www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2018-00164-01 (0818-2021) Demandante: Héctor Julio Vargas Castro Demandados: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Tema: Pensión ordinaria de docente – tiempo de servicio en empleo de libre nombramiento y remoción ocupado en comisión – confirma la sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia dictada el 7 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda.
Se anuncia que se confirmará dicha providencia. II.
ANTECEDENTES Demanda 1. El actor interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución 348 del 26 de enero de 2018, expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Neiva (Huila) y aprobada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y del acto ficto que se configuró porque no se resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos contra aquella, a través de los cuales se confirmó la decisión de negar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. 2.
A título de restablecimiento del derecho solicitó i) otorgar y pagar a su favor la citada prestación, con base en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, liquidada con el 75 % de los factores salariales que devengó en el último año de servicio; ii) cancelar el retroactivo causado desde el 28 de febrero de 2015, con los ajustes de valor correspondientes; iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; y iv) condenar en costas a la parte demandada. 3.
Como concepto de la violación argumentó que el acto acusado infringió normas superiores1 e incurrió en falsa motivación porque no se tuvieron en 1 Artículos 48 de la Constitución Política, 1 y 2 de la Ley 33 de 1985 y 66 del Decreto 2277 de 1979. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2018-00164-01 (0818-2021) Demandante: Héctor Julio Vargas Castro consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 cuenta siete (7) años de servicios durante los cuales se le otorgó una comisión para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción distinto al de docente.
Además, indicó que la demandada podía repetir contra Colfondos para recobrar las cotizaciones que realizó en este último. Contestación de la demanda 4. La entidad accionada se opuso a las pretensiones porque el Ministerio de Educación Nacional carece de legitimación en la causa por pasiva en tanto no expidió el acto enjuiciado ni administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 5.
Adujo que las secretarías de educación territoriales son las competentes para reconocer y pagar las prestaciones económicas de los docentes y sus beneficiarios. 6. También solicitó la vinculación procesal de la Fiduprevisora y propuso las siguientes excepciones: buena fe, prescripción, inexistencia de vulneración de los principios legales y la genérica.
Sentencia apelada 7. Mediante sentencia del 7 de julio de 2020, el Tribunal declaró la ocurrencia del silencio administrativo negativo frente a los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la Resolución 348 del 26 de enero de 2018 y negó las demás pretensiones de la demanda. 8. Precisó que el actor ingresó a la docencia oficial antes de que entrara en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que su régimen pensional en principio es el previsto en la Ley 33 de 1985. 9.
Sin embargo, consideró que el demandante no mantuvo el carácter de educador mientras desempeñó cargos de libre nombramiento y remoción en comisión, ya que estos no guardaron relación con labores docentes. Por lo tanto, esos tiempos de servicio no se pueden tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación. 10. Señaló que si bien es cierto el señor Vargas Castro podría eventualmente acceder a la pensión de vejez, la prestación debe ser reconocida por Colfondos debido a que este recibió los últimos aportes; y que en ese evento tendría que repetir contra las demás cajas de previsión que recaudaron cotizaciones pensionales del actor. 11.
Concluyó que el accionante solo acreditó 14 años, 8 meses y 20 días de trabajo en la docencia oficial, de los 20 años que se necesitan para acceder a la pensión de jubilación reclamada. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2018-00164-01 (0818-2021) Demandante: Héctor Julio Vargas Castro consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 12.
Adicionalmente, condenó en costas de primera instancia al actor porque prosperaron los argumentos de la demandada, la cual actuó en todas las etapas procesales a través de apoderado. Recurso de apelación 13. Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de apelación porque con las comisiones que le fueron conferidas no perdió la calidad de docente ni el derecho pensional, según el artículo 66 del Decreto 2277 de 1979, la jurisprudencia del Consejo de Estado y un antecedente del Tribunal Administrativo de Boyacá. En consecuencia, consideró que cumplió todos los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación, pues sumó 7 años, 2 meses y 25 días de servicio en empleos de libre nombramiento y remoción que desempeñó mediante comisiones. 14.
También adujo que su nominador no cambió mientras se desempeñó como empleado de libre nombramiento y remoción, ya que fue la misma entidad territorial. 15. Además, manifestó que Porvenir y Colfondos deben trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio los aportes pensionales que recibieron en los períodos de comisión. 16.
