondrá el auto de 1° de marzo de 2024, por medio del cual se adecuó la demanda al trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y se ordenó remitir por competencia el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

Ahora, en cuanto al recurso de súplica interpuesto subsidiariamente, el Despacho ordenará la remisión del expediente al Consejero que sigue en turno para lo de su competencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, R E S U E L V E: Id Documento: 11001032400020230029100385030660020 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2023-00291-00 Actor: NAVIERA FLUVIAL COLOMBIANA S.A. 13 PRIMERO: NO REPONER el proveído de 1° de marzo de 2024, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, REMITIR el expediente al Consejero que sigue en turno para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera Id Documento: 11001032400020230029100385030660020