Por último, reprochó que el Tribunal hubiera citado jurisprudencia sobre pensión gracia para argumentar que el tiempo de servicios en empleos de libre nombramiento y remoción en comisión no se podía incluir en el reconocimiento de la pensión de jubilación, toda vez que se trata de dos prestaciones distintas. Intervención en segunda instancia 17.
En sus alegatos, el actor reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y solicitó revocar la sentencia de primera instancia. 18. La entidad demandada hizo referencia general al régimen prestacional de los educadores nacionales y manifestó que no se reunían las condiciones para imponer condena en costas [sic]. Asimismo, pidió revocar [sic] el fallo de primera instancia y negar las pretensiones del actor. 19.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado presentó un escrito de intervención a través del cual solicitó dictar sentencia anticipada y negar la liquidación o reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de factores salariales sobre los que no se realizaron aportes. III. CONSIDERACIONES Problema jurídico Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2018-00164-01 (0818-2021) Demandante: Héctor Julio Vargas Castro consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 20.
La Sala debe definir si el actor tiene derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconozca una pensión de jubilación con base en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, para lo cual es necesario determinar si es posible tener en cuenta los tiempos en que laboró como empleado público de libre nombramiento y remoción en comisión, y en los que las cotizaciones fueron realizadas en COLFONDOS.
El caso concreto 21. Con el fin de adoptar la decisión correspondiente, la Sala estima necesario relacionar los siguientes hechos y pruebas: i) El demandante nació el 28 de febrero de 1960.2 ii) Según el certificado de información laboral emitido el 31 de enero de 2017 por la Institución Educativa Técnico Superior de Neiva, el actor laboró como docente en dicha entidad entre el 15 de febrero y el 30 de noviembre de 1989; en el lapso comprendido entre el 11 de febrero y el 30 de noviembre de 1990, y desde el 11 de febrero hasta el 30 de agosto de 1991.3 iii) Mediante el Decreto 1129 del 16 de septiembre de 1991, expedido por la Gobernación del Huila, el demandante fue nombrado en propiedad en el cargo de docente, especialidad mecánica automotriz, en la Institución Educativa Técnico Superior de Neiva4, empleo del que tomó posesión el 17 de septiembre de 19915. iv) A través del Decreto 0035 del 20 de enero de 1998, la Gobernación del Huila le concedió una comisión no remunerada para que ejerciera el cargo de asesor de despacho en la Alcaldía Municipal de Neiva, con base en el artículo 66 del Decreto 2277 de 1979, desde el 6 de enero de 1998.6 v) Por medio del Decreto 0046 del 18 de enero de 2000 se dio por terminada la comisión no remunerada que se le había concedido y se ordenó su reintegro al cargo de docente en la Institución Educativa Técnico Superior de Neiva, a partir del 1.° de enero de 2001.7 vi) Por medio del Decreto 0026 del 2 de enero de 2008, la Alcaldía Municipal de Neiva le concedió una comisión no remunerada con fundamento en el 2 Folio 204. 3 Folio 45.
En el expediente se encuentran dos (2) actas de posesión del 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1991 (folios 208 y 209), pero en ellas no son claros lo días en que el actor inició sus labores como docente, por lo cual se tomaron las fechas indicadas en el certificado de información laboral. Además, tampoco se encuentran en el expediente los actos administrativos de nombramiento por los períodos relacionados. 4 Folio 193 y 194. 5 Folio 195. 6 Folios 196 y 197. 7 Folios 198 y 199.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2018-00164-01 (0818-2021) Demandante: Héctor Julio Vargas Castro consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Decreto 2277 de 1979, para que desempeñara el empleo de director administrativo de deportes del municipio de Neiva, código y grado 009018, del cual tomó posesión en igual fecha (2 de enero de 2008)9. vii) Mediante la Resolución 000320 del 29 de diciembre de 2011, la Alcaldía Municipal de Neiva le concedió una «licencia ordinaria no remunerada» al accionante, con base en el artículo 63 del Decreto 2277 de 1979, por el término de noventa (90) días comprendidos entre el 11 de enero y el 10 de abril de 2012, período en el que se podía separar de su cargo de docente10. viii) Por Decreto 000288 del 12 de abril de 2012, expedido por la Alcaldía Municipal de Neiva, se aceptó la renuncia del demandante al empleo de docente que venía ejerciendo en propiedad en la Institución Educativa Técnico Superior, a partir del 12 de abril de 2012.11 22.
De acuerdo con las pruebas documentales relacionadas, el demandante acreditó los siguientes tiempos de servicio: Entidad empleadora Cargo Desde Hasta Fondo de previsión Tiempo total Institución Educativa Técnico Superior de Neiva Docente 15/2/1989 30/11/1989 Cajanal 9 meses y 15 días Institución Educativa Técnico Superior de Neiva Docente 11/2/1990 30/11/1990 Cajanal 9 meses y 19 días Institución Educativa Técnico Superior de Neiva Docente 11/2/1991 30/8/1991 Cajanal 6 meses y 19 días Institución Educativa Técnico Superior de Neiva Docente 17/9/1991 5/1/1998 Fomag 6 años, 3 meses y 19 días Alcaldía Municipal de Neiva Director administrativo del INDER Neiva, en comisión 6/1/1998 31/12/2000 Porvenir 2 años, 11 meses y 25 días Institución Educativa Técnico Superior de Neiva Docente 1/1/2001 1/1/2008 Fomag 7 años Alcaldía Municipal de Neiva Director administrativo, código y grado 00901, en comisión 2/1/2008 31/12/2011 Porvenir y Colfondos 3 años, 11 meses y 29 días Institución Educativa Técnico Superior de Neiva Docente 1/1/2012 11/4/2012 Fomag 11 días, pues estuvo en licencia no remunerada desde el 11/1/2012 8 Folios 200 y 201. 9 Folio 202. 10 Folio 203. 11 Folio 205.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2018-00164-01 (0818-2021) Demandante: Héctor Julio Vargas Castro consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 hasta el 10/4/2012 23. Debido a un decreto de pruebas en segunda instancia12, la Secretaría de Educación Departamental del Huila y las administradoras de fondos de pensión Porvenir y Colfondos indicaron lo siguiente: i) El actor era docente vinculado a la Secretaría de Educación del departamento del Huila, pero pasó a ser profesor del municipio de Neiva cuando este último fue certificado para prestar el servicio de educación, en noviembre de 2004. ii) El demandante diligenció una solicitud de «traslado de régimen» pensional el 18 de enero de 1998 y se afilió a Porvenir, documento en el cual indicó que su anterior administradora era el «fondo de prestaciones», donde tenía más de 150 semanas de cotizaciones; sin embargo, para el 31 de mayo de 202413 el estado de la cuenta del accionante en Porvenir era «No Vigente por traslado».
En la casilla de firma del formulario de traslado se consignó lo siguiente: Hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, así como la selección de la administradora de fondos de pensiones y cesantías Porvenir para que sea la única que administre mis aportes pensionales.
También declaro que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos14. iii) El 1.° de marzo de 2009 el actor se trasladó de Porvenir a Colfondos; y para el 8 de mayo de 2024 la cuenta pensional en este último fondo se encontraba en estado activo15. iv) El actor registra otras cotizaciones en Colfondos desde febrero de 2014 hasta marzo de 2024, provenientes de servicios prestados en el sector privado16, tiempo con el que acumulaba 696,71 semanas de aportes a pensión (reporte de estado de cuenta generado el 8 de mayo de 2024)17 v) Colfondos no le ha reconocido pensión al actor ni ha recibido aportes pensionales que le hubiere trasladado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio18. 24.
La controversia propuesta en el recurso de apelación se circunscribe a determinar si los tiempos en los que el actor ejerció empleos de libre nombramiento y remoción en comisión, durante los cuales realizó aportes pensionales en fondos de previsión privados dentro del régimen de ahorro 12 Auto del 22 de febrero de 2024 (índice 25 de Samai y folios 298 a 299).
La Secretaría de Educación de Neiva guardó silencio frente al requerimiento probatorio. 13 Cuando Porvenir dio respuesta al requerimiento probatorio. 14 Índice 34 de Samai. 15 Índice 31 de Samai. 16 «CORPORACIÓN UNI», «MANPOWER DE COL» y empleador con nit «900480042». 17 Ibidem. 18 Ibidem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2018-00164-01 (0818-2021) Demandante: Héctor Julio Vargas Castro consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 individual con solidaridad, son computables o no para efectos de reconocer una pensión de jubilación conforme con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, cuestión a la cual se limitará la Sala, de acuerdo con los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso. 25.
En el caso concreto, de acuerdo con lo establecido en el proceso se advierte que no cumple con los 20 años de servicio como docente que se requiere para acceder a la pensión especial consagrada en la Ley 91 de 1989 (que remite en lo pertinente a la Ley 33 de 1985), puesto que para el 28 de febrero de 2015, fecha en la que cumplió 55 años de edad, estaba afiliado a Colfondos, debido a que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad desde el 18 de enero de 1998, inscripción que se encuentra vigente en tanto no se tiene noticia de que haya sido anulada o declarada ineficaz por la jurisdicción ordinaria laboral19. 26.
Sobre el particular, de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 692 de 199420, vigente para el momento en que ocurrió el traslado referido, la selección del régimen pensional implica la aceptación de las condiciones propias de este para acceder a la pensión de vejez, disposición que resulta consonante con el parágrafo del artículo 128 de la Ley 100 de 1993. 27.
A su turno, el artículo 31 del Decreto 692 de 1994 establece que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que reciban remuneraciones del sector privado21 pueden acumular los aportes en el citado fondo o en cualquier otra entidad administradora de los regímenes de prima media con prestación definida o de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual les son aplicables «la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado». 28.
Así las cosas, la pensión de jubilación del demandante no puede ser reconocida con base en la Ley 33 de 1985 porque esta normativa no se corresponde con la naturaleza y las características del régimen de ahorro individual con solidaridad al que se trasladó aquel22, en el cual el derecho pensional está sujeto a la existencia de una cuenta de ahorro individual con el capital suficiente para el financiamiento de la mesada correspondiente23. 29.
Es pertinente poner de presente que no es posible tener en cuenta los lapsos en que el demandante tuvo vinculaciones como empleado de libre 19 A través de Auto A-1906 del 20 de noviembre de 2024, la Corte Constitucional resolvió un conflicto negativo de competencia entre las jurisdicciones ordinaria laboral y de lo contencioso administrativo y determinó que «[l]a jurisdicción ordinaria laboral en su especialidad laboral y de seguridad social es la competente para conocer las controversias sobre nulidad o ineficacia de afiliaciones al RAIS, por cuanto el régimen de la seguridad social es administrado por una persona jurídica de derecho privado.
En esa medida, no se cumple con uno de los requisitos establecidos por el numeral 4° del artículo 104 del CPACA, para efectos de asignar la competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo». 20 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993». 21 Como es el caso de las cotizaciones efectuadas por el demandante desde febrero de 2014. 22 Artículos 59 y 60 de la Ley 100 de 1993. 23 Artículo 64 de la Ley 100 de 1993.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2018-00164-01 (0818-2021) Demandante: Héctor Julio Vargas Castro consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 nombramiento y remoción en comisión, puesto que, por una parte, se trató de lapsos en los que no ejerció como docente, y en estos las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones se efectuaron en un fondo privado. 30.
Por igual motivo, dadas las condiciones actuales de afiliación pensional del actor, la prestación no podría estar a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya que este no fue constituido como una sociedad administradora de fondos de pensiones dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad, en los términos de los artículos 90 y 91 de la Ley 100 de 1993, sino que su naturaleza, régimen y competencias generales están previstos en la Ley 91 de 1989. 31.
En ese contexto, como la pensión de jubilación a la que podría tener derecho el demandante no puede ser reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con base en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, es necesario confirmar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones del actor, pero por las razones explicadas previamente. 32.
Finalmente, la Sala no emitirá ningún pronunciamiento en torno a la competencia que podría tener Colfondos para dilucidar el derecho pensional del demandante, ya que esta sociedad no fue vinculada al proceso y no ha tenido oportunidad de exponer sus consideraciones sobre la situación prestacional de aquel, por lo que el interesado tendrá que promover las reclamaciones que estime pertinentes.
Condena en costas 33. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso); y que en todo caso la condena al respecto se impondrá «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 34.
Al revisar el caso concreto se considera que los razonamientos expuestos por el demandante en el recurso de apelación no carecen de fundamento legal, sino que comportan argumentaciones válidas y coherentes dirigidas a defender sus intereses, lo que lleva a no imponer condena en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones esbozadas en esta providencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2018-00164-01 (0818-2021) Demandante: Héctor Julio Vargas Castro consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 SEGUNDO. Sin condena en costas de segunda instancia.
TERCERO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.